REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo Valencia, 22 de julio de 2010 200º y 151º Expediente Nº 12.843 MATERIA: NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MOTIVO: PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD PARTE DEMANDANTE: BRENDA LIZ FLORES VILLALOBOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.655.120 APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: BRENDA ICIARTE, EDUARDO BERNAL ACUÑA y LISBETH MORFFE, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros.14.215, 6.585 y 26.156, en su orden. PARTE DEMANDADA: JOSE DEL CARMEN PINEDA RUIZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.573.559. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditado en autos. Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previa distribución, del recurso procesal de apelación ejercido por la parte actora en contra de la sentencia definitiva dictada el 2 de junio de 2010 por la Jueza Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la cual se declara sin lugar la pretensión intentada. I ANTECEDENTES Comenzó la presente causa mediante libelo de demanda presentado el 26 de julio de 2007, correspondiéndole conocer de la misma, previa su distribución, a la Jueza Unipersonal N° 03 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, quien por auto de fecha 02 de agosto de 2007, admite la demanda, ordena el emplazamiento de la parte demandada para dar contestación a la demanda, ordenando asimismo la notificación del Ministerio Público. En fecha 16 de octubre de 2007, el Alguacil adscrito al Tribunal de la primera instancia, da cuenta de haber practicado la notificación de la representación del Ministerio Público. Por diligencia del 24 de octubre de 2007, el Alguacil adscrito al Tribunal de Primera Instancia, da cuenta de haber practicado la citación del demandado. Mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2007, el Tribunal de Primera Instancia deja constancia que en ese día correspondía al demandado dar contestación a la demanda y que el mismo no compareció ni por si ni mediante apoderado judicial. En fecha 01 de febrero de 2010, el Tribunal de Primera Instancia acuerda oficiar a la Oficina de Servicios Auxiliares, a los fines que practiquen informe social en el hogar de la ciudadana Brenda Liz Flores Villalobos, e insta a la parte actora a trasladar ante ese Tribunal al niño X, con el objeto de que ejerciera su derecho a opinar y ser oído. El 05 de mayo de 2010, se consigna informe social practicado por la Oficina de Servicios Auxiliares de la División de Servicios Judiciales del Estado Carabobo. Por auto del 10 de mayo de 2010, el Tribunal de Primera Instancia fija el acto oral de evacuación de pruebas, instó a la parte actora para que en esa oportunidad trasladara al niño X, con el objeto de ejercer su derecho a opinar y ser oído. El 25 de mayo de 2010, tuvo lugar el acto oral de evacuación de pruebas, dejando constancia el Tribunal de Primera Instancia de la incomparecencia tanto de la parte actora como del demandado. En fecha 02 de junio de 2010, el Tribunal de Primera Instancia dicta sentencia definitiva mediante la cual declara sin lugar la demanda por privación de patria potestad. Mediante diligencia presentada el 07 de junio de 2010, la parte actora ejerce recurso de apelación en contra de la sentencia dictada, siendo oído dicho recurso por auto del 11 de junio de 2010. En fecha 1º de julio de 2010, esta alzada, previa su distribución, da por recibido el presente expediente, fijando la oportunidad para el acto de formalización del recurso de apelación. El 12 de julio de 2010, tuvo lugar el acto fijado, dejando constancia de la comparecencia de la abogada Brenda Iciarte, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, quien consignó escrito de alegatos, asimismo este tribunal fija un lapso de diez (10) días calendarios consecutivos para dictar sentencia. Seguidamente pasa esta alzada a dictar su fallo, previas las siguientes consideraciones: II PRELIMINAR Sostiene la recurrente en el acto de formalización del recurso de apelación que se violó el debido proceso y el derecho a la defensa, debido que a pesar de que el Tribunal de Primera Instancia mediante auto de fecha 01 de febrero de 2010, insta a la parte actora a trasladar al niño para que ejerciera su derecho a opinar, no fija audiencia o despacho específico para ello, y que cuando solicitó en forma verbal a la Secretaria del Tribunal, quien es la que lleva el control de esos actos, el día en que debía llevar al niño, se le indicó que sería una vez que se efectuara el acto de evacuación de pruebas. Que en el acta levantada por el Tribunal de Primera Instancia el día 10 de mayo de 2010, se insta nuevamente a la parte actora a trasladar al niño X, al Tribunal para que ejerciera su derecho a opinar, en la que tampoco se fija la oportunidad específica para ejercer tal derecho, publicando la sentencia al quinto día de despacho siguiente al mencionado acto de evacuación oral de pruebas, sin ser oído el niño, cuando por mandato del artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el juez de oficio podría haber fijado mediante un auto de mejor proveer el día y la hora para la comparecencia del niño, en pro de la tutela judicial efectiva. Para decidir esta alzada observa: El artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “Derecho a opinar y a ser oído y oída. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a: a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés. b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional. Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior. Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión. Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión. Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales”. Ciertamente el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 5 de la Convención Sobre Derechos del Niño, reconocen que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho, con capacidad progresiva para ejercer su ciudadanía de acuerdo a su desarrollo evolutivo y bajo la debida orientación de quienes ejercen la autoridad parental de crianza, por lo que se considera un derecho humano el que tienen los niños, niñas y adolescentes de opinar libremente sobre todos los asuntos en que tengan interés y que sus opiniones sean debidamente oídas y tomadas en cuenta para adoptar cualesquiera decisiones que recaigan sobre ellos. En el caso de marras, la Juez a quo mediante auto de fecha 10 de mayo de 2010 instó a la parte actora, ciudadana BRENDA LIZ FLORES VILLALOBOS para que trasladara al niño X para que ejerciera su derecho a opinar y ser oído y posteriormente cuando fija el acto oral de evacuación de pruebas para el décimo día de despacho siguiente a las nueve de la mañana, vuelve a instar a la actora en el mismo sentido, haciendo esta caso omiso del requerimiento del Tribunal, por lo que mal puede argumentar que al niño se le violó su derecho a opinar y ser oído, bajo la premisa que no se fijó una audiencia o despacho específico, cuando de sus propios argumentos se desprende que fue informada por la Secretaria del Tribunal que en aplicación del criterio de las Orientaciones dadas por la Sala Plena, sería una vez que se efectuara el acto oral de pruebas, máxime que si quiera la parte actora compareció a la misma. Aunado a lo expuesto, ni en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ni en las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se encuentra regulada de manera expresa la forma que deba fijarse la audiencia destinada a oír la opinión del niño, niña y adolescente, aconsejando tan solo realizarla una vez incorporadas las pruebas en el proceso. Como quiera que el Juzgado a quo en dos ocasiones instó a la actora a comparecer con el niño a los efectos que este ejerciera su derecho a opinar y ser oído, sin que la demandante atendiera el requerimiento del Tribunal; y como quiera que la propia recurrente en sus argumentos indica que la Secretaria del Tribunal le informó que se escucharía al niño una vez que se efectuara el acto oral de pruebas, resulta forzoso para esta alzada concluir que el a quo preservó el derecho del niño X a opinar y ser oído, Y ASI SE DECIDE. Igualmente argumenta la recurrente en el acto de formalización del recurso de apelación que el día fijado por el Tribunal de Primera Instancia para la realización de la evacuación oral de las pruebas, ninguna de las partes acudieron al acto, sin embargo en el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se prevé que en caso de la no comparecencia de la parte accionante a la audiencia oral de las pruebas sin causa justificada, el juez celebrará el acto con los presentes, e igual sucederá si no comparece el accionado. Señala la recurrente que la Juez de Primera Instancia sólo se limitó a dejar constancia de la no comparecencia de las partes, ni de los testigos promovidos, a pesar de constar en las actas procesales instrumentos públicos, pruebas de informe ordenados de oficio por el Tribunal, lo cual debió la Juez incorporar en el acto oral de pruebas, tal como lo tiene previsto el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Explica que la Juez en el numeral octavo de la sentencia recurrida señala que en fecha 21 de febrero de 2008, la parte actora consigna oficio Nº 2301-2008, emitido por la Unidad Educativa Instituto Experimental Simón Bolívar (APUCITO), de cuyo contenido se desprende que el niño X, es representado por la ciudadana Brenda Liz Flores Villalobos, y es ella quien cancela los gastos causados por concepto de inscripción y mensualidad del año escolar correspondiente, indicando que lo valoraba a los fines de decidir la presente causa, sin embargo, en l capitulo octavo señala que la parte accionante no consignó pruebas, lo cual vicia la sentencia de silencio de pruebas, violándole el debido proceso y el derecho a la defensa. Que igualmente incurre en silencio de prueba, cuando en la narrativa en el numeral décimo de la sentencia recurrida describe parte del resultado del informe social practicado por la Trabajadora Social del Equipo Multidisciplinario, del cual sólo transcribe algunas partes del mismo y no pronuncia valoración alguna. El Tribunal que conoció del proceso en primera instancia dicta sentencia definitiva el 02 de junio de 2010, declarando sin lugar la pretensión de privación de patria potestad intentada por la ciudadana Brenda Liz Flores Villalobos en contra del ciudadano José del Carmen Pineda Ruiz, con el fundamento siguiente: “El artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para la Protección del Niño y del Adolescente, se refiere al incumplimiento del conjunto de deberes que se desprenden del ejercicio de la patria potestad, en cuanto a la guarda de los hijos, su representación y la administración de sus bienes; siendo el ejercicio de la patria potestad una tarea esencialmente personal e indelegable a terceros, es indudable que el padre en ejercicio de ella debe encontrarse presente en la cotidianidad de sus hijos para considerarse que cumple cabalmente con los deberes inherentes a la patria potestad. Ahora bien, por cuanto llegada la oportunidad para la realización del acto oral de evacuación de pruebas ninguna de las partes compareció, la parte actora no pudo demostrar los hechos que alegó como configurativos de las causales invocadas, siendo ésta la única oportunidad de incorporar a los autos las pruebas presentadas conjuntamente con el libelo de la demanda, por lo cual este Tribunal considera que la acción de Privación de Patria Potestad incoada no puede prosperar. Y ASI SE DECIDE. (Subrayado de ese Tribunal). De seguidas se procede a determinar la procedencia o no del recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandante en contra de la sentencia de mérito dictada por el Tribunal de Primera Instancia. El artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé: “Si la parte demandante no comparece al acto oral de evacuación de pruebas sin causa justificada ajuicio del tribunal, el juez celebrará el acto con los presentes. Si es la demandada la que no comparece, el juez procederá a celebrar el acto con los presentes sin necesidad de nuevo señalamiento.” La norma in comento contiene dos hipótesis, que son la incomparecencia de la parte demandante y la del demandado respectivamente, estableciendo que el Juez debe celebrar el acto oral con los presentes. No obstante, la norma no prevé la incomparecencia de ambas partes, tal como ocurrió en el caso sub iudice. La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, Expediente Nº AA60-S-2003-000656, dejó sentado el siguiente criterio: “En este sentido, se hace especial mención del artículo 476 de la Ley especial, el cual regula el acto oral de evacuación de pruebas en cuanto a la falta de comparecencia de las partes. Según esta norma, si la parte demandante no comparece a tal acto de evacuación de pruebas sin causa justificada a juicio del tribunal, el juez lo celebrará con los presentes. Y en caso de la no comparecencia del demandado, el juez procederá a celebrar el acto con los presentes sin la necesidad de realizar un nuevo señalamiento. Por lo que se observa igualmente en el referido artículo, la ausencia del efecto extintivo del proceso por la falta de comparecencia de la parte demandante a tal acto, por lo que resulta pertinente para esta Sala señalar, el carácter especial del cual están revestidas las normas contenidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual a través del cumplimiento de principios consagrados en la misma, tales como el interés superior del niño y la prioridad absoluta, busca resguardar y tutelar de manera efectiva los derechos y garantías de los niños y adolescentes.” El criterio de la Sala de Casación Social trascrito, disipa las dudas sobre el efecto extintivo que pudiera producir en el proceso, la falta de comparecencia de la parte demandante al acto oral de evacuación de pruebas, al declararse el mismo desierto. Esta alzada no comparte el criterio del a quo cuando afirma “la parte actora no pudo demostrar los hechos que alegó como configurativos de las causales invocadas, siendo ésta la única oportunidad de incorporar a los autos las pruebas presentadas conjuntamente con el libelo de la demanda”, toda vez que si el proceso no se extingue por la incomparecencia del demandante al acto oral de evacuación de pruebas y no se incorporan las pruebas al proceso por ser esa la “única oportunidad” la demanda irremediablemente estaría condenada a una declaratoria sin lugar, ya que el demandante tiene la carga de demostrar sus alegatos. Ahora bien, conforme al artículo 470 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el acto oral de evacuación de pruebas da inicio a la fase probatoria y en él se deben evacuar las pruebas que por su naturaleza deben necesariamente ser evacuadas, verbi gratia, interrogatorio de testigos, peritos, de partes, entre otros, pero además en el acto oral de evacuación de pruebas se incorporan las pruebas documentales al proceso, así lo dispone el artículo 471 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece: “Resueltos los incidentes planteados con motivo del acto oral de evacuación de pruebas, el juez procederá a incorporar toda la prueba documental pertinente que conste en el expediente para la decisión del litigio. La incorporación la hará mediante lectura de un extracto, conciso y concreto de la prueba documental.” Quedando preclaro que la incomparecencia de las partes al acto oral de evacuación de pruebas no genera la extinción del proceso conforme al criterio jurisprudencial citado ut supra, debe analizar este juzgador los escenarios posibles a los efectos de aplicar el mas ajustado a los principios que inspiran este proceso, a saber: • celebrar el acto oral de evacuación de pruebas sin la comparecencia de ninguna de las partes, para incorporar las pruebas que no requieren evacuación y poder valorarlas en la sentencia de mérito. No resulta lógica esta interpretación, toda vez que implicaría la celebración de un acto procesal sólo con la presencia del Juez, vale decir, sin la presencia de los sujetos que componen la relación procesal; • valorar aquellas pruebas que no requieran evacuación, por ejemplo las documentales sin celebrar el acto oral de evacuación de pruebas, esta interpretación resulta contradictoria, toda vez que precisa valorar pruebas que formalmente no han sido incorporadas al proceso; • fijar nueva oportunidad para la celebración del acto oral de evacuación de pruebas. La interpretación de las normas procesales contenidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, tiene como principios rectores, entre otros, la ausencia de ritualismo procesal, así como amplios poderes del Juez en la conducción del proceso, artículo 450 ejusdem. Por su parte, el literal “j” del artículo 450 de la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes: j ) Primacía de la realidad. El juez o jueza debe orientar su función en la búsqueda de la Verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance. En sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias.” Aún cuando la nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no se encuentra vigente en el estado Carabobo, respecto a su aspecto procesal, cabe resaltar el contenido del artículo 486, que regula una situación similar a la del caso bajo análisis: “Si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad. Si ambas partes no comparecen, el juez o jueza debe fijar una nueva oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, designando los defensores o las defensoras ad litem que sean necesarios. Sin embargo, si está presente el Ministerio Público se debe continuar con la audiencia de juicio en los procedimientos en que el juez o jueza debe impulsarlos de oficio para proteger los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes o, en aquellos casos en los cuales a su criterio, existen elementos de convicción suficientes para proseguir el proceso…” Si se hace un análisis comparativo de esta norma con el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se puede concluir sin requerir gran esfuerzo que coinciden en la regulación de la incomparecencia de alguna de las partes a la audiencia de juicio, que es equivalente al acto oral de evacuación de pruebas, en el sentido que se debe continuar el acto con la parte que se encuentre presente. La diferencia entre ambas normas radica en que la omisión que contiene el artículo 476 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ante la incomparecencia de ambas partes al acto oral de evacuación de pruebas, sí está regulado en la nueva Ley al establecer que se debe fijar una nueva oportunidad para celebrar la audiencia de juicio. Siendo uno de los principios que inspiran este proceso, la ausencia de ritualismo procesal; y como quiera que el efecto de la incomparecencia de ambas partes al acto oral de evacuación de pruebas no está regulado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo que genera dudas respecto a la valoración o no de las pruebas que cursan en autos; esta alzada considera necesario en obsequio a la justicia y tomando en consideración que es deber del Juez buscar la Verdad, habida cuenta que la mejor manera de inquirirla es a través de los medios de prueba, reponer la causa al estado que se fije nuevamente la oportunidad para la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, para de esta manera poder incorporar formalmente las que ya constan en autos e incluso ofrecer al demandado la oportunidad de ofrecer la pruebas que considere pertinente, conforme al artículo 475 ejusdem, Y ASI SE DECIDE. III DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la abogada BRENDA ICIARTE HERRERA, en su carácter de apoderada de la parte demandante, ciudadana BRENDA LIZ FLORES VILLALOBOS, en contra de la sentencia definitiva dictada el 02 de junio de 2010 por la Jueza Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado que se fije nuevamente la oportunidad para la celebración del acto oral de evacuación de pruebas. No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo. Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en su oportunidad. Publíquese, regístrese y déjese copia Dado, firmado y sellado en la sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, en la ciudad de Valencia, a los veintidós (22) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación. JUAN ANTONIO MOSTAFÁ EL JUEZ TEMPORAL DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 01:25 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de ley. DENYSSE ESCOBAR LA SECRETARIA TITULAR Exp. 12.843. JAM/DE/mrp.