JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000155 En fecha 26 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Guilliod Troconis, María Angeles Leyba, Alejandro Muñoz Rodríguez y Joaquin Freites Villasana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.675, 73.615, 91.504 y 144.843, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL domiciliada en Ciudad Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 20 de agosto de 1981, bajo el N° 17, Tomo A, N° 17, Folios 73 al 149, contra el acto administrativo contenido en la Resolución 073.10 de fecha 05 de febrero de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). En fecha 06 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el párrafo 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. El 08 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. Mediante diligencia de fecha 26 de abril de 2010, suscrita por el Alguacil de esta Corte, de dejó constancia que el día 21 de abril de 2010, fue recibido en la sede de la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras, por la ciudadana Carmen García, Oficio de notificación Nº 2010-786, dirigido al Presidente del referido Órgano. El 06 de mayo de 2010, la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras, consignó Oficio signado bajo la nomenclatura Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-06139 de fecha 04 de mayo de 2010, adjunto al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 26 de marzo de 2010, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 073.10 de fecha 05 de febrero de 2010, notificado en fecha 09 de febrero de 2010, por la Superintendencia de Banco y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 617.09 del 26 de noviembre de 2009, notificado el 02 de diciembre de 2009, contentivo de la sanción de multa interpuesta contra la recurrente, por la cantidad de ciento veintidós mil cuatrocientos bolívares fuertes sin céntimos (Bs.F. 122.400,00) equivalentes al cero coma cuatro por ciento (0,4%) de su capital pagado, con fundamento en las consideraciones siguientes: Indicaron que la obligación interpuesta a la banca comercial y universal de destinar un porcentaje de crédito de su cartera bruta para el financiamiento de las operaciones y proyectos en el sector manufacturero se encuentra previsto en el artículo 3 de la Resolución 84-04-03 del 24 de abril de 2008, emanada del Banco Central de Venezuela, y a pesar que la mencionada Resolución “…hace mención a diferentes disposiciones de rango legal como base normativa, la norma contenida…” en el mencionado artículo 3 encuentra su base en el artículo 50 de la Ley del Banco Central de Venezuela. Señalaron, que la norma establece que establece la obligación de los bancos comerciales y universales en destinar un porcentaje determinado de sus colocaciones al sector turismo se encuentra contenida en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, en concordancia con la Resolución N° DM/N° 011 de fecha 19 de febrero de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 del 29 de febrero de 2008, a través de la cual se dispone que estas instituciones financieras destinarán el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico. Que, el fundamento legal de la obligación de los bancos universales y comerciales, de destinar un porcentaje de crédito de su cartera bruta para el financiamiento de microcréditos, se encuentra en el artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para el momento en el cual se dictó la Resolución recurrida. Alegaron, que a diferencia a la conclusión que llegó la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a través de la Resolución impugnada el deber jurídico de su representada de destinar un determinado porcentaje de la cartera crediticia para el financiamiento del sector manufacturero, microcrédito y turismo “…no puede entenderse como un mandato cuyo cumplimiento depende de la sola voluntad del Banco Caroní. Ello porque aun cuando el Banco Caroní tuviese la voluntad de destinar un determinado porcentaje de su cartera crediticia para estos tipos de financiamiento, dicho objetivo no se puede lograr sin consentimiento de los sujetos de derecho receptores de tales recursos, los cuales además deben cumplir con los requisitos de solvencia y liquidez crediticia exigidos por la legislación bancaria…”. Que, “…el deber jurídico de destinar parte de su cartera de créditos a los sectores de manufactura, turismo y microcréditos, es el de establecer una directriz cuyo cumplimiento se logra a través de una presentación de medio. Bajo ningún respecto podría pues entenderse que esas disposiciones contemplan una prestación de resultado, ya que ésta supone que el cumplimiento del deber jurídico depende de la voluntad exclusiva del destinatario de la norma, lo que como se destacó con anterioridad no ocurre en el presente caso…”. Manifestaron, que los bancos universales y comerciales cumplen una función de intermediación que supone el uso de recursos captados del público para financiar otros sectores de la economía, sin embargo este financiamiento forma parte de un sistema complejo que incluye el cumplimiento de normas relativas a una adecuada administración integral del riesgo, por tal motivo esta obligación debe ser considerada como una “obligación de medio y no de resultado” en la que la diligencia del banco debe ser criterio determinante para cumplir con la norma. Adujeron que la Administración fundamentó la multa impuesta a través de la Resolución Nº 617.09 de fecha 26 de noviembre de 2009, ratificada en la Resolución Nº 073.10 de fecha 05 de febrero de 2010, en la supuesta contravención de los numerales 5 y 14 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sin embargo la supuesta infracción cometida por su representada “…debía ser sancionada en virtud del numeral 14 del artículo 363…” eiusdem, en virtud de no estar incursa en el incumplimiento de una prohibición o limitación, sino del porcentaje de colocaciones para sectores determinados de la economía que se impone a la banca. Indicaron, que la multa por el supuesto incumplimiento con las colocaciones crediticias al sector manufacturero sólo procede cuando el porcentaje de colocaciones haya sido establecido por el Ejecutivo Nacional, en consecuencia el artículo 12 de la Resolución del Banco Central de Venezuela N°08.02.03, establece que el incumplimiento de la obligación de colocar un porcentaje determinado de la cartera de créditos en el sector manufactura se sancionará de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, razón por la cual la Administración incurre en un vicio debido a que la disposición en la que se fundamenta no resulta aplicable al caso. Insistieron, que la obligación por la cual se sancionó a su representada constituye una obligación de medio y no de resultado, cumpliendo el Banco Caroní, C.A., con ésta obligación, a través de su actuación diligente tratando de cumplir con tales metas, interpretando erradamente la Administración por su parte al momento de emitir la Resolución Nº 752.09, toda vez que su representada “…ordenó, señaló o determinó los apartados necesarios para cumplir con la finalidad de colocar sus créditos en los porcentajes indicados, así como intentó con la debida diligencia colocar esos porcentajes de financiamiento…”. Que, “…En el presente caso, el vicio de falso supuesto de derecho se ha materializado debido a que la SUDEBAN aplicó la multa al Banco Caroní con Fundamento en las disposiciones legales anteriormente citadas, las cuales establecen una obligación de medio (destinar) y no de resultado (colocar), lo que fue incorrectamente interpretado por la SUDEBAN…”. Finalmente, y de conformidad con lo previsto en el párrafo vigésimo segundo del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos con respecto al pago de la multa impuesta. Que, “…es evidente ante la carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido (Resolución Nº 073.10, la cual ratificó la multa impuesta al Banco Caroní a través de la Resolución Nº 617.09) razón por la cual puede esta Corte como mínimo entender que existe una razonable probabilidad de que una vez analizado el fondo del recurso, la recurrente está en capacidad de sostener sus alegatos, lo cual constituye a todas luces presunción de buen derecho sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia…”. Que, “…el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al Banco Caroní, que declare la nulidad del acto que decidió ratificar la multa impuesta a este último (Resolución Nº 073.10), queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en el numeral segundo de la parte dispositiva de la Resolución Nº 073.10, el Banco Caroní debe proceder a pagar la multa que le fue impuesta por la Sudeban, siendo que en el supuesto de que esta Corte declare la nulidad de la Resolución antes identificada y por ende la multa impuesta por la Sudeban, el Banco Caroní ya habría pagado esta última...”. -II- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y, al respecto observa: En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 073.10 de fecha 05 de febrero de 2010, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido por la parte recurrente contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 617.09 de fecha 26 de noviembre de 2009, que impuso sanción de multa por la cantidad de ciento veintidós mil cuatrocientos bolívares fuertes sin céntimos (Bs. 122.400,00), equivalente al cero coma cuatro (0,4%) del capital pagado. Con relación a la competencia, se tiene que el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece lo siguiente: “Artículo 399.- Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. De conformidad con la norma supra transcritas resulta evidente que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara. -III- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte accionante, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa esta Corte a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, sin que ello impida su revisión en el curso del procedimiento. Al respecto se observa: El aparte 5 del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente: “Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”. En atención al contenido de la norma transcrita, esta Corte observa que el recurso interpuesto no está incurso en alguna causal de inadmisibilidad que impida su tramitación; asimismo, con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado fue dictado en fecha 05 de febrero de 2010, y notificado a la parte recurrente en fecha 09 de febrero de 2010, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 26 de marzo de 2010, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de los cuarenta y cinco (45) días continuos a los cuales hace referencia el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se decide. Del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo del recurso de nulidad y los recaudos que lo acompañan, se desprende prima facie que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el aparte 5, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, se ADMITE el presente recurso ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. -IV- DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, solicitada por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, a los fines del pronunciamiento acerca de la solicitud de la suspensión de efectos esta Corte observa lo siguiente: El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. Con relación al derecho consagrado en la norma citada ut supra, han señalado los autores Humberto E. T. Bello Tabares y Dorgi D. Jiménez Ramos, (Tutela Judicial Efectiva y otras garantías constitucionales procesales. 2da. Edición ampliada. Caracas. Ediciones Paredes, 2006, pp. 41 y 42), que ese derecho y/o garantía constitucional envuelve un conjunto de derechos y garantías, así como de principios constitucionales procesales que, de manera efectiva, cierta, segura y seria protegen judicialmente los derechos de los justiciables, que permiten al ciudadano obtener acceso a los órganos jurisdiccionales y a obtener de él un pronunciamiento que resuelva sus conflictos judiciales, a través de la emisión de sentencias resultado de un proceso transparente, en el que se hayan garantizado los derechos constitucionales que permitan verificar que se ha respetado el procedimiento debido para que las partes intervinientes en el juicio tengan la posibilidad de ejercer sus derechos, sus defensas y medios de ataque. En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento. Así tenemos que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su párrafo 22 del artículo 21, con relación a la medida cautelar típica del contencioso administrativo, establece lo siguiente: “…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. La norma transcrita ut supra, contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de efectos particulares, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material y jurídica de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiese sido solicitada y no declarada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, cuya finalidad ha sido señalada por el legislador, a saber: i) evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la decisión definitiva que se pudiese causar al recurrente; ii) evitar que la ejecución de la sentencia quede ilusoria y, además, que resulte presumible que la pretensión principal será favorable para el recurrente, tomando en consideración la ponderación del interés público involucrado. Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente: “…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'. Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte) De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello, claro está, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso. En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.) En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009, (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A. Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente: “…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate. En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte). De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado. Con fundamento en los criterios anteriormente expuestos en las sentencias antes citadas y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho se desprende de la “…carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido…”, lo cual trajo como consecuencia, a entender de esta Corte, que la Superintendencia de Bancos y Oras Instituciones Financieras (SUDEBAN) incurrió supuestamente en el vicio de falso supuesto de derecho. Ahora bien, a los efectos de verificar la procedencia o no de la presunción de buen derecho, esta Corte observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante Resolución Nº 073.10 de fecha 05 de febrero de 2010, decidió el recurso de reconsideración interpuesto por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, con relación a la obligación contenida en los artículos 3 y 12 de la Resolución 04-04-03 emitida por el Banco Central de Venezuela en fecha 04 de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.920 del 29 de abril de 2008, asimismo el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo en concordancia con los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución N° DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008, emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008, igualmente de conformidad a lo establecido en el artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras aplicable al caso de sub examine rationae temporis en los siguientes términos: “En referencia al alegato de la Recurrente en el que señala que este Organismo no tomo en cuenta el valor probatorio del informe del Banco Central de Venezuela, es menester ratificar el criterio de esta Superintendencia, según el cual lo que es objeto de valoración, es el impacto de esa información en el cumplimiento de colocación de las carteras de créditos para el Sector Turismo, Microcréditos y Manufactura. Asimismo, los eximentes de colocación en las carteras de crédito obligatorias, solo pueden ser establecidas a través de las leyes y normas en las cuales se haya fijado tal obligación. Al respecto, cabe mencionar un extracto de la sentencia N° 01623 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de octubre del año 2003: ‘(...) el procedimiento administrativo, si bien se encuentra regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso, no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas, dependiendo del tipo de proceso de que se trate. Por lo tanto, en el procedimiento administrativo basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, al análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente, no siendo necesario que el ente administrativo realice una relación precisa y detallada de todos y cada uno de los medios probatorios aportados; y al respecto, del análisis del acto de evidencia que, efectivamente, el ente administrativo sí realizó una valoración global de todos los elementos cursantes en autos(...)’. Siendo este orden de ideas, tenemos que este Ente Supervisor valoró todos los elementos en el escrito de descargos, presentado en fecha 24 de marzo de 2009, determinándose en consecuencia, que el Recurrente no demostró el acaecimiento de hechos que constituyen una eventualidad del quehacer humano, que siendo aún previsible e incluso evitable, le impusieran al Administrado una carga compleja que escapase de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, constituyendo tal hecho una situación o causa extraña que hubiese conllevado a que el Banco incumpliera, de manera involuntaria, con su obligación de colocar los porcentajes mínimos correspondientes al sector turismo, microempresarial y manufactura. Con respecto al alegato del Recurrente, referido a que esa Institución Financiera ha invertido toda su disposición a los fines de lograr el crecimiento de los créditos objeto del presente Recurso, destacando la ardua labor que implica las amortizaciones y cancelaciones de operaciones, que sólo exigen ser reemplazadas sino que también los obligan a generar más operaciones para alcanzar las metas referidas, este Organismo considera necesario hacer una distinción entre obligaciones de medio y de resultado, autores como Alberto Miliani Balza, en su obra titulada Obligaciones Civiles, establece que la Obligación de resultado, es aquella mediante la cual el deudor se compromete a realizar determinada actividad, garantizando el resultado y la Obligación de Medio, es aquella mediante la cual el deudor queda sujeto a realizar una determinada actividad, sin que se obligue a obtener un resultado concreto determinado, el resultado es aleatorio, no es seguro ni garantizado por el deudor (Subrayado Propio). La obligación se cumple cuando se realiza la actividad, por lo que debe entenderse que corresponde a esta Institución Financiera, procurar el resultado de tal actividad, toda vez que es una obligación que deriva tanto del artículo 3 de la Resolución N° 08-04-03 emitida por el Banco Central de Venezuela, en fecha 24 de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.920 del 29 de abril de 2008, como el artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), y del artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.889 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, evidenciándose así entre otros aspectos, la forma y mecanismos para cumplir con la misma...” Del acto impugnado supra transcrito se evidencia que la Administración motivó su decisión en el hecho del incumplimiento a través de la conducta omisiva del sujeto obligado, en este caso el Banco Caroní, C.A., Banco Universal al presentar reiteradamente un déficit en el financiamiento de los sectores turismo, microempresarial y manufacturero. Ahora bien, esta Corte en referencia a la interpretación del vicio alegado por la parte actora en su escrito libelar considera oportuno indicar que el vicio de falso supuesto de derecho se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada. Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.015 de fecha 08 de julio de 2009, (caso: Ligia Margarita Rodríguez Estrada) en la cual dispuso lo siguiente: “…Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. (Resaltado de esta Corte) A fin de determinar, de manera preliminar, si la Administración incurrió en el vicio denunciado se advierte que, tal y como se dijo anteriormente, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consideró que la institución financiera recurrente había infringido el contenido de los artículos 3 y 12 de la Resolución 04-04-03 emitida por el Banco Central de Venezuela en fecha 04 de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.920 del 29 de abril de 2008, así como el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo en concordancia con los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución N° DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008, emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008. En este contexto, se observa que la Resolución 04-04-03 dictada por el Banco Central de Venezuela en fecha 04 de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.920 del 29 de abril de 2008, en su artículo 3 prevé que los bancos comerciales y universales no podrán disminuir la participación que al 31 de diciembre de 2007, hayan destinado de su cartera de créditos bruta a dicha fecha, al financiamiento de la actividad del sector manufacturero. Por su parte, el artículo 12 ibidem, prevé que el incumplimiento a lo establecido en el artículo 3 al cual se hizo mención anteriormente será sancionado de conformidad con el numeral 5 del artículo 416 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (actualmente numeral 5 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947 Extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2009). Ambos artículos disponen lo siguiente: “Artículo 3.- Los bancos comerciales y universales no podrán disminuir la participación que, al 31 de diciembre de 2007, hayan destinado en su cartera de crédito bruta a dicha fecha, al financiamiento de la actividad que se indica en el artículo anterior, y deberán aumentarla hasta alcanzar, al menos, diez por ciento (10%) de la referida cartera en el mes de diciembre de 2008.” “Artículo 12.- El incumplimiento de lo establecido en la presente Resolución será sancionado administrativamente de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley del Banco Central de Venezuela. El incumplimiento de lo previsto en el artículo 3 de la presente Resolución será sancionado de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. La sanción antes referida, será impuesta y liquidada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo pautado en el artículo 411 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. (Resaltado de esta Corte) Igualmente, el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, determinó que para asegurar el desarrollo del turismo interno el ejecutivo nacional fijará mediante resolución el porcentaje de la cartera de crédito de cada uno de los bancos comerciales y universales para destinar al financiamiento de este sector, estableciendo lo siguiente: “Artículo 76. Para garantizar el cumplimiento del objeto del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y asegurar el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo, fijará dentro del primer mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinarán al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menor del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito. En el porcentaje de la cartera de crédito destinado al sector turismo deben estar incluidos los créditos a mediano y largo plazo. La tasa de interés activa será preferencial y ésta deberá ser fijada por el Banco Central de Venezuela, previa opinión de los Ministerios del Poder Popular con competencia en turismo y en finanzas”. (Resaltado de esta Corte) En este sentido, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, en atención al referido artículo dictó la Resolución Nº DM/Nº 011 del 19 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008, la cual en sus artículos 1, 2 y 3 establece lo siguiente: “Artículo 1º. Los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico. Artículo 2. A los fines de asegurar el cumplimiento por parte de la banca comercial y universal del porcentaje anual mínimo antes indicado, los montos otorgados para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, deberán ajustarse el siguiente cronograma: PERÍODOS FECHA PORCENTAJE 1 AL 31/03/2008 1,50% 2 AL 30/06/2008 2,00% 3 AL 30/09/2008 2,50% 4 AL 30/12/2008 3,00% Artículo 3. La banca comercial y universal deberá mantener dentro de los períodos referidos en el artículo anterior, los siguientes porcentajes de la cartera: - No menos de (sic) 1,50% en los meses de abril y mayo - No menos del (sic) 2,00 % en los meses de julio y agosto. - No menos del (sic) 2,50% en los meses de octubre y noviembre”. Del contenido de las normas citadas se observa preliminarmente que las instituciones bancarias comerciales y universales deberán destinar el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de proyectos en el sector turístico, por su parte el artículo 2 ibídem, establece que con el fin de asegurar el cumplimiento de estos porcentaje por parte de las instituciones financieras reguladas, éstas deberán alcanzar los porcentajes citados que se constituyen como los mínimos anuales indicados por este Ministerio para tal obligación, por último el artículo 3, señala los mínimos referidos que deben tener los bancos universales y comerciales en los períodos de abril a mayo, de julio a agosto y de octubre a noviembre. Igualmente, el artículo 24 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece que los bancos universales, comerciales y las entidades de ahorro y préstamo destinarán un porcentaje mínimo de su cartera crediticia al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en instituciones que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 24. (…) El Ejecutivo Nacional determinará dentro del primer mes de cada año, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo destinarán al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones establecidos o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, conforme a la legislación especial dictada al efecto. Dicho porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años. En caso de incumplimiento, la institución de que se trate será sancionada conforme a lo establecido en el numeral 14 del artículo 416 del presente Decreto Ley. (Resaltado de esta Corte) Del análisis previo a la normativa antes citada, esta Corte observa que de las mencionadas Resoluciones como en los Decretos con Rango Valor y Fuerza de Ley en su articulado se prevé que la Administración Sectorial por Órgano de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) velará por el correcto uso, destino e inversión que realicen los bancos comerciales, universales y entidades de ahorro y préstamo sobre la cartera de crédito dirigida al financiamiento del sector turismo, manufacturero y microfinanciero, estableciendo que el porcentaje de dichas colocaciones es de obligatorio cumplimiento, y deberán destinarse a operaciones de crédito que tengan por objeto el desarrollo del sector turístico, manufacturero, así como el microfinanciero y microempresarial, en función de satisfacer requerimientos en sectores específicos, siendo que dichas colocaciones sólo serán consideradas en el porcentaje obligatorio de las carteras de crédito para los sectores turismo, manufacturero y microfinanciero una vez verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizados, siendo sólo las eximentes de colocación en las carteras de crédito obligatorias las establecidas a través de las leyes y normas en las cuales se haya fijado tal obligación. Por tanto, se advierte que sólo podrán ser consideradas a los efectos del porcentaje de colocaciones de la cartera para los sectores turismo, manufactura y microempresarial, las colocaciones en las cuales se haya verificado su desembolso y destino para el cual fueron realizadas, es decir, que serán parte de dicha cartera, los créditos que hayan sido efectivamente asignados y otorgados para el financiamiento de la actividad de los sectores económicos antes mencionados, a los fines de lograr en principio el otorgamiento efectivo de créditos para financiar a las distintas organizaciones socio productivas, para permitir el desarrollo de los planes de producción de estos sectores específicos, sin limitarse los bancos comerciales, universales y entidades de ahorro y préstamo a reservar (sin destinar ni desembolsar) el porcentaje correspondiente de la cartera de créditos para los sectores turismo, manufactura y microempresarial, sino que realice la entrega efectiva de los créditos para que dichos planes de producción en impulso en tales sectores puedan ser realmente ejecutados. Dichas colocaciones son de obligatorio cumplimiento por las instituciones financieras, es decir, deben destinarse los porcentajes mínimos de las carteras de crédito para estos sectores y el cumplimiento de ésta obligación se configura con la entrega material de los recursos por medio del financiamiento estipulado, siendo pues una obligación de resultado, toda vez que no basta con destinar o apartar el porcentaje, sino que este porcentaje debe ser desembolsado para obtener un resultado positivo en el aparato productivo de la actividad turística, manufacturera y microempresarial que es el fin último de tal exigencia, por tanto esta Corte considera en esta etapa de admisión, que el acto administrativo impugnado se encuentra fundamentado dentro del marco jurídico previsto en los artículos 3 y 12 de la Resolución 04-04-03 emitida por el Banco Central de Venezuela en fecha 04 de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.920 del 29 de abril de 2008, asimismo el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo en concordancia con los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución N° DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008, e igualmente de conformidad a lo establecido en el artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones. Así se decide. Visto lo anterior considera esta Corte prima facie sin que ello implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, y sin perjuicio de los argumentos y elementos probatorios que aporten las partes en el curso del juicio, que en esta etapa de admisión, el acto administrativo impugnado está fundamentado conforme al marco legal previsto en los artículos 3 y 12 de la Resolución 04-04-03 emitida por el Banco Central de Venezuela en fecha 04 de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.920 del 29 de abril de 2008, asimismo el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo en concordancia con los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución N° DM/N° 011 del 19 de febrero de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008, e igualmente de conformidad a lo establecido en el artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones, toda vez que la Administración Sectorial por medio de su función contralora detectó que la sociedad mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, no colocó la totalidad de los recursos destinados al financiamiento de los mencionados sectores económicos, valorando como punto de partida la Administración, el impacto negativo que se ocasiona a los sujetos receptores o beneficiarios de tales políticas, en el desarrollo de tales sectores de la economía, por lo que carece de fundamento en esta fase del proceso el alegato esgrimido por la parte recurrente. Así se decide. Aunado a lo anterior esta Corte de manera preliminar observa del escrito libelar, de los documentos que fueron anexados con el mismo, así como de los antecedentes administrativos del caso consignado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en fecha 06 de mayo de 2010, que en el caso de autos la parte actora no consignó elementos probatorios suficientes para demostrar la existencia y materialización del fumus boni iuris. Así se decide De manera que, estima esta Corte que en el caso de autos, no se configuró el fumus boni iuris a favor de la parte recurrente, por tanto al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, resulta innecesario el análisis del periculum in mora, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. Por último, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte para que la causa continúe su curso de Ley. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Guilliod Troconis, María Angeles Leyba, Alejandro Muñoz Rodríguez y Joaquin Freites Villasana, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 073.10 de fecha 05 de febrero de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. 3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. EL JUEZ PRESIDENTE, ENRIQUE SÁNCHEZ PONENTE EL JUEZ VICEPRESIDENTE, EFRÉN NAVARRO LA JUEZ, MARÍA EUGENIA MATA LA SECRETARIA MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-N-2010-0000155 ES/ En fecha______________________________ ( ) de ________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________________________ de la______________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°__________________________.- La Secretaria