TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000048

En fecha 03 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos prevista en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por los Abogados Luis Fraga Pittaluga y Mónica Viloria Méndez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.792 y 73.344, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 29 de noviembre de 2002, bajo el Nº 59, Tomo 51-A, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 695.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

En fecha 04 de febrero de 2010, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el párrafo 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En fecha 11 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 22 de febrero de 2010, el ciudadano César Betancourt Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación debidamente firmado y sellado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), el cual fue recibido por la ciudadana Carmen García quien labora en el Departamento de Correspondencia de dicha Institución.

En fecha 16 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-03573, de fecha 10 de marzo de 2010, proveniente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual remite antecedentes administrativos, relacionados con la presente causa.

En fecha 18 de marzo de 2010, recibido el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-03573, de fecha 10 de marzo de 2010, proveniente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual remitió los antecedentes administrativos del caso, se ordenó agregarlo a las actas y abrir la correspondiente pieza separada.

En fecha 12 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad, presentado por el Abogado Juan Carlos Velásquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 46.986, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 03 de febrero de 2010, los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., interpusieron ante esta Corte, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con base en las consideraciones siguientes:

Indicaron, que el presente recurso cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley para su admisibilidad.

Señalaron, que en fecha 25 de julio de 2006, el ciudadano José Añez Oviedo, titular de la cédula de identidad Nº 10.034.025, actuando con el carácter de representante de la Sociedad Mercantil Inversiones Sigma, C.A., presentó formal denuncia ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual manifestó el presunto pago indebido de varios cheques, por parte de la Institución Financiera Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.; los cuales manifestó el ciudadano antes mencionado no haber librado.

Expresaron, que en fecha 09 de agosto de 2006, mediante oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-15989, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), solicitó a su mandante la presentación de una serie de recaudos relacionados con la denuncia interpuesta por el ciudadano José Añez Oviedo, siendo ésta respondida en fecha 29 de agosto de 2006, señalando: “…Que los hechos narrados por el representante de la empresa evidenciaron fehacientemente que los mismos revisten carácter penal y que por esa razón (…) el referido ciudadano presentó la correspondiente denuncia por (sic) ante la Fiscalía Superior de Trujillo, (…) signada con el Nº D21-1069, la cual dio lugar a la apertura de una investigación que luego debió ser cerrada por cuanto el mencionado ciudadano en fecha 17 de septiembre de 2002, revocó la totalidad del reclamo efectuado…”.

Indicaron, que “… en los diversos reclamos presentados por el ciudadano Juan Añez, ante el ente supervisor, los montos no coinciden, lo cual no da certeza sobre la pretensión denunciada, que en razón de que se ha llevado el asunto a la jurisdicción penal (…) es preciso esperar el curso de las investigaciones correspondientes…”.

Relataron, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) “…paralizó la sustanciación del expediente respectivo y no es sino dos (2) años y cuatro (4) meses después de la fecha en que el BOD respondió al oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-15989 de fecha 9 de agosto de 2006, cuando nuevamente insiste en requerir información en torno a la denuncia del ciudadano Juan Añez…”. (Mayúsculas del original).

Sostuvieron, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) “…ha debido cerrar el expediente respectivo o al menos mantener el trámite en suspenso hasta tanto los organismos competentes, en este caso la jurisdicción penal, determinase lo ocurrido en este caso, pues sólo a partir de allí podría el ente supervisor establecer si de parte de nuestro representado existió alguna conducta contraria a la LGB (sic) y a las Normas (sic) Prudenciales (sic) dictadas por dicho organismo…”. (Mayúsculas del original).

Denunciaron, que “…la SUDEBAN (sic) no tiene competencia alguna para requerir información adicional sobre un asunto que, de acuerdo con la información que ya se le ha suministrado (…) está siendo investigado por la jurisdicción penal…”. (Mayúsculas del original).

Arguyeron, que “…mediante comunicación de fecha 5 de mayo de 2009, entregadas (sic) en SUDEBAN (sic) el 6 del mismo mes y año, informó al ente supervisor dos hechos que eran trascendentales (…) en primer lugar, que la posibilidad de impugnar los estados de cuenta de la cuenta corriente de Inversiones Sigma, C.A., Nº 0000003250547, en los cuales aparecían debitados los cheques 01487377 en fecha 28.08.01 (sic) por la cantidad de Bs. 25.000.000,00; 01487378, en fecha 31.08.01 (sic), por la cantidad de Bs. 31.000.000,00; 01487381, en fecha 14.11.01 (sic), por la cantidad de 160.000,00 (sic), 01487382, en fecha 27.11.01 (sic) por la cantidad de Bs. 3.000.000,00; 01487383, en fecha 2911.11 (sic), por la cantidad de Bs. 29.000.000,00 y 01487386, en fecha 09.01.02 (sic), por la cantidad de 500.000,00 (sic), caducó de conformidad con lo previsto en los artículos 130 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.649, Extraordinaria, del 19 de noviembre de 1991 y 38 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.555 Extraordinaria de fecha 13.11.01 (sic), por lo que no era posible tramitar reclamo alguno con respecto a estos cheques, no ante el Banco ni mucho menos ante la SUDEBAN (…) en segundo lugar, el Banco informó que sin aceptar responsabilidad alguna por parte del Banco o de sus funcionarios con respecto al presunto pago indebido de los cheques, pues tales hechos `están siendo investigados y/o analizados por los órganos de justicia competentes´, había decidido reconsiderar el reclamo original del ciudadano Juan Añez y proceder al reintegro de la suma de Bs.F. 21.094,50 que corresponde a los cheques 01536678, 01536683 y 01536685, lo cual se hizo efectivamente en fecha 7 de abril de 2009…”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Denunciaron, que “…el acto recurrido es nulo por incurrir en falso supuesto de hecho, pues nuestro representado no ha dejado de responder oportunamente los requerimientos y las instrucciones legítimas dictadas por la SUDEBAN (…) lo que sí ha dejado de acatar el BOD (sic), pero ello no puede en modo alguno constituir violación alguna ni del artículo 251 de la LGB (sic) ni de ninguna otra norma del ordenamiento jurídico venezolano, son los requerimientos adicionales de información, por ser extemporáneos y hechos al margen de las competencias de la SUDEBAN (sic), contenidos en los oficios SBIF-DSB-OAC-AAU-23071 de fecha 19.12.08 (sic) y SBIF-DSB-OAC-AAU-08714 de fecha 11 de junio de 2009…”. (Mayúsculas del original).

Aseveraron, que “…adicionalmente, el acto recurrido está viciado también de falso supuesto de derecho, al considerar que las instituciones financieras sometidas a las LGB (sic), tienen el deber jurídico de acatar y cumplir, tanto las instrucciones legítimas dictadas por la SUDEBAN (sic) en ejercicio de las competencias que le otorga la Ley, como aquellas absolutamente ilegales que no tienen sustento en ninguna norma atributiva de competencia…”. (Mayúsculas del original).

Finalmente solicitaron, que se declare con lugar el recurso interpuesto y se suspendan los efectos de la Resolución N º 695.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, suscrita por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual impuso a su representado una multa de Trescientos Treinta y Nueve Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 339.349,67) equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, de conformidad a lo establecido en el numeral 1 del artículo 422 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa:

En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 695.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual impuso a la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A una multa de Trescientos Treinta y Nueve Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 339.349,67), equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, de conformidad a lo establecido en el numeral 1 del artículo 422 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy artículo 369 numeral 1 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Con relación a la competencia, el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº5.947 Extraordinario del 23 de diciembre de 2009, establece lo siguiente:

“Artículo 399.- Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Resaltado de esta Corte).

De conformidad con la norma supra transcrita, esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:

El artículo 19, aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

En atención al contenido de la norma transcrita, se observa que el recurso interpuesto no está incurso en alguna causal de inadmisibilidad que impida su tramitación; asimismo, con relación a la tempestividad de la interposición del recurso de nulidad, se evidencia que la Resolución impugnada fue dictada en fecha 18 de diciembre de 2009, siendo notificada la parte recurrente del mencionado acto en fecha 21 de diciembre de 2009, según consta en el folio ciento treinta y nueve (139) del expediente administrativo, por lo que al haber sido interpuesto el recurso contencioso administrativo de nulidad el 03 de febrero de 2010, su ejercicio se verificó dentro de los cuarenta y cinco (45) días a los cuales hace referencia el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, verificados los requisitos contenidos en el aparte 6, del artículo 19 eiusdem, esta Corte admite cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 695.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se decide.

-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado solicitada por la parte recurrente, de conformidad a lo dispuesto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto observa:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
Con relación al derecho consagrado en la norma citada ut supra, han señalado los autores Humberto E. T. Bello Tabares y Dorgi D. Jiménez Ramos, en su obra: (Tutela Judicial Efectiva y otras garantías constitucionales procesales. 2da. Edición ampliada. Caracas. Ediciones Paredes, 2006, pp. 41 y 42), que ese derecho y/o acción constitucional de la tutela judicial efectiva envuelve un conjunto de derechos y garantías, así como de principios constitucionales procesales que, de manera efectiva, cierta, segura y seria protegen judicialmente los derechos de los justiciables, que permiten al ciudadano obtener acceso a los órganos jurisdiccionales y a obtener de él un pronunciamiento que resuelva sus conflictos judiciales, a través de la emisión de sentencias resultado de un proceso transparente, en el que se hayan garantizado los derechos constitucionales que permitan verificar que se ha respetado el procedimiento debido para que las partes intervinientes en el juicio tengan la posibilidad de ejercer sus derechos, sus defensas y medios de ataque.

En ese orden de ideas, es menester destacar que un elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva por efecto del tiempo necesario para su emanación, o al menos se vislumbra como de difícil reparación.
Ahora bien, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su párrafo 22 del artículo 21, con relación a la medida cautelar típica del contencioso administrativo, establece:
“Articulo 21…omissis…

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.

La norma transcrita ut supra contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de efectos particulares, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material y jurídica de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiese sido solicitada y no declarada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, cuya finalidad ha sido señalada por el legislador, a saber: i) evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la decisión definitiva que se pudiese causar al recurrente; ii) evitar que la ejecución de la sentencia quede ilusoria y, además, que resulte presumible que la pretensión principal será favorable para el recurrente, tomando en consideración la ponderación del interés público involucrado.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte).
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009, (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar típica o nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo que se encuentran sujetas para el acuerdo en sede jurisdiccional de los dos elementos antes mencionado a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia.

Circunscribiéndonos al caso de autos se observa que a efectos de requerir la protección cautelar, los Apoderados Judiciales de la parte solicitante, alegaron que el acto objeto de impugnación adolecía de los vicios de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho.

Con relación a ello, debe esta Corte indicar que el vicio de falso supuesto de hecho se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.
En ese sentido, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775 de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto, mediante la cual señaló lo siguiente:

“…Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Sala que en criterio sostenido de manera uniforme y reiterada, el prenombrado vicio se configura de dos maneras, a saber: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004; caso Diómedes Potentini Millán)…”. (Destacado de esta Corte).

Ahora bien, a los efectos de verificar si la Administración incurrió en el vicio denunciado, esta Corte observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante Resolución Nº 695.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, impuso una sanción de multa a la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. por la cantidad de Trescientos Treinta y Nueve Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 339.349, 67) equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) de su capital pagado, en virtud de haber incumplido lo dispuesto en el artículo 251 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En ese sentido, del contenido del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración en la oportunidad de imponer la sanción a la parte recurrente, señaló lo siguiente:
“…en fecha 25 de julio de 2009, el ciudadano José Añez Oviedo, titular de la cédula de identidad Nº 10.034.025, actuando en su carácter de representante de la sociedad mercantil Inversiones Sigma C.A., consignó ante este Organismo denuncia mediante la cual manifiesta el presunto pago indebido de varios cheques signados con los Nros. 01487377, 01487378, 01487381, 01487382, 01487383, 01487385, 01487386, 01536678, 01536683 y 01536685 por parte del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., los cuales manifiesta el ciudadano antes mencionado no haber librado.
En este sentido este Órgano Supervisor procedió a requerirle información a la mencionada Institución Financiera mediante el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-15989 de fecha 9 de agosto de 2006, otorgándosele un lapso no mayor de diez (10) días hábiles bancarios contados a partir de la recepción del mismo, recibiendo respuesta del Banco el 31 de agosto de ese mismo año, en el cual omitieron dar respuestas a los siguientes puntos: `(…) 2. Relación de los movimientos causados en la cuenta corriente afectada durante el mes que se produjeron las irregularidades. (…) 4. Registro fotográfico de las personas que cobraron los cheques reclamados, de conformidad con el Capítulo III, numeral 3.5 del Instructivo que Regula las Normas Generales de Seguridad dictadas por el Consejo para la Protección de Instituciones Financieras del 10 de noviembre de 1992, emitidas de conformidad con el Decreto Nº 2.410 de fecha 2 de julio de 1992, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (…). 8. Copia de la respuesta de la citada empresa, en atención a la comunicación presentada ante esa Institución Financiera, de ser el caso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En caso de no haber emitido respuesta alguna, deberá presentar un informe detallado sobre las razones que impidieron a la Entidad Bancaria a su cargo, dar la mencionada respuesta dentro del lapso de 30 días continuos establecidos en el señalado artículo (…)´.
En razón de lo anterior, este Organismo procedió a solicitarle nuevamente a la Entidad Bancaria la información faltante; así como, nuevos requerimientos a través del oficio identificado con el Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-23071 del 19 de diciembre de 2008, otorgándosele un lapso no mayor de diez (10) días hábiles bancarios contados a partir de la recepción del mismo, recibiendo respuestas del citado Banco en fecha 6 de mayo de 2009, en la cual no dio respuesta a ninguno de los puntos indicados, limitándose a señalar que procederían a reintegrarle al ciudadano José Añez Oviedo parte del dinero reclamado, ya que en relación con algunos de los cheques objetados se había vencido el lapso correspondiente para que el denunciante los impugnara.
En este orden de ideas, se recibió comunicación suscrita por el ciudadano Luis A. Torrealba Presilla en su carácter de Apoderado del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. de fecha 14 de mayo de 2009, como alcance a la respuesta al oficio identificado con el Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-23071 ya identificado, remitiendo constancia de entrega de un cheque de gerencia al denunciante por la cantidad de Veintiún Mil Noventa y Cinco Bolívares Fuertes (sic) (Bs.F 21.095,00), los cuales no corresponden al monto total reclamado.

En tal sentido, vista la negativa de esa Institución Financiera de suministrar la información solicitada por este órgano Supervisor, mediante oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-08714 del 11 de junio de 2009, se realizó una nueva solicitud requiriéndole remitiera lo solicitado en los puntos 6, 7 y 8 del oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-23071 antes citado, otorgándosele un lapso no prorrogable no mayor de cinco (5) días hábiles bancarios contados a partir de la recepción del mismo, siendo que hasta la fecha no se ha recibido respuesta del Banco.

En virtud que el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., presuntamente infringió la referida solicitud, esta Superintendencia en fecha 8 de octubre de 2009 inició el correspondiente Procedimiento Administrativo sancionatorio al mencionado Banco de conformidad con lo previsto en los artículo 405 y 455 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”.

Del acto supra transcrito se evidencia que la Administración motivó su decisión en el hecho del incumplimiento del sujeto obligado, en este caso –Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A.- en no suministrar la información requerida mediante oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-15989 de fecha 9 de agosto de 2006, oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-23071 del 19 de diciembre de 2008 y oficio Nº SBIF-DSB-OAC-AAU-08714 del 11 de junio de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con motivo de la denuncia presentada por el ciudadano José Añez Oviedo, del presunto pago indebido de varios cheques, realizado por parte de la mencionada Institución Financiera.

Como consecuencia del aludido procedimiento, se emitió el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 695.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, a través de la cual se impuso sanción de multa a la parte recurrente por la cantidad de Trescientos Treinta y Nueve Mil Trescientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 339.349,67), de conformidad a lo establecido en el numeral 1 del artículo 422 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy numeral 1 del artículo 369 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 369. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casas de cambio y demás empresas sujetas a este Decreto Ley, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando:

1. Sin causa justificada, dejaren de suministrar en la oportunidad que les señale la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o no suministraren la información, informes, documentos y demás datos, a que se refieren los artículos 249, 250, 251 y 252 de este Decreto Ley, o lo haga de manera incompleta. La multa se aumentará en un diez por ciento (10%) de su monto por cada día de retraso en la consignación de la información debida…”.

Asimismo, se tiene que el fundamento de la multa impuesta a la sociedad mercantil Banco de Occidente, Banco Universal, C.A., recae en el contenido del artículo 251 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual señala:

“Artículo 251. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, y demás personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, deberán enviar dentro del plazo que ella señale, los informes y documentos que ésta les solicite, así como los previstos en este Decreto Ley y en leyes especiales...”.

De la norma transcrita se desprende con meridiana claridad, entre otros aspectos, la obligación impuesta a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras de enviar dentro del plazo previamente establecido, aquellos documentos e informes solicitados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, salvo que medie causa justificada para no cumplir con el suministro de información solicitada.

En tal sentido, de la lectura realizada al escrito libelar, se advierte que la parte actora manifestó que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “…no tiene competencia alguna para requerir información adicional sobre un asunto que, de acuerdo con la información que ya se le ha suministrado (…) está siendo investigado por la jurisdicción penal…” asimismo señaló que “…lo que sí ha dejado el BOD (sic) pero ello no puede en modo alguno constituir violación alguna ni del artículo 251 de la LGB (sic) ni de ninguna otra norma del ordenamiento jurídico venezolano, son los requerimientos adicionales de información, por ser extemporáneos y hechos al margen de la competencia de la SUDEBAN (sic)…”. (Mayúsculas del original).

Ante ello, estima esta Corte, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin perjuicio de los argumentos y elementos de pruebas que sean incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, la conducta omisiva que fue reconocida por la misma parte actora, encuadra dentro del supuesto de hecho contenido en la norma sancionatoria anteriormente citada.

Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte concluye que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de esta naturaleza, estima esta Corte que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del restante requisito del periculum in mora. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los Abogados Luis Fraga Pittaluga, y Mónica Viloria Méndez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 695.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-N-2010-000048
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,