TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2010-000031

En fecha 10 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº JSCA-FAL-N-001171, de fecha 08 de abril de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Falcón, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato y medida de embargo preventivo interpuesta por el Abogado Moisés David Chirinos Colina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 124.117, actuando con el carácter de sustituto del ciudadano PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO FALCÓN, contra las sociedades mercantiles CONSTRUCCIONES 40-20, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 27 de julio de 2004, quedando anotada bajo el Nº 23, Tomo 11-A, cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante esa misma Oficina de Registro en fecha 13 de marzo de 2007, bajo el Nº 42, Tomo 4-A, y la Sociedad Mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 14 de diciembre de 1990, bajo el Nº 77, Tomo 102-A-Sgdo.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada en fecha 1º de marzo de 2010, por el referido Juzgado mediante la cual declinó la competencia para conocer la presente causa en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 12 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y EMBARGO PREVENTIVO

En fecha 24 de febrero de 2010, el Abogado Moisés David Chirinos Colina, actuando con el carácter de Sustituto del ciudadano Procurador General del Estado Falcón, interpuso demanda por cumplimiento de contrato contra las sociedades mercantiles Construcciones 40-20, C.A. y Seguros Corporativos, C.A., bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Relató, que en fecha 03 de agosto de 2007, la Gobernación del Estado Falcón, a través, de la Procuraduría General del Estado Falcón, celebró un contrato para la ejecución de una obra pública con la Sociedad Mercantil Construcciones 40-20, C.A. que consistía en efectuar por su exclusiva cuenta la Construcción de la Unidad Educativa Bariro Municipio, Buchivacoa, Estado Falcón.

Que, el contrato se encuentra signado bajo el Nº 23-2007 y fue acordado por la cantidad de: dos millones trescientos sesenta mil doscientos cincuenta y dos bolívares fuertes con noventa y tres céntimos (Bs.F 2.360.252,93), monto del cual la Administración Estadal efectuó el pago de un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la referida cantidad.

Agregó, que la Sociedad Mercantil Construcciones 40-20, C.A., garantizó el monto del anticipo otorgado mediante un contrato de fianza de anticipo signado con el Nº 406832, por la cantidad de un millón ciento ochenta mil ciento veintiséis bolívares fuertes con cuarenta y siete céntimos (Bs.F 1.180.126,47); asimismo la mencionada Sociedad Mercantil constituyó fianza de fiel cumplimiento, por un monto de doscientos treinta y seis mil veinticinco bolívares fuertes con veintinueve céntimos (Bs.F 236.025,29), con la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A.

Que, desde el inicio de la obra se suscitaron problemas con trabajadores, lo que “…dificultaba la ejecución de las actividades en la obra y por ende afecto (sic) el rendimiento de la misma y a medida que transcurría el tiempo los problemas se fueron incrementando hasta el punto de la paralización total de la obra, pero posteriormente se llega a un aparente acuerdo y se reinician las actividades y poco después se vuelven a presentar inconvenientes y los trabajos se realizan de forma intermitente y de muy mala calidad…”.

Adujo, que la Secretaría de Infraestructura y Equipamiento Físico de la Gobernación del Estado Falcón, procedió a elaborar un informe técnico para realizar un balance físico y financiero del estado de las obras ejecutadas por la mencionada contratista, y ello “…desencadenó en desacuerdos entre los miembros del sindicato que imposibilitó la ejecución de las actividades en la obra...”.

Que, de acuerdo con el informe técnico realizado, se evidenció que la empresa constructora recibió “…el cobro de la valuación de anticipo correspondiente, por un monto de UN MILLON (sic) CIENTO OCHENTA MIL CIENTO VEINTISEIS BOLIVARES (sic) FUERTES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (sic) (Bs.f 1.180.126,47) de los cuales amortizó la cantidad de CIENTO SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTE BOLIVARES (sic) FUERTES CON CUARENTA CENTIMOS (sic) (Bs.f 106.820,40), igualmente se desprende que la empresa ejecuto sin relacionar la cantidad de ONCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES (sic) CON CERO CENTIMOS (sic) (Bs.f 11.846,00) que debe ser amortizado todo al anticipo. Por lo que se establece que la empresa deberá reintegrar al Ejecutivo regional, la cantidad de: UN MILLON (sic) SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SEIS BOLIVARES (sic) FUERTES CON SEIS CENTIMOS (sic) (Bs.f 1.073.306,06) por concepto de reintegro de anticipo. Igualmente deberá la empresa pagar al Estado por concepto de indemnización calculada en un 16% de la obra contratada y no ejecutada, siendo esta cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES (sic) FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (Bs.f 341.565,58) de conformidad con lo establecido en los artículos 113 y 118 del Decreto 1.417…”.

Señaló, que en virtud del incumplimiento del contrato por parte de la Sociedad Mercantil Construcciones 40-20, C.A., la Gobernación del Estado Falcón acordó rescindir unilateralmente del mismo en fecha 09 de marzo de 2009.

Fundamentó, su demanda con base en las disposiciones de los artículos 1.167 y 1.813 del Código Civil, el artículo 99 de la Ley de Contrataciones Públicas, así como el artículo 547 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 10, 113, 116 y 118 del Decreto 1.417 del 31 de julio de 1996, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5096 Extraordinario, del 16 de septiembre de 1996, que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

Demandó, solidariamente a las sociedades mercantiles Construcciones 40-20, C.A. y Seguros Corporativos, C.A. y solicitó le sean pagadas la cantidad de: “UN MILLON (sic) SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SEIS BOLIVARES (sic) FUERTES CON SEIS CENTIMOS (sic) (Bs.f 1.073.306,06) por concepto de reintegro de anticipo y TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS (sic) BOLIVARES (sic) FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (sic) (Bs.f 341.565,58) de conformidad con lo establecido en los artículos 113 y 118 del Decreto 1.417…”, conceptos que en su totalidad suman el monto de un millón cuatrocientos catorce mil ochocientos setenta y un bolívares fuertes con sesenta y cuatro céntimos (Bs.F 1.414.871,64).

Asimismo, solicitó los intereses moratorios y la corrección monetaria de los montos reclamados, a los fines de indemnizar la pérdida sufrida por el Estado Falcón como consecuencia del fenómeno inflacionario, desde el vencimiento de las obligaciones hasta el pago definitivo de la suma reclamada.

Finalmente, solicitó se “…decrete medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles propiedad de la demandada SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., hasta cubrir el doble de la cantidad demandada…” y de conformidad con los artículos 87 y 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, se oficie a la Superintendencia de Seguros para que determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida.

-II-
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

El Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo del Estado Falcón, mediante sentencia de fecha 1º de marzo de 2010, dictada en la presente causa, expresó lo siguiente:

“… esta Juzgadora observa que a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos corresponde conocer de las demandas interpuestas por la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en las que la República, los Estados o los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere contra los particulares o entre si (sic), si su cuantía no excede de diez mil unidades tributarias, que equivale en la actualidad a la cantidad de SESENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) (BS.65,00), para un total de SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (BS. 650.000,00), según Providencia Nº SNAT/20100007 de fecha cuatro (04) de febrero de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.361, de igual fecha.

En el caso sub iudice la Procuraduría General del Estado Falcón, actuando en representación de la Gobernación de la aludida Entidad Federal, a través del abogado MOISES DAVID CHIRINOS COLINA, interpone demanda por incumplimiento de contrato de obra contra la empresa CONSTRUCCIONES 40-20, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha veintisiete (27) de julio de 2004, bajo el Nº 23, Tomo 11-A, siendo modificado en fecha trece (13) de marzo de 2007, quedando anotada bajo el Nº 42, Tomo 4-A, y solidariamente a la sociedad mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha catorce (14) de diciembre de 1990, registrada bajo el Nº 77, Tomo 102-A Sgdo a la (sic) para que convenga en pagar la cantidad de UN MILLON (sic) CUATROCIENTOS CATORCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES (sic) CON SESENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 1.414.871,64) por concepto de reintegro de anticipo y de indemnización calculada en un dieciséis (16%) del monto contratado y no ejecutado, monto que conforme al valor actual de la unidad tributaria y en atención al criterio de competencia por la cuantía fijado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no corresponde conocer a este Juzgado Superior, la competencia para conocer corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia se ordena remitir el expediente original a la Unidad de Recepción de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la competencia.

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En el presente caso, el Sustituto del ciudadano Procurador General del Estado Falcón, interpuso demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles, contra la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A. y la Sociedad Mercantil Construcciones 40-20, C.A.

Con relación a la competencia, resulta conveniente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

…omissis…

6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)”. (Negrillas de esta Corte).

En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, advierte esta Corte que en el caso de autos la Procuraduría General del Estado Falcón, interpuso una demanda por cumplimiento de contrato, la cual fue estimada por la cantidad de un millón cuatrocientos catorce mil ochocientos setenta y un bolívares fuertes con sesenta y cuatro céntimos (Bs.F.1.414.871, 64), contra las sociedades mercantiles Seguros Corporativos, C.A. y Construcciones 40-20, C.A.

Siendo ello así, y tomando en consideración que para la fecha de interposición de la presente demanda, en fecha 24 de febrero de 2010, la Unidad Tributaria tenía un valor de sesenta y cinco bolívares fuertes (Bs.F 65,00), según lo previsto en la Providencia Administrativa Nº SNA1/2010-0007 emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.361, de fecha 04 de febrero de 2010, el monto antes aludido, (estimación de la demanda) equivale a veintiún mil setecientos sesenta y siete coma veinticinco Unidades Tributarias (21.767,25 U.T.).

En consecuencia, en aplicación del criterio jurisprudencial ut supra citado, y tomando en consideración que los montos reclamados y especificados en la presente causa, considerados como estimación de la demanda, equivalen a la cantidad de veintiún mil setecientos sesenta y siete coma veinticinco Unidades Tributarias (21.767,25 U.T.), es decir, una cuantía superior a diez mil Unidades Tributarias (10.000 U.T.) e inferior a setenta mil una Unidades Tributarias (70.001 U.T.) y siendo que el conocimiento de la presente causa no está atribuido a otro Tribunal, esta Corte resulta COMPETENTE para su conocimiento. Así se decide.

De la admisibilidad.

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda, se observa que fue ejercida conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad de la presente demanda, y a tal efecto se observa:

El aparte 5, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

“Artículo 19. ...omissis…
Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal, o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría general de la República, o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”.

El artículo parcialmente trascrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de una demanda, solicitud o recurso de nulidad, los cuales son: i) si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal, ii) si fuera evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado, iii) cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible, v) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) si es de tal manera ininteligible que resulte imposible su tramitación, viii) cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; ix) o cuando exista cosa juzgada.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el aparte 5, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

En ese orden de ideas, cabe acotar que por cuanto en el presente caso, es aplicable lo previsto en los 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia que la demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley; asimismo, el escrito libelar expresa el mandato contenido en los ordinales del artículo 340 ejusdem.

En consecuencia, se ADMITE la presente demanda ejercida conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

De la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo.

Admitido el presente recurso, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, se estima conveniente partir de lo preceptuado en el párrafo 11, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que:

“…En cualquier grado y estado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”.

De la norma trascrita se desprende la posibilidad que tienen las partes en cualquier grado y estado de la causa, para solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.

Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional del que goza el juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas específicas y especialmente consagradas en las leyes -medidas cautelares nominadas-, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente -medidas cautelares innominadas-.

Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de una medida cautelar nominada, específicamente, el embargo preventivo sobre bienes muebles de la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., y para tal fin solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que se oficie a la Superintendencia de Seguros, para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida preventiva, dando cumplimiento a lo consagrado en el artículo 98 y 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, publicada en Gaceta Oficial Nº 4.865 Extraordinario, del 08 de marzo de 1995.

Ante dicha solicitud, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión del párrafo 1, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los mencionados artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;
2ª El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”. (Negrillas de esta Corte).

En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:

“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”. (Negrillas de esta Corte).

Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduraran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).

De esta manera, debe el juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por su parte, en cuanto al periculum in mora, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

De la lectura realizada al escrito libelar, se desprende que la tutela cautelar solicitada tiene como objeto asegurar el reintegro del anticipo otorgado por el monto de “Bs. 1.180.126.467,21” actualmente equivalentes a un millón ciento ochenta mil ciento veintiséis bolívares fuertes con cuarenta y siete céntimos (Bs.F 1.180.126,47), en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas por la Sociedad Mercantil Construcciones 40-20, C.A, con la Gobernación del Estado Falcón para la construcción de la Unidad Educativa Bariro, Municipio Buchivacoa, Estado Falcón.

Así tenemos que en el análisis del fumus bonis iuris corresponde la verificación que se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud acerca de la presunción del buen derecho a favor del demandante, por lo que se examinarán los elementos probatorios consignados junto con el escrito libelar, a fin de soportar dicha solicitud, al respecto, consta en autos:

i) Contrato identificado con el Nº 23-2007 de fecha 03 de agosto de 2007, suscrito entre el Estado Falcón por Órgano del Ejecutivo estadal representado por la ciudadana Procuradora General del Estado Falcón y la Sociedad Mercantil Construcciones 40-20, C.A. mediante el cual la aludida empresa se obligó a ejecutar la obra “CONSTRUCCIÓN DE LA UNIDAD EDUCATIVA BARIRO, MUNICIPIO BUCHIVACOA, ESTADO FALCÓN” el cual comenzó su vigencia diez (10) días calendario siguientes contados a partir de la firma del referido contrato, siendo el plazo de ejecución de la obra de nueve (9) meses, ello según consta a los folios veinticinco (25) al veintisiete (27) del presente expediente.

ii) Contrato de Fianza de Anticipo Nº 406832, autenticado ante la Notaria Pública Primera de Punto Fijo Municipio Autónomo Carirubana del Estado Falcón en fecha 02 de agosto de 2007, bajo el Nº 130, Tomo 60, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, mediante el cual la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Construcciones 40-20, C.A., hasta por la cantidad de “UN MIL CIENTO OCHENTA MILLONES CIENTO VEINTISÉIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON 21/100 CTS. (Bs.1.180.126.467, 21)” equivalentes actualmente a la cantidad de Bs.1.180.126, 47, a favor de la Gobernación del Estado Falcón.

iii) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 406833 autenticado ante la Notaria Pública Primera de Punto Fijo Municipio Autónomo Carirubana del Estado Falcón, en fecha 02 de agosto de 2007, bajo el Nº 131, Tomo 60, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, mediante el cual la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Construcciones 40-20, C.A., hasta por la cantidad de “DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON 44/100 CTS. (Bs.236.025.293, 44)” equivalentes a (Bs.F 236.025,29), a favor de la Gobernación del Estado Falcón.

iv) Copia simple del Informe técnico, de fecha 28 de enero de 2009, suscrito por la Ingeniera Inspector Jessika Oviol, en el cual expresó que luego de la inspección se evidenció que en virtud de la problemática presentada con los trabajadores, la obra se ejecuta de manera intermitente y no cumple con los estándares de calidad pactados previamente por las partes en el contrato, aunado a las precipitaciones que se registraron en la zona llevan a evidenciar la inexistencia de un plan de ejecución estratégico planificado por la mencionada sociedad constructora.

v) Acta de fecha 09 de marzo de 2009, suscrita por la ciudadana Procuradora General del Estado Falcón, en la que se ordenó notificar a la empresa constructora del presunto incumpliendo y en consecuencia de la recisión del contrato.

vi) Oficio Nº PGE118, de fecha 09 de marzo de 2009, suscrito por la ciudadana Procuradora General del Estado Falcón, y dirigido a la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., con la finalidad de remitirle copia de la rescisión unilateral del contrato por incumplimiento contractual de la sociedad Construcciones 40-20, C.A., de la cual ésta es deudora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la empresa supra mencionada.

vii) Oficio Nº PGE050, de fecha 06 de febrero de 2009, suscrito por la ciudadana Procuradora General del Estado Falcón, y dirigido a la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., con la finalidad de informarle del incumplimiento contractual de la sociedad Construcciones 40-20, C.A., de la cual esta es deudora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la empresa supra mencionada.

Del análisis exhaustivo de los referidos documentos consignados por la parte demandante se desprende prima facie, que tales elementos probatorios demuestran la existencia de una relación contractual entre la Gobernación del Estado Falcón, parte actora y la empresa Construcciones 40-20, C.A., la segunda se obligó a la construcción de la Unida Educativa Bariro en el Municipio Buchivacoa del Estado Falcón, cuya terminación de la obra no consta en autos. Asimismo, aprecia esta Corte que dicha sociedad suscribió dos contratos de fianzas (anticipo y fiel cumplimiento) con la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A. a favor de la Gobernación del Estado Falcón, para asegurar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas contractualmente por medio del instrumento objeto de la presente demanda.

Asimismo, se observa del contenido del Contrato Nº 23-2007, de fecha 03 de agosto de 2007, suscrito entre la Gobernación del Estado Falcón y la Sociedad Mercantil Construcciones 40-20, C.A., que el objeto es ejecutar la “…CONSTRUCCIÓN DE LA UNIDAD EDUCATIVA BARIRO, MUNICIPIO BUCHIVACOA, ESTADO FALCON (sic) …”. Igualmente se advierte que dentro de las Cláusulas que rigen el contrato, se estipuló, que el tiempo de ejecución de la mencionada obra sería de “…NUEVE (9) MESES, contados a partir de la firma del Acta de inicio del mismo…”, y que la Gobernación del Estado Falcón acudió a su derecho de rescindir el contrato unilateralmente en virtud del incumplimiento presentado por la empresa constructora en la ejecución de la obra.

Observando este Órgano Jurisdiccional prima facie, que la Sociedad Mercantil Construcciones 40-20, C.A., incumplió con el lapso estimado para la entrega de la obra, es decir, nueve (9) meses, iniciando la ejecución de la obra diez (10) días calendario siguientes a la fecha de la firma del contrato, el cual fue suscrito el 03 de agosto de 2007, y que para la fecha de interposición de la presente demanda no existe evidencia que haya cumplido con la ejecución de la obra encomendada bajo las condiciones pactadas contractualmente, lo que se traduce en la presunción del derecho reclamado o que asiste a la parte actora, lo cual conlleva a tener como satisfecho el requisito del fumus bonis iuris, luciendo probable su pretensión, pues tiene suficiente sustento fáctico y jurídico como para que se presuma el buen derecho que le asiste a la parte demandante, teniendo presente que en el curso legal del juicio, la parte demandada, es decir, la Sociedad Mercantil Construcciones 40-20, C.A., consigne elementos probatorios suficientes para ejercer su defensa y desvirtué la exigibilidad de las obligaciones contractuales que le son demandadas.

Por tanto, del análisis que antecede, se desprende prima facie la presunción grave del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama, a favor de la parte demandante, es decir, el reintegro de anticipo así como la indemnización calculada en un 16 % de la obra contratada y no ejecutada, por tanto estima esta Corte que se verificó el requisito del fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar nominada relativa al embargo preventivo de bienes muebles. Así se declara.

Con respecto al requisito del periculum in mora, se observa que el presunto incumplimiento del contrato de obra por parte de la Sociedad Mercantil Construcciones 40-20, C.A., a fin de construir la Unidad Educativa Bariro, Municipio Buchivacoa, Estado Falcón, afectaría prima facie los intereses patrimoniales del Estado Falcón, lo cual puede incidir en el interés colectivo ya que el objetivo primordial en que se fundamentó el ejecutivo Regional para llevar a un proceso de contratación la construcción de la mencionada escuela, es desarrollar y ejecutar planes y programas destinados a garantizar el legítimo derecho a la educación, con el fin de dar fiel y cabal cumplimiento al mandato constitucional que prevé el derecho a la educación gratuita y de calidad, siendo necesario para cumplir con su objetivo la construcción de sedes dignas, por tanto, conforme a lo expuesto considera esta Corte que se encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora, ya que se presume la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.

De manera que, en virtud del cumplimiento de los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, esta Corte declara PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada. Así se declara.

Ahora bien, conforme con lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional ACUERDA el embargo de bienes propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., hasta por el doble de la suma demandada, más las costas calculadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Siendo ello así, se DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., hasta por el doble de la suma demandada, la cual corresponde a la cantidad de dos millones ochocientos veintinueve mil setecientos cuarenta y tres bolívares fuertes con veintiocho céntimos (Bs.F 2.829.743,28), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto al reintegro de anticipo y por concepto de indemnización calculada en un 16% del monto total de la obra contratada, más las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de cuatrocientos veinticuatro mil cuatrocientos sesenta y un bolívares fuertes con cuarenta y nueve céntimos (Bs.F 424.461,49). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón ochocientos treinta y nueve mil trescientos treinta y tres bolívares fuertes con trece céntimos (Bs.F 1.839.333,13), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales. Así se decide.

Con respecto a la medida cautelar decretada de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., estima esta Corte que debe aplicarse lo previsto en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, el cual señala que en el caso de que un Órgano Jurisdiccional decrete una medida cautelar o ejecutiva contra alguna empresa de seguros, deberá ser notificada la Superintendencia de Seguros a fin de que esta determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida.

En consecuencia, esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de notificar del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., dictado por este Órgano Jurisdiccional a fin de que determine los bienes sobre los que será practicada la medida.

Finalmente, se ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada. Así se decide.

Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

Se ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la oposición de la medida cautelar acordada, conforme a lo establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- ACEPTA la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del estado Falcón, mediante sentencia de fecha 1º de marzo de 2010, para conocer en primera instancia de la demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles, por el Abogado Moisés David Chirino Colina, actuando con el carácter de Sustituto del ciudadano PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO FALCÓN, contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES 40-20, C.A., y a la Sociedad Mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., esta última en su condición de fiadora.

2.- ADMITE la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta.

3.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., hasta por el doble de la suma demandada, la cual corresponde a la cantidad de dos millones ochocientos veintinueve mil setecientos cuarenta y tres bolívares fuertes con veintiocho céntimos (Bs.F 2.829.743,28), monto éste que se obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto al reintegro de anticipo y por concepto de indemnización calculada en un 16% del monto total de la obra contratada, más las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de cuatrocientos veinticuatro mil cuatrocientos sesenta y un bolívares fuertes con cuarenta y nueve céntimos (Bs.F 424.461,49). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón ochocientos treinta y nueve mil trescientos treinta y tres bolívares fuertes con trece céntimos (Bs.F 1.839.333,13), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales

4.- PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles, propiedad de la Sociedad Mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.
5.- ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros, a fin de que determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles decretada contra la Sociedad Mercantil SEGUROS CORPORATIVOS, C.A.

6.- ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada.

7.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

8.- ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada acordada, conforme a los establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-G-2010-000031
ES/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria