JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001282
En fecha 07 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1615-09 de fecha 02 de octubre de 2009, proveniente del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JAVIER ZABALA GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.177.284, asistido por el Abogado Carlos Cano Ruíz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.457, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de septiembre de 2009, por el Abogado Gerardo Buroz Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.808, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido, contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de octubre de 2009, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 10 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación del recurso de apelación presentado por el Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Formación Socialista (INCES).
En fecha 11 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación presentada, venciéndose el referido lapso en fecha 18 de noviembre de 2009.
En fecha 19 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 26 de noviembre de 2009, sin que las partes presentasen prueba alguna.
En fecha 30 de noviembre de 2009, vencido como se encontraba el lapso establecido en el artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y encontrándose la causa en estado de fijar el Acto de Informes, se dictó auto mediante el cual se difirió la oportunidad para su celebración.
En fecha 02 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedando reconstituida la misma mediante sesión de fecha 20 de enero de 2010, de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 09 de febrero de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de los Informes Orales.
En fecha 03 de marzo de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad legal para que tuviera lugar el acto de informes en la presente causa, el cual se llevó a cabo el día 13 de abril de 2010, dejándose constancia de la comparecencia de las partes.
En fecha 14 de abril de 2010, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el procedimiento de segunda instancia, esta Corte dijo “Vistos”. En esta misma oportunidad, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 15 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 09 de junio de 2008, el ciudadano Javier Zabala González, asistido por el Abogado Carlos Cano Ruíz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contra el Instituto Nacional de Cooperación y Educación Socialista (INCES), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que en fecha 07 de enero de 2002 ingresó a prestar servicios en el Instituto Nacional de Cooperación y Educación Socialista (INCES), en condición de contratado y en el cargo de Coordinador de Programas, hasta el día 07 de septiembre de 2004, fecha en la cual fue notificado de la Orden Administrativa Nº 294-000-683 de fecha 23 de agosto de 2004, suscrita por el Presidente del referido Instituto, mediante la cual se aprobó su designación como Jefe de la División adscrita a la División de Formación Profesional de la Gerencia Regional INCE-Monagas.
Expresó, que en fecha 12 de marzo 2008 mediante oficio Nº 294.000-0083 de fecha 05 de marzo de 2008, fue notificado del contenido de la Orden Administrativa Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008 emanada del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación y Educación Socialista (INCES), a través de la cual se procedió a su remoción, en virtud “…de una supuesta consideración de mi cargo como de confianza, ya que presuntamente comportaría funciones que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos…”.
Manifestó, que “…las (sic) decisión de removerme y retirarme del cargo que ocupaba de Jefe de la División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE-Monagas, resulta ilegal, por (…) que el cargo que ejercía no puede ni debe ser concebido como un cargo de libre nombramiento y remoción sobre una supuesta consideración de confianza…”.
Indicó, que “…el acto administrativo (…) es nulo en virtud de que se fundamenta en el aserto de que el cargo por mi desempeñado según criterio de la Administración sería de aquellos que requieren en sus funciones un alto grado de confidencialidad en los despachos de los directores o directoras generales (…), siendo que en mi caso el alto grado de confidencialidad estaría dado hacia `…la Gerencia General de Informática, de la cual recibe directamente las instrucciones referidas al cumplimiento de las siguientes actividades…´. Con respecto a esto debo manifestar que en primer lugar existe un error en la configuración del acto, en virtud de que mi cargo, no reporta ni está adscrito a la Gerencia General de Informática como erróneamente se señala en el acto de remoción y retiro, y en segundo lugar las funciones que desempeñaba a parte de no ser de alta confidencialidad, en modo alguno pueden considerarse que lo fueran en el despacho del Gerente Regional del INCE-Monagas, ya que el cargo del cual era titular, esta (sic) subordinado a la Gerencia Regional, mas no esta (sic) ubicado en el despacho del Gerente Regional, hecho que puede evidenciarse si se observa la estructura del INCE (sic)…”.
Expuso, que el acto objeto de impugnación se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto, “…que se concreta al apreciar erróneamente la Administración (…) mi cargo como de confianza, hecho que no se corresponde con la realidad, en virtud de que mi cargo es de jerarquía si se quiere media, que no reporta un mayor grado de compromiso, responsabilidad y solidaridad con la Administración (…) y las funciones asignadas al mismo no requieren un alto grado de confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades de la Administración pública (sic), de los viceministros (…) ni puede afirmarse que algunas de mis funciones comprenda principalmente actividades de seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, todo ello puede comprobarse del mismo contenido del acto de remoción…”.
Arguyó, que ninguna de las funciones desempeñadas en el cargo de Jefe de la División adscrita a la División de Formación Profesional de la Gerencia Regional INCE-Monagas, pueden asimilarse a las establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señaló, que corresponde a la Administración demostrar a través del Registro de Información de Cargos que las funciones ejercidas en la División de Formación Profesional de la Gerencia Regional INCE-Monagas, pueden ser calificadas de confianza.
Manifestó, que el acto administrativo Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008, “…es nulo por la incompetencia del órgano que dicta el acto de remoción y retiro, y ello es así, en virtud de que el mismo emana del Comité Ejecutivo del INCE (sic), quien dice actuar facultado según la atribución que le confiere el artículo 4 de la Ley Sobre (sic) el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, disposición legal que en modo alguno faculta expresamente al Comité Ejecutivo para remover o retirar al funcionariado del INCE (sic), máxime si se observa que el mismo artículo 4, en su último párrafo dispone que `El Reglamento de la presente Ley determinará la organización, las atribuciones y la competencia del Instituto´, es decir que la Ley remite al Reglamento de la Ley Sobre (sic) el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se puede constatar que en el artículo 21, referido a las atribuciones del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se dispuso en el numeral 12 que corresponde al Presidente del INCE (sic), `Nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic)…”.
Expresó, que en virtud de que el acto está viciado por la incompetencia del órgano que lo dictó, lo hace anulable de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente solicitó, “…la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Orden Administrativa Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008, emanado del Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) (sic) (…). Se me reincorpore en el cargo de Jefe de División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE (sic) del Estado Monagas o en uno de igual o superior jerarquía (…). Se me paguen los salarios caídos con las modificaciones que éstos puedan sufrir de aumentos, así como los demás beneficios, tales como, bono vacacional y bonificación de fin de año, que se acumulen desde el momento de mi ilegal retiro, hasta mi definitiva reincorporación…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de febrero de 2009, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no de los vicios alegados por la parte querellante, resulta necesario, en primer término, analizar la denuncia efectuada sobre la existencia del vicio de incompetencia que, a decir del querellante, afecta el acto administrativo de remoción y retiro que impugna y, cuya nulidad solicitó conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa en concordancia con el numeral 12 del artículo 24 del Reglamento de la Ley ejusdem, por considerar que la competencia para obrar en tal sentido era exclusiva del Presidente del INCE (sic) y no del Comité Ejecutivo del INCE (sic).
En el mismo sentido, alegó el quebrantamiento del principio del paralelismo de las formas, toda vez que su nombramiento, fue realizado por el Presidente del referido Instituto, correspondiéndole sólo a éste su remoción del cargo.
(…omissis…)
Atendiendo a los alegatos de las partes, debe precisarse, que la competencia entendida como medida de las potestades atribuidas a los órganos de la Administración, doctrinariamente ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, representando la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley, por lo que la competencia no se presume sino que, en virtud del principio de legalidad, debe constar expresamente por imperativo de la norma, limitando la actuación del funcionario quien nada podrá hacer si no ha sido expresamente autorizado por Ley.
Así, el vicio de incompetencia afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.
(…omissis…)
Por lo tanto, si el vicio de incompetencia deviene de la usurpación de autoridad, que surge cuando quien dicta el acto carece de investidura y, aún así asume la titularidad de un cargo público y ejerce las funciones inherentes al mismo o, de la usurpación de funciones, que se configura cuando un órgano de una de las ramas del Poder Público asume las competencias asignadas constitucionalmente a otra de las ramas, por su relevancia, dado que en ambos casos se infringen normas de rango constitucional, será considerado como un vicio de orden público y llevará aparejada la nulidad absoluta del acto infeccionado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
No obstante, si la incompetencia se deriva de la extralimitación de atribuciones, la cual se configura cuando un órgano en una de las ramas del Poder Público, se asume la competencia de otro órgano de esa misma rama en la perspectiva de la división horizontal, pueden surgir dos modalidades del mismo vicio, esto es, que se configure la incompetencia manifiesta y la incompetencia no manifiesta, acarreando la primera de ellas, la nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 19 ejusdem y la segunda su anulabilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 20 ejusdem.
(…omissis…)
De esta forma, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto administrativo cuando es manifiesta, es decir, patente u ostensible, como la que deviene de la usurpación de autoridad o de funciones, siendo tal nulidad producto de la incompetencia obvia o evidente, determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.
Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades, entre otras, en la decisión Nº 01917 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Lubricantes Güiria C.A.; señalando:
`(…) En efecto, en forma constante la Sala ha señalado, que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe precisarse de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
…omissis…
(…) la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)´. (Subrayado de este Tribunal Superior).
De lo expuesto, se desprende, que la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuyo supuesto encaja la incompetencia que surge como consecuencia de la extralimitación de funciones alegada por el querellante, siempre que ésta sea evidente y grosera, pues de lo contrario, es de que tal incompetencia fuera no manifiesta, origina la anulabilidad del acto conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem.
Ahora bien, resulta necesario traer a colación, lo establecido en el último aparte del artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa –vigente para la época de la emisión del acto impugnado- y el numeral 12 del artículo 24 del Reglamento de la Ley ejusdem, por ser la normativa en que se fundamentó el querellante para denunciar el vicio de incompetencia por extralimitación de funciones:
• Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicada en la Gaceta Oficial Nº 29.115 de fecha 8 de enero de 1970:
Artículo 4.- La Dirección y Administración del Instituto Nacional de Cooperación Educativa estará a cargo de un Consejo Nacional Administrativo y de un Comité Ejecutivo.
El Consejo Administrativo estará integrado por sendos representantes de los Ministerios de Educación, de Fomento y del Trabajo; de las organizaciones de campesinos, de empleados y de obreros; de las Cámaras Agrícolas, de Comercio y de Industriales y de la Federación Venezolana de Maestros.
Cada miembro del Consejo Nacional Administrativo será designado por el organismo al cual representa.
El Reglamento de la presente Ley determinará la organización, las atribuciones y la competencia del Instituto. (Subrayado de este Tribunal Superior).
• Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.809 de fecha 3 de noviembre de 2003:
Artículo 24. Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:
(omissis)
12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). (Subrayado de este Tribunal Superior).
Del texto de los referidos artículos, se desprende claramente, que la competencia para remover a los funcionarios del ente querellado, estaba expresamente atribuida al Presidente del INCE (sic).
Sin embargo, debe señalarse que la Ley en referencia fue dictada con anterioridad a la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002 y en su artículo 5 establece:
`(…) La gestión de la función pública corresponderá a:
(omissis)
5.- Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.
En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra´. (Subrayado de este Tribunal).
Así las cosas, se aprecia que en los entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, su Presidente es quien detenta la competencia de la gestión pública, ello siempre y cuando en la ley que regule el funcionamiento de dicho organismo no le sea otorgada la competencia al cuerpo colegiado encargado de su dirección y administración.
Por lo tanto, partiendo del análisis precedente, debe indicarse, que el INCE (sic) era un ente dirigido por cuerpos colegiados pues su dirección y administración estaba a cargo de un Consejo Nacional Administrativo y de un Comité Ejecutivo, siendo el caso que quien presidía ambos órganos colegiados era a su vez el Presidente Ejecutivo del INCE (sic), autoridad que ostentaba la competencia para remover a los funcionarios del INCE (sic).
Tomando en cuenta lo expuesto y efectuado el estudio exhaustivo del expediente administrativo, consignado por el ente querellado, se puede evidenciar que corre inserto al folio 10, la Orden Administrativa Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008, emanada del Comité Ejecutivo, dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos, donde se aprueba la remoción del ciudadano Javier José Zabala González, anteriormente identificado, acordándose además, su retiro.
Sin embargo, se puede constatar del texto de dicho acto administrativo, que éste se encuentra firmado por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quien como se dijo anteriormente, también preside el Comité Ejecutivo del referido ente, razón por la cual, tomando como base las normas anteriormente transcritas, el Presidente del INCE (sic) expresó junto a la Vicepresidenta y el Secretario del señalado órgano colegiado, su voluntad de remover y retirar al querellante.
Así, pese a que el Comité Ejecutivo no tenía competencia para efectuar la remoción y retiro de la querellante, al haber firmado su Presidente la Orden Administrativa impugnada, convalidó el vicio en que pudo incurrir este órgano colegiado al dictar el aludido acto administrativo, en consecuencia, resulta improcedente la nulidad de la Orden Administrativa Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008, emanada del Comité Ejecutivo del INCE (sic), que solicitó el querellante por estar, según su dicho, viciada de incompetencia. Así se declara.
Por otra parte, a los efectos de determinar la existencia o no del vicio de falso supuesto alegado por la parte querellante, debe precisarse, que el referido vicio se manifiesta de dos maneras:
En primer lugar; cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, (…), lo que configura el vicio de falso supuesto de hecho y, en segundo lugar; cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, (…) derivándose con ello, el vicio de falso supuesto de derecho.
Siendo ello así, dado que el querellante manifestó que el vicio de falso supuesto que denuncia se concretó porque la Administración apreció erróneamente que el cargo ejercido por él era de confianza, aunado al hecho que a lo largo de su escrito contentivo de querella, expresó, que las funciones que desempeñaba como Jefe de División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE Monagas, no requerían un alto grado de confidencialidad en el despacho del Gerente Regional INCE Monagas, pues, si bien su cargo está subordinado a la referida dependencia, no está ubicado en el despacho del Gerente Regional.
Ante tales argumentos, este sentenciador determina, que el querellante lo que solicita es la nulidad del referido acto por estar viciado de falso supuesto de derecho.
Por ende, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas consideraciones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.
Al respecto, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera los que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso, a efectos de determinar su incursión en alguna de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 ejusdem.
Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo del Estado, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.
(…omissis…)
Expresión de lo expuesto es el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone:
` (…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño´.
La referida disposición constitucional consagra, como regla general, la carrera administrativa para los funcionarios públicos, estableciendo algunas excepciones a la misma, entre ellas, los cargos de libre nombramiento y remoción.
En virtud de ello, se presume que salvo prueba en contrario, todo funcionario público ostenta la condición de carrera y, en razón de ello, el organismo que alegue que un funcionario ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, le corresponde probar su exclusión de la carrera administrativa, demostrando a través de pruebas pertinentes, la condición de libre nombramiento y remoción de sus funcionarios, bien sea por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éstos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes; que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras o por la jerarquía del cargo.
Ahora bien, en el caso bajo análisis, se aprecia que, según afirmaron ambas partes, el cargo que desempeñaba el querellante para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Jefe de División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE Monagas.
Según se desprende de la Orden Administrativa Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008, notificada al querellante el 12 de marzo de 2008 mediante Oficio Nº 294.000-0083 fechado 5 de marzo de 2008, en la cual se ordenó la remoción y retiro del querellante, se empleó como fundamento normativo el último aparte del artículo 19, así como, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, calificando al referido cargo como de confianza por requerir un alto grado de confidencialidad en la Gerencia General de Informática.
(…omissis…)
Tomando en consideración lo expuesto, pasa este Tribunal Superior a determinar si la condición del cargo ejercido por el querellante, en virtud de las funciones que desempeñaba podía catalogarse de confianza y, por ende, ser removido y retirado libremente del ente querellado.
Al respecto, debe indicarse, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enuncia las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, pero dichas funciones deben ser comprobadas en cada caso particular, dado que, los cargos de confianza constituyen una limitación al derecho a la estabilidad.
(…omissis…)
De esta forma, haciendo un análisis conceptual del término confidencialidad, se observa que según la Vigésima Primera Edición del Diccionario de la Lengua Española. Madrid: 1992. Editorial Espasa Calpe, S.A., página 538, el mismo alude a `calidad de confidencial´, entendiéndose por `confidencial´ lo que `(…) se hace o se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas (…)´.
En tal sentido, del análisis de las funciones señaladas en el acto recurrido, así como, de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo de la presente causa, no encuentra este Órgano Jurisdiccional indicio alguno que permita afirmar que las funciones desempeñadas por el querellante revestían un alto grado de confidencialidad en la Gerencia Regional INCE-Monagas, dependencia a la cual estaba adscrito, enfatizándose, que en las evaluaciones del desempeño efectuadas al funcionario en los años 2005, 2006 y 2007 –que cursan en el expediente administrativo del folio 60 al 78-, se colige, que las funciones ejercidas por el funcionario sólo comportaban la coordinación, organización y supervisión de las actividades que le eran asignadas, las cuales no comportan un alto grado de confidencialidad.
Igualmente, tampoco se encuentra demostrado en autos que el querellante desempeñara un cargo de confianza, toda vez que la Administración no demostró fehacientemente, ni en el acto administrativo, ni en el transcurso del presente proceso judicial, que el funcionario ejerciera un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, porque las funciones que desempeñaba requerían alta confidencialidad en la Gerencia Regional INCE-Monagas, por el contrario, la Administración fue conteste en afirmar que las funciones que ejercía el querellante eran las expresadas en el acto de remoción y retiro impugnado, las cuales, como se indicó supra no revisten alta confidencialidad.
Siendo ello así, estima este sentenciador, que al limitarse el ente querellado a señalar en la Orden Administrativa Nº 2176-08-38 de fecha 30 de enero de 2008, emanada del Comité Ejecutivo del INCE (sic), que procedía a remover y retirar al querellante porque conforme a lo establecido en el último aparte del artículo 19, así como, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cargo que ejercía como Jefe de División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE-Monagas, era de confianza, en virtud de que las funciones desempeñadas por él requerían un alto grado de confidencialidad en la Gerencia Regional a la cual estaba adscrito, sin haber demostrado en autos la condición de dicho cargo, debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de derecho, toda vez que la administración al dictar el referido acto administrativo subsumió los hechos, es decir; las funciones desempeñadas por el querellante, en una norma errónea. Así se declara.
Vista la declaratoria que antecede y la solicitud de pago de los sueldos dejados de percibir, con las modificaciones que puedan sufrir por los aumentos que se originen, efectuada por el querellante, este Tribunal Superior le ordena al órgano querellado, que efectúe la reincorporación del ciudadano Javier José Zabala González, titular de la cédula de identidad Nº V-6.177.284, al cargo que desempeñaba como Jefe de División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE-Monagas, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara.
Respecto al solicitado pago del bono vacacional y bonificación de fin de año, que se acumulen desde la fecha en que fue removido y retirado el querellante hasta la fecha de su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior, determina que al no encontrarse el querellante en servicio activo desde la fecha en que se produjo su remoción y retiro hasta que se materialice su reincorporación al cargo que desempeñaba, resulta improcedente el pago de los referidos conceptos, por cuanto éstos requieren para su causación la prestación efectiva del servicio, quedando a salvo su derecho al pago prorrateado de los referidos conceptos, durante los meses que prestó efectivamente sus servicios en el ente querellado para el año 2008. Así se declara.
Finalmente, se ordena, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto adeudado por el ente querellado. Así se declara.
En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara. …”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 10 de noviembre de 2009, el Abogado Gerardo Buroz Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Cooperación y Educación Socialista (INCES), consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 20 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:
Señaló, que “…el juzgador (sic) de instancia (sic) sostiene que la administración (sic) no demostró que el cargo del cual se removió al querellante era de `confianza ´, por lo que aplicó erróneamente, la presunción de que se trata de una (sic) `funcionario de carrera´…”.
Indicó, que entre las funciones ejercidas por el recurrente, se encontraban “…2. Desarrollar la estrategia de formación que mejor se adecue a los requerimientos específicos de la región; 5. Desarrollar y mantener vínculos con entes públicos y privados con la finalidad de intercambiar experiencias y emprender acciones a través de alianzas estratégicas y/o convenios; 6. Desarrollar y mantener vínculos con representantes del sector empresarial, con la finalidad de evaluar el Sistema de Formación Profesional y medir el impacto del proceso en el mismo; 7. Desarrollar estrategias de cooperación técnica con institutos homólogos a fin de dar y recibir asistencia técnica en materia de formación profesional; 8. Coordinar el proceso de promoción y colocación de los egresados en el mercado laboral, 9. Coordinar la elaboración del plan operativo anual de la Gerencia Regional; 10. Coordinar la elaboración y envío de los informes estadísticos relacionados con la ejecución de la producción docente; 12. Supervisar las actividades del personal adscrito a la Gerencia a fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos y metas; 13. Coordinar las actividades inherentes a la certificación de cursos…”. (Resaltado del original).
Expresó, que “…tanto el querellante como el juzgador (sic) de instancia (sic) reconocen, y así quedo (sic) establecido en el proceso, que el querellante efectivamente ejercía el cargo y las funciones descritas en el acto de remoción recurrido (…). Todo lo cual evidencia (…) que las funciones ejercidas por el funcionario comportaban LA COORDINACIÓN, ORGANIZACIÓN Y SUPERVISIÓN DE ACTIVIDADES y, además, la representación de la Gerencia Regional ante los entes públicos y privados, por lo cual esta (sic) representación judicial considera que el Juzgador de Instancia erró en su apreciación, toda vez que las funciones descritas llevan consigo ejecutar las políticas y estrategias de formación y capacitación en el estado Monagas (…) donde el querellante en razón de su cargo actuaba como enlace y representante del INCES Regional…”. (Resaltado del original).
Arguyó, que “…las funciones de Coordinación, identificadas (…) llevan consigo el control y seguimiento de e (sic) inclusive la participación en los procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad, para la toma de decisiones que permitan desarrollar los planes y programas de formación y capacitación trazados por la `División de Formación Profesional´, en sintonía con el manejo presupuestario asignado para tales fines a la Gerencia Regional Monagas…”.
Expuso, que “…el querellante desempeñaba funciones de SUPERVISIÓN, sobre el cual se ha pronunciado la Corte Segunda de los (sic) Contencioso Administrativo (…) Sentencia Nº 2009-1565 del 05/10/2009. Caso: BEATRIZ COLMENARES HERRERA contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRA INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (…). Aunado a lo anterior (…) el Juez no valoró la circunstancia de que el querellado fue nombrado por la máxima autoridad del Instituto para ocupar el cargo de Jefe de División del cual se removió, mediante Orden Administrativa Nº 294-000-683 de fecha 23 de agosto de 2004, es decir nunca participo (sic) en concurso público alguno, por lo tanto no cumplió con los requisitos para ocupar cargo de carrera constitucionalmente establecidos, lo cual junto a las circunstancias de las funciones que desempeñaban eran suficientes para considerar que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción por ocupar cargo de confianza…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que el Instituto Nacional de Capacitación y Formación Socialista (INCES) cancela mensualmente a todos los Jefes de División una prima de jerarquía y responsabilidad y una prima de complejidad, a fin de retribuir el ejercicio de los cargos que se encuentran en niveles superiores, por cuanto a su decir, los mismos requieren mayor grado de compromiso, responsabilidad administrativa, capacitación y dedicación en tiempo y esfuerzo.
Finalmente solicitó, se revoque la sentencia apelada y se declare sin lugar la querella interpuesta contra el Instituto Nacional de Capacitación y Formación Socialista (INCES).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Procompetencia), delimitó el ámbito competencial de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Gerardo Buroz Romero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto recurrido, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto observa:
En fecha 20 de febrero de 2009, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el recurrente contra el Instituto Nacional de Cooperación y Educación Socialista (INCES), considerando que “…de las actas que conforman el expediente judicial y administrativo de la presente causa, no encuentra este Órgano Jurisdiccional indicio alguno que permita afirmar que las funciones desempeñadas por el querellante revestían un alto grado de confidencialidad (…) tampoco se encuentra demostrado en autos que el querellante desempeñara un cargo de confianza, toda vez que la Administración no demostró fehacientemente (…) que el funcionario ejerciera un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción…”.
Por su parte, el Apoderado Judicial del Instituto recurrido interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, alegando que “…tanto el querellante como el juzgador de instancia reconocen, y así quedo establecido en el proceso, que el querellante efectivamente ejercía el cargo y las funciones descritas en el acto de remoción recurrido (…) que las funciones ejercidas por el funcionario comportaban LA COORDINACIÓN, ORGANIZACIÓN Y SUPERVISIÓN DE ACTIVIDADES y, además, la representación de la Gerencia Regional ante los entes públicos y privados, por lo cual esta representación judicial considera que el Juzgador de Instancia erró en su apreciación, toda vez que las funciones descritas llevan consigo ejecutar políticas y estrategias de formación y capacitación en el estado Monagas de acuerdo a las necesidades de la población local y en alianza con empresas publicas (sic) y privadas, donde el querellante en razón de su cargo actuaba como enlace y representante del INCES-Regional…”. (Mayúsculas del original).
Con respecto al anterior alegato esgrimido por la parte apelante, esta Corte para decidir observa lo siguiente:
La Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no se encuentran incluidos dentro de este régimen. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo.
Partiendo de lo anterior, esta Alzada aprecia que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues estos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del mencionado artículo, catalogándose como funcionarios de confianza.
Así pues, dentro de la mencionada clasificación deben distinguirse que mientras los funcionarios de alto nivel dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de confianza atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.
Con referencia a lo anterior, el autor Carlos Luis Carrillo en el libro Homenaje a la Dra. Hildegard Rondón de Sansó, Caracas 2003, ha señalado que “…los denominados funcionarios de libre nombramiento y remoción, entendidos como aquellos que ingresan a la función pública de forma excepcional, sin concurso y no detentan estabilidad en el cargo; (…) en realidad no son funcionarios de libre nombramiento y `remoción´, pues no son removibles, en realidad son `retirables´ de manera inmediata al no gozar de estabilidad…”. (Resaltado de esta Corte).
En este sentido, se debe acotar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela omite regular el mecanismo de ingreso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y ello a nuestro modo de ver obedece al simple hecho de que en puridad de criterio este tipo de funcionario jamás ingresa a la función pública, sino que de conformidad con circunstancias de tiempo, espacio y necesidad muy precisas, acepta desempeñar una función de confianza dentro de una estructura administrativa, excepción hecha, claro está, en aquellos casos donde se ostenta la condición previa de funcionario de carrera.
Ahora bien, bajo el marco de las consideraciones anteriores esta Alzada observa de las actas que corren inserta en el presente expediente, que el ciudadano Javier José Zabala González ingresó al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante contrato celebrado en fecha 01 de octubre de 2001 con vigencia hasta el 30 de noviembre de 2001, desempeñando el cargo de Supervisor del Programa “Damnificados y Convenio del Ministerio del Interior y Justicia”, según consta a los folios noventa y tres (93) al noventa y cuatro (94), siendo renovado nuevamente con vigencia desde el 01 de abril de 2002 al 30 de noviembre de 2002, en el cargo de Coordinador del Programa de Inserción Laboral Población Damnificada, según consta a los folios noventa y siete (97) al noventa y ocho (98), y finalmente desde el 06 de enero de 2003 al 30 de noviembre de 2003, desempeñando el cargo de Coordinador de Programas Móviles del INCE-Monagas, según consta al folio ochenta y cinco (85) al ochenta y seis (86), ingresando posteriormente a nomina en fecha 08 de enero de 2003, según se observa en la Resolución Nº J-A-001, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), desempeñando el cargo de Instructor adscrito a Programas Móviles INCE-Monagas, que corre inserta al folio noventa y nueve (99) del expediente administrativo.
De igual forma, se evidencia del presente expediente la Orden Administrativa Nº 294.000-683 de fecha 23 de agosto de 2004, suscrita por el Presidente del Instituto recurrido, mediante la cual se aprueba la designación del recurrente como Jefe de División en la División de Formación Profesional de la Gerencia Regional INCE-Monagas, siendo notificado en fecha 07 de septiembre de 2004, según consta a los folios veintinueve (29) al treinta (30) respectivamente, del expediente administrativo.
No obstante lo anterior, se observa que en fecha 30 de enero de 2008, el Comité Ejecutivo del Instituto recurrido mediante punto de cuenta Nº 055-01-2008, señaló que “…en uso de las atribuciones que les confieren los artículo 4º de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en concordancia con el artículo 5, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 ejusdem, APRUEBA LA REMOCIÓN del ciudadano JAVIER JOSÉ ZABALA GONZÁLEZ (…) Jefe de la División de Formación Profesional, adscrito a la Gerencia Regional INCE Monagas, cargo este (sic) que es de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 19 último aparte, al expresar que `serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley´; artículo 20, al señalar que `Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento remoción podrán ocupar cargos (…) de confianza…´ y artículo 21 que considera cargos de confianza `…aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos (…) de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes…´, en este caso de la Gerencia General de Informática, de la cual recibe directamente instrucciones referidas al cumplimiento de las siguientes actividades: 1. Detectar las necesidades de formación en la región, a fin de orientar planes y programas de formación profesional que permita satisfacer la demanda indicada. 2. Desarrolla la estrategia de formación que mejor se adecue a los requerimientos específicos de la región; 3. Orientar y apoya técnicamente a la Gerencia en la ejecución de programas docentes; 4. Orienta y apoya en el ajuste de los programas docentes a fin de capacitar al recurso humano en nuevos proyectos desarrollados en la región respectiva; 5. Desarrolla y mantiene vínculos con entes públicos y privados con la finalidad de intercambiar experiencias y emprender acciones a través de alianzas estratégicas y/o convenios; 6. Desarrolla y mantiene vínculos con representantes del sector empresarial, con la finalidad de evaluar el Sistema de Formación Profesional y medir el impacto del proceso en el mismo; 7. Desarrolla estrategias de cooperación técnica con institutos homólogos a fin de dar y recibir asistencia técnica en materia de formación profesional; 8. Coordina el proceso de promoción y colocación de los egresados en el mercado laboral; 9. Coordina la eyección del Plan Operativo Anual de la Gerencia Regional; 10. Coordina la elaboración y envío de los informes estadísticos relacionados con la ejecución de la producción docente, 11. Orienta al proceso de control mensual, trimestral, semestral y anual de las unidades operativas; 12. Supervisa las actividades del personal adscrito a la Gerencia a fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos y metas; 13. Coordina las actividades inherentes a la certificación de cursos, SE ACUERDA ASÍ MISMO, SU RETIRO…”. (Negrillas y mayúsculas del original).
En este sentido, es necesario señalar que para que un funcionario sea catalogado como de “confianza” y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, deben analizarse las funciones realizadas en el ejercicio de su cargo, a los fines de establecer si las mismas son cónsonas a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual señala:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
En efecto, al momento que un cargo se catalogue de alto nivel o de confianza, adquiere ipso facto la reputación de libre nombramiento y remoción, lo que implica que podrá ser removido cuando así lo dispusiera la Administración y sin que mediara un procedimiento previo.
En este sentido, advierte esta Corte que ha sido criterio de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en casos como el de autos, en los cuales es un hecho controvertido la naturaleza de un cargo calificado como libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción se califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, observa esta Alzada que en el caso sub examine no se evidencia de las actas el Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, sin embargo aún cuando las funciones ejercidas por el recurrente no son aquellas comprendidas dentro de las actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras; son las inherentes a un Jefe de División, tal como se evidencia del acto de remoción, toda vez que requieren; en primer lugar de la supervisión del personal adscrito a la Gerencia, estableciendo en consecuencia un nivel de jerarquía, y en segundo lugar el desarrollo de estrategias con institutos homólogos, vinculación con entes públicos y privados así como la ejecución del plan operativo anual, lo que lleva implícito labores de responsabilidad, coordinación y confidencialidad.
En este sentido, esta Corte estima necesario señalar que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.
En este sentido, es de hacer notar, que en el caso de marras se evidencia del folio cuarenta y nueve (49) del expediente administrativo, que el recurrente recibía una prima de jerarquía y responsabilidad, así como una por complejidad, fungiendo las mismas como rótulo indicador de la confianza concedida, su escala dentro de la estructura institucional, y el ejercicio de las funciones, competencias y asignaciones encomendadas. En consecuencia, estima esta Corte que el pago de las bonificaciones anteriormente mencionadas, demuestran la situación administrativa del recurrente dentro del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por cuanto el otorgamiento de las señaladas primas no son devengadas por un funcionario denominado “de carrera”, al menos no, por el conglomerado de funcionarios que desempeñan sus actividades dentro del Instituto recurrido, tal y como se desprende de autos. Así se declara.
Hecha las observaciones anteriores, observa este Órgano Jurisdiccional que el acto administrativo impugnado precisó como condición formal a los fines de la emanación del mismo, las disposiciones normativas que le asignan competencia a la Administración, vale decir, el artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, y el artículo 5, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por otro lado, a título de premisa general y como fundamento normativo, el acto fue dictado en aplicación de los artículos 19 , 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales se refieren al elenco de cargos de alto nivel, y los reputados de confianza dentro de la estructura organizacional de la Administración; y por último, la Administración decidió remover al recurrente del cargo de Jefe De División, adscrito a la División de Formación Profesional del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) por cuanto tal cargo, dentro del referido Instituto era distinguido como un cargo de confianza.
En consecuencia, concluye esta Alzada que los razonamientos aducidos por el Juzgado A quo con la finalidad de declarar nulo el acto remoción resultaron incorrectos, al considerar que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto al subsumir las funciones desempeñadas por el recurrente en una norma errónea, toda vez que dejó de apreciar aquellos documentos que reposaban en las actas y de los cuales se desprende suficiente cúmulo probatorio, que debió servir de presupuesto para establecer que el cargo ejercido por la parte recurrente no era de carrera y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Gerardo Buroz Romero actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Nacional de Capacitación Educativa Socialista (INCES), en consecuencia se revoca el fallo dictado en fecha 20 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y por ende se declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Gerardo Buroz Romero actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de febrero de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JAVIER JOSÉ ZABALA GONZÁLEZ, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES):
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el fallo dictado en fecha 20 de febrero de 2009, por el mencionado Juzgado Superior.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2009-001282
ES/
En fecha _ _____________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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