TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001384

En fecha 02 de noviembre de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 09-1852 de fecha 23 de octubre de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por los Abogados Omar José Sánchez Rodríguez y Pedro Ezequiel Romero Rueda, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 60.456 y 64.085, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A., inscrita inicialmente como Aguas Bolívar, C.A., en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 10 de septiembre de 2002, bajo N° 63, tomo A-Sdo.; reformada su denominación social a Hidrobolívar, C.A., el 24 de febrero de 2005, quedando anotada bajo el N° 52, Tomo 3-A-Pro, del mencionado Registro Mercantil, celebrada su última modificación el día 28 de febrero de 2007, e inscrita en el Registro Mercantil señalado con el N° 41, Tomo 8-A Sdo., el 13 de abril de 2007, en virtud de Decreto N° 318, de fecha 05 de junio de 2006, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Bolívar N° 194, de la misma fecha; contra la Providencia Administrativa N° 2009-256, de fecha 09 de julio de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO”, PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano Erick Bello, contra la mencionada sociedad mercantil.

Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Omar José Sánchez Rodríguez, actuando con el carácter ya mencionado, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2009, emanada del mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos ejercida.

En fecha 05 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, asimismo, se inició la relación de la causa y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente a esa fecha, más ocho (08) días continuos del término de la distancia, para la presentación por escrito de los informes que las partes tuvieran a bien hacer, de conformidad con lo previsto en los artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 02 de diciembre de 2009, la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia de la no consignación de escrito de informes y ordenó pasar el expediente a la Juez ponente.

En fecha 15 de diciembre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Efrén Navarro, quedando la junta Directiva integrada de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Por auto de fecha 07 de junio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

Analizadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 16 de septiembre de 2009, los Abogados Omar José Sánchez Rodríguez y Pedro Ezequiel Romero Rueda, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 09 de marzo de 2009, el ciudadano Erick Bello compareció ante la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro”, Puerto Ordaz, estado Bolívar, a los fines de solicitar su reenganche y pago de salarios caídos en contra la referida Sociedad Mercantil, “…ya que según su decir fue despedido injustificadamente en fecha 02 de marzo de 2009, pese a que se encontraba amparado por la inamovilidad que confiere el decreto presidencial N° 6.603 de fecha 02/01/2009 (sic), publicado en la Gaceta Oficial N° 39.090 y la Inamovilidad de Fuero Sindical prevista en los artículos 450 y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT)…”. En relación a ello, señaló que dicha solicitud fue admitida en fecha 12 de marzo de 2009, ordenándose la notificación de esa sociedad mercantil así como una medida cautelar.

Adujo que su representada nunca fue notificada del procedimiento que cursaba ante la Inspectoría del Trabajo hoy recurrida “…y lo más grave aún mediante acta de fecha 22 de marzo de 2009, se dejo (sic) constancia de la incomparecencia de HIDROBOLÍVAR C.A., aperturándose (sic) a pruebas el procedimiento a partir del día 30 de marzo de 2009…”. (Mayúsculas del original).

Que, en fecha 09 de julio de 2009, la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” Puerto Ordaz, estado Bolívar, dictó el acto administrativo hoy recurrido, mediante el cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Erick Bello.

Señaló que al acto administrativo recurrido es inconstitucional, toda vez que es violatorio al principio de legalidad, lesiona el derecho a la defensa y al debido proceso, adolece del vicio de falso supuesto de hecho y prescinde totalmente del procedimiento legalmente establecido, por lo que solicitó la declaratoria de nulidad del acto en cuestión, en atención a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En relación a la ilegalidad del acto administrativo impugnado, señaló que el mismo “…debe representar siempre un conjunto de postulados procedimentales que garantizan el derecho a la defensa, como contenido esencial del debido proceso…”, asimismo, “…tal como se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo, que HIDROBOLÍVAR C.A. nunca fue debidamente notificadas (sic) y se realizó una (sic) acto sin su representación…” (Mayúsculas del original).

Adujo, que la Inspectoría del Trabajo recurrida “…utiliza una forma de notificación errada toda vez que la misma debía practicarse mediante el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic) y supletoriamente el Código de Procedimiento Civil y en ningún caso aplicar supletoriamente lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo...”, lo que a su juicio constituye una falta al procedimiento legalmente establecido, capaz de afectar la validez del acto administrativo impugnado.

Señaló igualmente, que “…el funcionario del trabajo miente descaradamente cuando señala que dio efectivo cumplimiento a lo contenido en [los artículos 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 450 de la Ley Orgánica del Trabajo] toda vez que en ninguna parte señala fijar el cartel en la sede de la empresa, tampoco entrego (sic) una copia al empleador y mucho menos existe la constancia de parte de algún otro funcionario en este caso de un Jefe de Sala de que tal actuación se realizó, por lo que mal puede señalar que le dio cumplimiento a una notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la LOPTRA (sic) cuando no lo hizo, por cuanto esta actuación es irrita (sic) y nuestra representada nunca estuvo debidamente notificada, mal podría realizarse un acto y declarar la incomparecencia cuando no exista notificación alguna, pero en ningún caso declarar con lugar una solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, basándose en una incomparecencia cuando nunca estuvimos debidamente notificados…”. (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Con relación al vicio de falso supuesto de hecho, señaló que en razón de que al acto administrativo –a su decir- fue dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, ello cercenó el derecho a la defensa de su representada, toda vez que “…como ya se señaló nunca estuvo debidamente notificada y como consecuencia de ello [se] dicta un ilegal reenganche y más grave un pago de salarios dejados de percibir, sin que HIDROBOLÍVAR (sic) se enterara…”. (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Señaló que “…La Inspectoría del trabajo declaró con lugar una solicitud de Reenganche y pago de Salarios Caídos fundamentándose en el hecho de que existió una incomparecencia por parte de HIDROBOLÍVAR C.A., sin verificar los supuestos para una debida notificación, sino que por el contrario señala: ‘La parte Solicitada no asistió al acto de contestación a que se contrae el artículo 454 de la LOT, estando debidamente notificada, la conducta contumaz de la solicitada al no acatar la Medida cautelar como consta en los folios 10 y 11, acta denominada ‘Acta de Ejecución de la Medida Cautelar’, en la cual se dejó constancia de la NEGATIVA por parte de la empresa solicitada de la reincorporación de la solicitante a sus labores…’. Con este dicho la Inspectoría del Trabajo da por sentado que fuimos debidamente notificados cuando es evidente que no lo estábamos toda vez que no se cumplieron los extremos establecidos en el artículo 126 de la LOPTRA (sic)., con tal conducta este órgano administrativo violentó mi legítimo derecho a la defensa y al debido proceso y obligarnos de esta forma al Reenganche y Pago de unos Salarios Caídos, con tal proceder la Inspectoría del Trabajo, violentó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de nuestra representada, consagrados en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 15 del Código de Procedimiento Civil…”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Seguidamente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, con atención a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, señalando para ello que “…Nuestra representada al realizar la solicitud de cautela cumple con los requisitos que establece nuestra Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (sic) a saber (i) el fumus boni iuris; y iii) (sic) el periculum in mora específico. El primero de ellos se encuentra cumplido toda vez que nuestra representada es la destinataria del acto y como consecuencia de ello es quien posee la legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Ciudadana Juez, tal y como señala nuestra Jurisprudencia de manera reiterada y pacifica (sic) basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva…”.

En relación al periculum in mora, adujo que “…el mismo esta (sic) totalmente cumplido ya que se justifica la cautela solicitada toda vez que la ejecución del acto puede causar una desventaja y variación en nuestra posición jurídica que la sentencia no podrá reparar en su integridad ya que cumplir con lo ordenado en la Providencia recurrida y pagar supuestos salarios caídos al reclamante, haciendo un desembolso económico que, muy difícilmente podrá recuperar el caso de que sea anulada la Providencia que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos…”.

Sobre la base de las consideraciones realizadas, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, así como la suspensión de los efectos del mismo.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 14 de octubre de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente, la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en los términos siguientes:

“…A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por la coapoderada judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

…Omissis…

Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, (…)

…Omissis…

En atención a lo anterior, resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima facie los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho su legitimación para solicitar la nulidad de la providencia impugnada aunado a que la misma violó su derecho a la defensa, se cita la argumentación respectiva:

‘Nuestra representada al realizar la solicitud de cautela cumple con los requisitos que establece nuestra Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia a saber (i) el fumus boni iuris; y iii) El periculum in mora específico. El primero de ello, se encuentra cumplido toda vez que mi representada es la destinataria del acto y como consecuencia de ello es quien posee la legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Ciudadana Juez, tal y como lo señala nuestra Jurisprudencia de manera reiterada y pacífica basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva.

(...)

Existe una evidente violación al derecho a la defensa de nuestra representada como consecuencia de los vicios que afectan de nulidad absoluta el Acto Administrativo denominado Providencia Administrativa Nº 2009-256 de fecha 09 de Julio de 2009, dictado por la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ con sede en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, lo que demuestra per se la presunción de buen derecho en que se funda tanto la pretensión de nulidad que se formula en vía principal como la presente solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado’.

En este contexto considera necesario este Juzgado Superior analizar el acto impugnado a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido se desprende de la providencia administrativa Nº 2009-256, dictada por la Inspectoría del Trabajo ‘Alfredo Maneiro’ de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, que declaró con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos del ciudadano Erick Bello, se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado:

‘CUARTO: Con base a las pruebas aportadas y a los razonamientos antes expuesto, se concluye lo siguiente:

DE LA RELACIÓN LABORAL: Quedó plenamente demostraba con el recibo de pago y copia fotostática de ficha de trabajo consignado por el solicitante, inserto a los folios 02 y 03. Así se declara. (Mayúsculas del original).

DEL DESPIDO DENUNCIADO: La parte Solicitada no asistió al acto de contestación a que se contrae el artículo 454 de la LOT, estando debidamente notificada, la conducta contumaz de la solicitada al no acatar la Medida Cautelar como consta en los folios 10 y 11, acta denominada ‘Acta de Ejecución de Medida Cautelar’, en la cual se dejó constancia de la NEGATIVA por parte de la empresa solicitada de la reincorporación de la solicitante a sus labores, y visto que el patrono nada probó, ni tampoco interpuso solicitud de Calificación de Faltas a los fines de imputar a la trabajadora solicitante presuntas faltas por inasistencias injustificadas, Siguiendo (sic) en este orden de ideas, es importante señalar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 04/03/2008, señaló lo siguiente: ‘(...) esta Sala con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual justifica el empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o esclarecimiento de los hechos (...)’; tomando en consideración el extracto de la sentencia transcrita, y visto que el patrono nada probó, y no interpuso solicitud de Calificación de Faltas a los fines de imputar al trabajador solicitante presuntas faltas por inasistencias injustificadas, este Juzgador concluye, con base al Principio Indubio Pro Operario que justifica su empleo cuando haya dudas acerca del establecimiento de los hechos, que hay suficientes indicios que determinan que la relación de trabajo entre la empresa HIDROBOLÍVAR, C.A., y el ciudadano ERICK BELLO, finalizó por un acto unilateral del patrono, es decir, que el solicitante efectivamente fue despedido el 02/03/2009. Por último, no consta en los autos procesales que se hubiese obtenido, por la parte patronal, autorización mediante el proceso previsto en el artículo 453 de la LOT, para despedir al trabajador. Y (sic) así se decide. (Mayúsculas del original).

DE LA INAMOVILIAD CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 450 DE LA LOT.- Este Juzgador la verificó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 454 de la LOT, constatando que en la Unidad de Archivo Central de esta Inspectoría del Trabajo cursa el expediente Nro. 051-2009-02-00009, contentivo del SINDICATO DE TRABAJADORES SOCIALISTA (sic) DE LA EMPRESA HIDROBOLÍVAR (SINTRASHIDROBOL), en el cual está registrado el ciudadano ERICK BELLO, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.402.050, en la nómina de miembros fundadores del proyecto de constitución de la referida Organización Sindical. De igual forma se comprobó que en dicho expediente riela Auto Nro. 2009-0045 de fecha 26/02/2009, mediante el cual esta Inspectoría del Trabajo declaró Inamovilidad Laboral a los trabajadores firmantes y futuros adherentes del Proyecto de Sindicato antes identificado. Por lo tanto, tomando en cuenta que la inamovilidad fue declara con anterioridad a la fecha del despido (02/03/2009), y para el momento en que éste se hizo efectivo todavía no estaba inscrito el sindicato ni se había negado su registro, ni tampoco habían transcurrido 3 meses desde la notificación que hicieron los trabajadores, es menester señalar que el solicitante para la fecha en que fue despedido si estaba amparado de la inamovilidad contenida en el artículo 450 ejusdem. Así se Declara. (Mayúsculas del original).

DE LA INAMOVILIDAD ESTABLECIDA EN EL DECRETO PRESIDENCIAL NRO. 6.603.- Se verificó con las documentales consignadas por el solicitante inserta a los folios 02 y 03, quedando establecido que para la fecha del despido: a) el solicitante no ejercía cargo de dirección o de confianza; b) que tenía más de tres (3) meses al servicio del patrono; c) no era un trabajador temporero, eventual u ocasional; y d) devengaba un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales, lo cual hace que se encuentra amparado por la inamovilidad, al no estar dentro de los supuestos de excepción que el mismo Decreto Presidencial establece, En (sic) consecuencia, este Despacho debe declarar CON LUGAR la presente solicitud y así se hará en la parte dispositiva de esta Providencia Administrativa. (Mayúsculas del original).

Siendo que el solicitante fue despedido estando amparado por las 2 inamovilidades laborales que invocó; este Despacho debe declarar CON LUGAR la presente solicitud y así lo hará en la parte dispositiva de esta Providencia Administrativa’. (Mayúsculas del original).

De esta forma, al estimar la Administración Laboral que se encontraba probada la relación laboral, el despido y las inamovilidades alegadas por el trabajador al tener el carácter de miembro fundador de la organización sindical SINTRASHIDROBOL y al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salario mínimos, lo cual no fue desvirtuado por la empresa solicitada del reenganche y pago de salarios caídos, en razón que no asistió a la celebración del interrogatorio previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo ni promovió pruebas, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.” (Mayúsculas del original).

Sobre la base de las consideraciones realizadas, el Juzgado A quo declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, interpuesta por la empresa accionante.

III
DE LA COMPETENCIA

Mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, (caso: TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A.), fueron delimitadas las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en razón de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, para lo cual dicha Sala estableció que:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

…omissis…

4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…”.

En virtud del anterior criterio jurisprudencial, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 14 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la apelación ejercida y, a tal efecto observa lo siguiente:
La sentencia objeto del recurso de apelación que hoy ocupa a esta Corte, dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, solicitada por la parte recurrente de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que ese órgano jurisdiccional consideró que emitir un pronunciamiento sobre dicha solicitud, representaba para ese Órgano Jurisdiccional “…anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria ente ambas partes…” .

Ahora bien, la suspensión de efectos de un acto administrativo representa una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, los cuales una vez dictados deben ser ejecutados de forma inmediata por la Administración. Sin embargo existen casos donde su ejecución puede traer aparejado un daño material o moral al administrado, sobre quien recae los efectos de ésta y cuya reparación podría resultar imposible o insuficiente luego de dictada la sentencia definitiva. Busca entonces esta medida, a través de la intervención de los órganos jurisdiccionales, dotar al administrado de medios de protección contra la actividad de la administración, que por un acto de ésta se ve a sí mismo en una situación de indefensión y vulneración de sus derechos.

Es así como para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo se hace necesaria la verificación concurrente de dos elementos, como lo son: el fumus boni iuris y el periculum in mora, por lo que la ausencia de uno de esos elementos determina inmediatamente la improcedencia de la medida solicitada, sin que sea necesario la revisión de los elementos faltantes.

Así, en lo que al fumus boni iuris se refiere, éste representa la esencia, la presunción o apariencia del buen derecho que asiste al solicitante, es una suerte de cálculo de probabilidades sobre el hecho de que quien solicita la suspensión de efectos de un acto administrativo, será quien en la definitiva le resulte reconocido el derecho invocado en la demanda; siendo entonces el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados. Ello necesariamente implica para el Juez realizar un análisis previo de los elementos aportados al contradictorio, sin llegar a emitir un pronunciamiento tal que vacíe de contenido el fondo del asunto debatido; mientras que el periculum in mora, si bien es un requisito de procedencia, obliga al juez a determinar si ciertamente existe el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. La verificación de la presencia de estos requisitos, deviene del análisis de los argumentos y elementos aportados por el solicitante, los cuales deben ser de una contundencia tal, que no haya lugar a duda sobre la procedencia de lo solicitado.

Ahora bien, observa esta Alzada que el A quo se abstuvo de emitir un pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, señalando en tal sentido lo siguiente:

“…De esta forma, al estimar la Administración Laboral que se encontraba probada la relación laboral, el despido y las inamovilidades alegadas por el trabajador al tener el carácter de miembro fundador de la organización sindical SINTRASHIDROBOL y al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salario mínimos, lo cual no fue desvirtuado por la empresa solicitada del reenganche y pago de salarios caídos, en razón que no asistió a la celebración del interrogatorio previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo ni promovió pruebas, considera este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide.” (Resaltado de esta Alzada).

En este sentido, debe acotar esta Corte que la abstención del juez A quo, no puede, bajo ningún supuesto, estar fundamentada en el hecho de que el dictamen a emitir sobre una medida cautelar de suspensión de efectos, terminaría por adelantar un pronunciamiento al fondo de la demanda.

Ello ha sido señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 00114, de fecha 31 de marzo de 2007 (caso: CORP BANCA, C.A., BANCO UNIVERSAL vs Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)), en la cual señaló:

“…Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada, fundamentándose en que los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), constituyen los mismos alegatos expuestos para fundamentar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que, sostuvo que su evaluación en esta fase cautelar del proceso y el consecuente pronunciamiento, implicaría ‘…adelantar opinión sobre el fondo del asunto…’.

Sin embargo, es oportuno destacar que en el caso bajo examen el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tiene carácter definitivo.

Con fundamento en lo expuesto, estima esta Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió entrar a conocer sobre los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a fin de verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada…”

Resulta entonces vedado para el Juez abstenerse de emitir pronunciamiento alguno sobre la solicitud de suspensión de efectos de un acto administrativo, argumentando que ello prejuzgaría sobre el contenido del fondo de la demanda. Tal razonamiento implicaría entonces la improcedencia de toda medida cautelar de este tipo solicitada en materia contencioso administrativa, toda vez que el análisis sobre la procedencia o no de una medida cautelar, es necesariamente el resultado del análisis previo por parte del Juez de las actas procesales que conforman el expediente. Así, los elementos aportados por quien pretende la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, deben tener una contundencia tal en el proceso que le permita al Juez determinar de forma clara, precisa y concisa que la razón inclinará la balanza de la justicia a favor de quien pretende enervar (momentáneamente) los efectos del acto administrativo atacado.

Resulta totalmente lógico entonces que quien imparte justicia, al momento de emitir un pronunciamiento sobre la solicitud de una medida cautelar, como es en el caso sub judice, la de suspensión de efectos de un acto administrativo, debe analizar, de forma previa, si son ciertos los señalamientos realizados por parte de quien hoy solicita la nulidad del acto impugnado, así como la suspensión de sus efectos. Así, en virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara CON LUGAR la apelación ejercida, REVOCA la sentencia apelada. Así se decide.

Ello así, pasa a emitir pronunciamiento en la presente causa en los términos siguientes:

A los fines de la verificación de los requisitos propios de la medida cautelar solicitada, el accionante, con relación al fumus boni iuris, señaló que el mismo se encuentra “…cumplido toda vez que nuestra representada es la destinataria del acto y como consecuencia de ello es quien posee la legitimación para solicitar la nulidad y para pedir la protección cautelar. Ciudadana Juez, tal y como señala nuestra Jurisprudencia de manera reiterada y pacifica (sic) basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no sólo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva…”.

Al respecto, estima esta Corte que lo expresado por el Apoderado Judicial de la empresa recurrente, resulta insuficiente para analizar la existencia de los requisitos exigidos para que sea acordada la suspensión de efectos requerida, toda vez que la solicitud fue planteada en términos al extremo genéricos, sin especificar de qué forma dimana la presunción de buen derecho de las denuncias planteadas, ni el modo en qué la multa impuesta causaría un grave perjuicio a su representada, encontrándose el Juez imposibilitado para suplir los argumentos de las partes por mandato del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho que la alegación del daño no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama. (Véase en este sentido, sentencia de fecha 03 de agosto de 2009, dictada por esta Corte, caso: Sociedad Mercantil Aerocamiones de Venezuela, C.A. vs Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL).

Visto que ante la insuficiencia de los razonamientos expuestos para fundamentar la cautela requerida, esta Corte no puede valorar si se verificaban las condiciones concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Omar José Sánchez Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil HIDROBOLÍVAR, C.A., contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2009, emanada del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos interpuesta contra la Providencia Administrativa N° 2009-256, de fecha 09 de julio de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO”, PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano Erick Bello, contra la mencionada sociedad mercantil.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- REVOCA la sentencia apelada.

4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada del presente fallo y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-R-2009-001384
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