TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL N° 91
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 29 de Junio de 2010
200º y 151º

PONENTE: LILIAM F. UZCATEGUI GIMENEZ
EXP. No. 2009-000346

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ELIO OMAR RANGEL TROCELL, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, fundamentado conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 16 de octubre de 2009, mediante la cual decreta PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al prenombrado imputado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ERNESTO GALVAN GELVEZ, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio del ciudadano GERARDO ANTONIO JAIME MARTINEZ y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80 segundo aparte y artículo 277, todos del Código Penal.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 16 al 21, del presente expediente, cursa Acta de Audiencia para oír al imputado, de fecha 16 de octubre de 2009, celebrado en el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos: ”… SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público, en el sentido de Decretar la Medida Privativa de Libertad al ciudadano JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, declarando sin lugar la solicitud de la defensa en el sentido de acordar la Libertad sin restricciones o medida cautelar sustitutiva de libertad de la prevista del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existen elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial de libertad del imputado, toda vez que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con 80 segundo aparte y 277 todos del Código Penal…”

A los folios 22 al 28 del mismo expediente, cursa igualmente decisión de la misma fecha, 16 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, mediante la cual fundamenta lo decidió en la audiencia para oír al imputado, en los siguientes términos: “… Como fundamento de su petición, el Representante del Ministerio Púbico, ABG. SHINDIG ESCOBAR ZAPATA, manifestó, lo siguiente: … siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde realizando un recorrido por el sector de Puerto Viejo Jurisdicción de la Parroquia Catia La Mar, escucharon por medio de frecuencia radiofónica, que en el Hospital DR. RAFAEL MEDINA JIMENEZ, habían ingresado dos (02) heridos por arma de fuego, provenientes de la playa aeropuerto, con las seguridades del caso se trasladaron al mencionado centro asistencial, se entrevistaron con un Funcionario de la Policía del Estado, quien le hizo entrega de un ciudadano de contextura delgada, estatura mediana, tez moreno, vestido con un short de color negro con azul y sin camisa, a quien se le apreciaba múltiples escoriaciones y hematomas por diferentes partes del cuerpo, a la vez le indicaban que este ciudadano era señalado por varios ciudadanos como el que le propinó las heridas por arma de fuego a uno de los ciudadanos que llegó sin signos vitales, mientras que el otro ciudadano responde al nombre de JAIME MARTINEZ GERARDO ANTONIO, fue atendido por el grupo médico N° 02, a quien le diagnosticaron herida por arma de fuego a nivel del hombro derecho, con orificio de entrada y sin salida, quedando recluido bajo observación médica, por lo que se le aplicó la retención preventiva al ciudadano antes descrito, seguidamente los funcionarios policiales realizaron entrevistas a unas ciudadanas HILDA YLUGLEDIS ALBORNOZ y SENOBIA CAROLINA ORFILA, manifestando la segunda de las nombradas ser la esposa del ciudadano fallecido y ambas le señalaron que el ciudadano retenido como el mismo que portando un arma de fuego le propinó un disparo, a bordo de una moto y en compañía de otro sujeto, los interceptaron a los fines de despojarlos de sus objetos personales…”. Así mismo, en la decisión recurrida se transcribió lo manifestado por la defensa del imputado, en los términos siguientes: “… quien aquí expone, rechaza, niega y contradice de una forma contundente, la calificación jurídica dada por la fiscalía y tenemos que, por una parte no se ha demostrado de una forma contundente que mi defendido esté incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, primero no consta protocolo de autopsia en el presente expediente, segundo aún existiendo el protocolo de autopsia, no está identificado plenamente el hoy occiso, supuestamente hablamos del ciudadano HENESTO GALVAN GERVERT, pero no constan los elementos necesarios de identificación para saber que estamos hablando del ciudadano JAIME MARTINEZ GERARDO ANTONIO, o por el contrario falleció FRANCISCO PEREZ o PEDRO CORREA, quien aquí expone de conformidad con los artículos 2 y 3 de la Ley de Identificación, no se da por demostrado a quien le quitó supuestamente a vida mi representado ya que no está individualizado el hoy inerte, visto que los únicos elementos básicos que individualizan a una persona con respecto a otro son la partida de nacimiento, la cédula de identidad o e su defecto el pasaporte, siendo ello así y vista la incertidumbre y la duda en el presente caso solicito la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de mi representado JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, en el supuesto negado de mi petición, solicito medida cautelar sustitutiva de libertad… Seguidamente, la ciudadana Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, manifestó en la decisión recurrida, lo siguiente: “… considera quien aquí decide, que el caso de marras, está acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita… De igual modo, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, presume esta juzgadora la existencia del peligro de fuga, por la pena que pudiera llegarse a imponer en el presente caso a los hoy imputados, la cual sería por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, el de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO y el de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con 80 segundo aparte y 277 todos del Código Penal. Por las razones antes expuestas, a criterio de quien aquí decide, están acreditados, los supuestos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación a los numerales 2 y 3 del artículo 251, todos del texto adjetivo penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho para este Tribunal, es decretar LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, por la comisión del delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO INTENCIONA EN GRADO DE FRUSTRACION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con 80 segundo aparte y 277 todos del Código Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial el Rodeo I. Y ASI SE DECIDE … DISPOSITIVA: Este Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se admite la precalificación fiscal de HOMICIDIO INTENCIONAL con relación a quien en vida respondiera al nombre de HERNESTO GALVAN GERVERT y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN con respecto del ciudadano JAIME MARTÍNEZ GERARDO ANTONIO, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con 80 segundo aparte y 277 todos del Código Penal. SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público, en el sentido de Decretar la Medida Privativa de Libertad al ciudadano JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, declarando sin lugar la solicitud de la defensa en el sentido de acordar la Libertad sin restricciones o medida cautelar sustitutiva d libertad de la prevista del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existen elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial de libertad del imputado, toda vez que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO INTENCIONA EN GRADO DE FRUSTRACION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con 80 segundo aparte y 277 todos del Código Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial el Rodeo I … “

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 23 de octubre de 2009, el abogado ELIO OMAR RANGEL TROCELL, en su carácter de defensor del ciudadano JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
“… Visto el auto dictado por este Tribunal en fecha: 16-10-2009, en virtud del cual el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de La Guaira Estado Vargas, decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de mi representado Ciudadano: JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, fundamentándose en el artículo 250 ordinal 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 251 ordinal 2 ejusdem. APELO del mismo toda vez que quien aquí expone considera que no están llenos los extremos de los artículos arriba mencionados, por cuanto en ningún momento, el ciudadano Juez no explicó de forma alguna cuál fue la conducta desplegada por mi representado, para que encuadrara en el tipo penal imputado por la Vindicta Pública, es decir, sin individualizar cada una de las acciones de mi representado, decisión esta que va en detrimento de una sana y justa administración de justicia, muy a pesar de que no consta protocolo de autopsia ni examen médico forense, esto es una parte, y por la otra tenemos que el hoy occiso no está plenamente identificado, supuestamente hablamos del ciudadano quien respondía al nombre de: ERNESTO GALVAN GERVERT, pero no constan en el expediente los elementos necesarios de identificación para saber que estamos hablando del ciudadano: ERNESTO GALVAN GERVERT, GERARDO ANTONIO JAIMES MARTINEZ, FRANCISCO JOSE PEREZ RIVAS o PEDRO VICENTE CORREA SILVA, quien aquí expone, de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Identificación en concordancia con el artículo 3 ejusdem, no se da por demostrado a quién le quitó la vida supuestamente mi representado ciudadano: JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, ya que no está individualizado el hoy occiso, habida cuenta que los únicos elementos básicos que individualizan a una persona con respecto a otras son: la partida de nacimiento, la cédula de identidad , en su defecto, el pasaporte, siendo ello así y en vista de la incertidumbre y la grandísima duda que existen en el caso de marras lo ajustado a derecho era poner en libertad sin restricciones a mi representado y el Tribunal Quinto de Control no lo hizo. Pido que se recapacite y que, en razón de la lógica jurídica y del más sano juicio y, recurriendo a la sindéresis con la cual debe un juzgador discernir, se piense que tal pronunciamiento es ilógico y que no puede tener cabida así por así. Ratifico mi pedimento inicial de otorgar la libertad sin restricciones de mi representado ciudadano: JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, solicitado anteriormente, al rectificar e esta nueva instancia el pronunciamiento equivocado y errático del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de La Guaira Estado Vargas, por cuanto no se ha podido determinar a quién le quitó la vida mi representado, en su decisión de fecha: 16-10-2009, por estar el mismo fundamentado en criterios erróneos, producto de no haber examinado como le correspondía hacerlo, el caso bajo análisis…”.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 03 de noviembre de 2009, los Abogados PAUDELIS SOLÓRZANO y SHINDIG STUART ESCOBAR ZAPATA, en su carácter de Fiscales Primero y Fiscal Auxiliar Tercero en colaboración con la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, respectivamente, conforme al artículo 449 dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado ELIO OMAR RANGEL TROCELL, en su carácter de defensor del ciudadano JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, en los siguientes términos:
“… PRIMERO: EN LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS SUPUESTOS DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: Refiere la defensa en su escrito, la falta de motivación en la recurrida de los supuestos contenidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar viable la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que el Juez ad quo, no explicó de forma alguna la conducta desplegada por su patrocinado, para encuadrarla dentro del tipo pena atribuido por la vindicta pública. Ahora bien, de la decisión emitida por el Tribunal de la causa se realizan las siguientes consideraciones: Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal: Numeral 1: “Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”: Se desprende de las actas procesales insertas al expediente, que en fecha 12 de octubre de 2009, la víctima de la presente causa, GALVAN ERNESTO GELVEZ, se encontraba a bordo de su camioneta, por el sector de Mare Abajo en compañía de unos amigos, así como de su hermano de nombre, YOBEL ALEXANDER GELVEZ, momento en el cual son interceptados por el hoy imputado, JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, quien a bordo de una moto en compañía de otro sujeto, se dirigen a la víctima, pidiéndole gasolina y, ante la negativa de éste, se suscita una discusión en donde el imputado de autos, pasa a esgrimir un arma de fuego, hiriendo de muerte al ciudadano, GALVAN ERNESTO GELVEZ, y lesionando en el brazo, al ciudadano JAIME MARTINEZ. Hechos estos, que de manera inminente hacen subsumir la conducta del imputado, en los ilícitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de GALVAN ERNESTO GELVEZ, HOMICIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 405 en concordancia con el Artículo 83 ejusdem y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, de conformidad con el Artículo 424 ibidem, los cuales son merecedores de penas privativas de libertad, y así lo dejo plasmado el tribunal ad quo, en su auto fundado. Numeral 2: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”: Consta igualmente, en las actas insertas al expediente, declaraciones tomadas a los testigos presenciales del hecho, así como otros elementos de convicción de vital importancia, desprendiéndose de los mismos, la identificación del imputado, JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, como autor de los ilícitos antes señalados, aún cuando, no constara el debido Protocolo de Autopsia y el Examen Médico Forense correspondiente, considerando además oportuno recordar, que tales elementos probatorios, pese a que son necesarios a todo evento para demostrar la certeza de los hechos atribuidos al imputado, no es menos cierto, que a los efectos de la Flagrancia, tales elementos no son indispensables para fundamentar la Medida de Coerción Personal a ser impuesta por el Juez. Siendo tales circunstancias, suficientes para atribuir a dicho imputado la autoría del delito precalificado por el Ministerio Público, y en tal sentido abarcado el 2do. Supuesto del Artículo 250 de la norma adjetiva penal. Numeral 3: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”: En atención a este supuesto, el mismo se concatena con el Artículo 251 Ord. 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, considerándose la presunción de peligro de fuga, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, verificando el Tribunal de igual manera, lleno el extremo el parágrafo primero del Artículo 251 ejusdem, en virtud que la pena establecida en el Delito más grave precalificado, corresponde a un lapso de prisión de doce (12) a dieciocho (18) años, estimando por tales motivos procedente la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretando la misma. En virtud de lo anterior expuesto ciudadanos Magistrados y estimándose con ello llenos todos y cada uno de los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea declarada SIN LUGAR la apelación incoada…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:
La decisión recurrida de fecha 16 de octubre de 2009, asentó lo siguiente: “… considera quien aquí decide, que el caso de marras, está acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita… De igual modo, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, presume esta juzgadora la existencia del peligro de fuga, por la pena que pudiera llegarse a imponer en el presente caso a los hoy imputados, la cual sería por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, el de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO y el de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con 80 segundo aparte y 277 todos del Código Penal. Por las razones antes expuestas, a criterio de quien aquí decide, están acreditados, los supuestos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación a los numerales 2 y 3 del artículo 251, todos del texto adjetivo penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho para este Tribunal, es decretar LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, por la comisión del delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO INTENCIONA EN GRADO DE FRUSTRACION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con 80 segundo aparte y 277 todos del Código Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial el Rodeo I ...”.
En vista de tal decisión, la defensa del imputado ejerció el recurso de apelación en su oportunidad, manifestando su oposición a la medida judicial privativa de libertad dictada por el Tribunal Ad Quo, en virtud que el mismo considera que no están presentes los extremos de los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 ordinal 2 ejusdem, por cuanto estimó que el juez Quinto de Control del estado Vargas no explicó cuál fue la conducta desplegada por su representado, ciudadano JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, que permitiera que tal conducta se encuadrara en los tipos penales imputados por el Ministerio Público; expresando así mismo el abogado defensor que el hoy occiso, ciudadano ERNESTO GALVAN GELVEZ, no está plenamente identificado ni consta en el expediente elementos que permitan identificarlo, tales como cédula de identidad o pasaporte.
Ahora bien, esta Alzada considera, una vez analizadas las actas que conforman la presente causa, que es importante precisar que el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, tiene la potestad de decretar cualquier medida de coerción personal, que a su criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar preventiva privativa de libertad es necesaria para garantizar la prosecución del procedimiento y el resultado final de la investigación e esta etapa del proceso penal.
Es necesario recordar que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado durante el lapso de la investigación y en el juicio oral y público y evitar que dicho imputado obstaculice la investigación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva.
En concordancia con la anterior argumentación, es imperativo destacar que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”.

Tenemos entonces que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el imputado, puede sufrir limitaciones, estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible que merezca pena corporal, que la acción no esté evidentemente prescrita y también, como se evidencia en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” . Sobre los particulares anteriores, el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la ley adjetiva penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años".
De esta manera, se presenta la presunta comisión entre otros, de delitos de extrema gravedad, como son el de HOMICIDIO INTENCIONAL y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el 80 segundo aparte, ambos del Código Penal vigente, los cuales establecen penas en su límite máximo mayor de diez (10) años de prisión; y es por lo que se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad, conforme a lo establecido en los Artículos 251 Ordinales 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, los hechos imputados merecen tal importancia por la gravedad de los delitos cometidos y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva, por lo que de conformidad con el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas decretó la privación preventiva de libertad del imputado de autos, como medida de aseguramiento necesaria para las resultas de la investigación, aplicable a este caso en concreto, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público, para la búsqueda de la verdad y la total esclarecimiento de los hechos que han sido puestos al conocimiento del Juzgado antes mencionado.
En el presente caso, la procedencia de cualquier medida de coerción personal en fase de investigación y preparatoria, siendo la detención una de ellas- la más grave- está sujeta a la existencia de ciertas evidencias que vinculen al imputado, a quién se pretende asegurar para el proceso con el hecho punible objeto del mismo, lo que se conoce como fumus boni iuris o fumus comissi delicti, que se traduce en la constatación de un hecho aparentemente punible, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el 80 en su segundo aparte y el artículo 277, todos del Código Penal y elementos de convicción procesal que hacen suponer que, en el caso en concreto, el imputado ha intervenido en él como autor o partícipes (artículo 250, numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal). En suma a lo antes dicho, la presente causa se encuentra en fase de investigación, estando ésta Sala en la obligación de garantizar que el mismo se lleve a cabo, y no quede ilusoria la pretensión del estado. Por otra parte, la prisión preventiva como medida cautelar no implica, una declaratoria de culpabilidad del acusado, puesto que ésta es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad y solo se considera culpable quién haya sido condenado por sentencia firme, y la medida dictada por el tribunal a-quo está investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos y con basamentos explícitos y coherentes.
Así mismo, el juez Quinto de Control del estado Vargas, en su decisión decretó la medida cautelar preventiva privativa de libertad, en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:
“Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.”.

En el presente caso, es necesario el mantenimiento de la misma, por la entidad del presunto hecho cometido, la pena que podría llegar a aplicarse, presentándose así mismo el peligro de fuga del imputado, por lo que anteriormente se analizó y que señaló el Juez A quo en su decisión.
Otro cuestionamiento formulado por el abogado defensor en el recurso de apelación ejercido, se refiere a que la identidad del hoy occiso, no está plenamente establecida o determinada, por cuanto no consta en autos cédula de identidad o pasaporte del mismo, cuestión que no desvirtuó el defensor acreditando documentación de identidad con otro nombre diferente al que aparece en las actas; al respecto considera esta Alzada que de la lectura de las actas que conforman la presente causa, se evidencian los elementos de convicción apreciados por la juez ad quo al momento de celebrarse la audiencia oral para oír al imputado y que hacen presumir que el hoy occiso respondía en vida al nombre de GALVAN GELVEZ ERNESTO; igualmente, la Sala constata del acta levantada con motivo de la audiencia oral de presentación del ciudadano JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, por ante un Tribunal en funciones de Control como garante del cumplimiento de la Constitución y del debido proceso en tiempo hábil, debidamente asistido de defensa técnica, fue impuesto del hecho que se le atribuía, aunado de los derechos y garantías constitucionales que le asisten, teniendo la defensa la oportunidad de disentir de ciertos aspectos del procesamiento de los hechos atribuidos por el Ministerio Público, aunado que el procedimiento se acordó por la vía ordinaria, teniendo la defensa la oportunidad de solicitar la activación del mecanismo procesal establecido en el artículo 125 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.-
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL N° 91 del CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, puede evidenciar que el juez A quo fundamentó la decisión de la medida cautelar preventiva privativa de libertad conforme a lo preceptuado en la normativa adjetiva penal correspondiente, razón por la cual, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ELIO OMAR RANGEL TROCELL, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en fecha 16 de octubre de 2009, mediante la cual decreta PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al prenombrado imputado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80 segundo aparte y 277, todos del Código Penal vigente; y como consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado defensor antes indicado. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente razonado, esta CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL N° 91 del CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ELIO OMAR RANGEL TROCELL, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOHAN MANUEL DE LA CRUZ MONASTERIOS, fundamentado conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en fecha 16 de octubre de 2009, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al prenombrado imputado, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL, HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificados y sancionado en los artículos 405 en concordancia con el artículo 80 y 277, todos del Código Penal vigente. Y como consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado antes mencionado. Todo de conformidad con el artículo 450 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

Diarícese, regístrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. CARMEN TERESA BETANCOURT

LA JUEZ PONENTE,

DRA. LILIAM FABIOLA UZCATEGUI G.

EL JUEZ,

DR. RODOLFO ROMERO
LA SECRETARIA

ABG. BELITZA MARCANO MARTINEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA,

ABG. BELITZA MARCANO MARTINEZ

Asunto: WP01-R-2009-000346

CTB/LFUG/RM/