TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001554

En fecha 15 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1387-09 de fecha 26 de noviembre de 2009, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, inscritos debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 168 y 15.871 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano GUSTAVO LEÓN GERDEL, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 5.973.103, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 23 de noviembre de 2009, por el Abogado Jesús Montes de Oca Escalona, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 15 de diciembre de 2009, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, debido a la incorporación del Juez Efrén Navarro, ésta quedó integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 08 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 18 de marzo de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2009, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 15 de diciembre de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día 17 de marzo de 2010, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación, a los fines de constatar si efectivamente había transcurrido el lapso de los 15 días de despacho, concedidos a la parte apelante a los fines de la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día quince (15) de diciembre de dos mil nueve (2009), fecha en que se dió inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 16 de diciembre de dos mil nueve (2009), 22, 23, 24 y 25 de febrero de dos mil diez (2010) y los días 1º, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16 y 17 de marzo de dos mil diez (2010)”.

En fecha 22 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 15 de junio de 2009, los Abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, interpusieron, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señalaron, que en fecha 17 de marzo de 2009, su representado fue notificado de su remoción mediante Oficio Nº 286-2009, de fecha 16 de marzo de 2009, el cual se encuentra suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en ejercicio de las facultades que tiene según el Decreto Nº 0003-26-01-2009, de fecha 1º de enero de 2009, publicado en Gaceta Municipal Nº 041-02/2009, de fecha 10 de febrero de 2009.

Adujeron, que “…el Legislador Orgánico estableció en el numeral 7 del mencionado artículo 88, la facultad que tiene el Alcalde de ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal de la Alcaldía como máximo órgano ejecutivo y de administración del Municipio. Ninguno de los numerales contenidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal anteriormente referidos prevén la posibilidad que esas facultades sean delegadas…”.

Solicitaron, “…la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio Nº 286 2009 de fecha 16 de marzo de 2009, mediante el cual se removió y retiró a mi mandante, por cuanto incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para ello y como consecuencia de declarar la nulidad de ese acto, se ordene la reincorporación de nuestro representado Gustavo León Gerdel, al cargo de Auditor I-TP, y se ordene la cancelación de las remuneraciones dejadas de percibir…”.

Indicaron, que en el acto impugnado se enumeran una serie de actividades que ha debido realizar nuestro representado y que supuestamente, correspondían al cargo de Auditor I-TP, y fundamentándose en ello, determinaron las funciones del cargo correspondiéndose éstas a un cargo que requiere de un alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales.

Señalaron, que en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda no existe Manual Descriptivo de Cargos, en el que se describan con precisión las funciones que tiene asignadas un Auditor I-TP, por tal motivo existe una errada motivación en el acto administrativo objeto del presente recurso.

Que, en atención al contenido “…del oficio Nº 202-2009 de fecha 18 de mayo de 2009, dirigido al ciudadano Carlos R. Morgado, (…) se determina que las siglas TP ‘las utiliza la Dirección de Recursos Humanos para identificar tiempo parcial del trabajo (…) por tanto si en efecto los auditores prestan servicios a tiempo parcial, estarían facultados para prestar servicios tanto en el sector público como en el sector privado durante el resto de la jornada que les queda libre, lo cual conllevaría la nulidad de las actuaciones de esos funcionarios…”.

Señalaron, que su representado ingresó a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, el 1º de septiembre de 1997, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa “…que disponía que si el funcionario no era llamado a concurso para el desempeño de su cargo, tácitamente era considerado funcionario de carrera. En el caso concreto sin lugar a dudas estamos en presencia de un funcionario que habiendo ingresado bajo la vigencia de la Ley anteriormente citada, no fue llamado a concurso oportunamente, por lo que consecuencialmente adquirió su condición de funcionario de carrera…”.

Solicitaron, la nulidad del acto administrativo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el acto impugnado fue dictado por un funcionario incompetente.

Finalmente, señalaron que su representado devengaba una remuneración mixta, compuesta por un salario básico, más las comisiones correspondientes a los reparos formulados a los contribuyentes del Municipio Sucre del Estado Miranda, razón por la cual requieren que la remuneración definitiva sea determinada mediante una experticia complementaria del fallo.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 12 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Al querellante se le removió y retiró del cargo de Auditor I-TP, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, por considerar la Administración que era funcionario de libre nombramiento y remoción. Se invoca como fundamento de la calificación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de señalar en el acto impugnado, esto es, oficio Nº 286 2009 dictado en fecha 16 de marzo de 2009 por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que tal decisión se tomó ‘(e)n (sic) vista de que su Expediente Administrativo, no consta que ha desempeñado cargo de carrera dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, y por consiguiente no ha adquirido la condición de Funcionario de Carrera Municipal…’.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Los apoderados judiciales del querellante solicitan la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 286-2009 dictado en fecha 16 de marzo de 2009 por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, del Estado Miranda de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo -según sus propios dichos- fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente para ello. Alegan al respecto, que el acto impugnado está suscrito por el abogado Luís Manuel Comella Barboza, quien en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, del Estado Miranda, manifiesta que procede a remover y retirar a su representado del organismo querellado en ejercicio de unas facultades que dice tener según el Decreto Nº 0003-26-01-2009 de fecha 01-01-09, publicado en la Gaceta Municipal Nº 041-02/2009 de fecha 10/02/09. En tal sentido alegan que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene múltiples disposiciones que le confieren atribuciones al Alcalde a cuyos efectos éste puede delegar en los Directores o en otros funcionarios lo referente a recabar información o ejecutar algunos actos siempre y cuando así estuviere previsto en las ordenanzas respectivas. Que de conformidad con el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la facultad que tiene el Alcalde de ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal de la Alcaldía como máximo órgano ejecutivo y de administración del Municipio no puede ser delegada.

Para decidir al respecto debe este Juzgador hacer las siguientes precisiones, el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece lo siguiente:

‘El Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, los ministros o ministras, los viceministros o viceministras, los gobernadores o gobernadoras, los alcaldes o alcaldesas y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley a los órganos o funcionarios inmediatamente inferiores bajo su dependencia, de conformidad con las formalidades que determinen la presente Ley y su reglamento.’

Aunado a lo anterior, el artículo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal prevé lo siguiente:

‘El Alcalde o Alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
(…)
7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo.’

Ahora bien, al analizar el acto de remoción y retiro del querellante contenido en el oficio Nº 286-2009 dictado en fecha 16 de marzo de 2009 por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, que riela a los folios 07 y 08 del expediente judicial, se percata este Tribunal, que el nombrado Director señala con toda claridad que: ‘…en uso de las atribuciones que me confiere el Decreto Nº 0003-26-01-2009 de fecha 01/01/09, publicado en Gaceta Municipal Nº 041-02/2009 de fecha 10/02/09…’, esto es, que adopta la decisión invocando poderes que dice tener, pues la facultad de retirar a un funcionario en esa Alcaldía corresponde a su Alcalde, tal como lo argumenta el actor, sin embargo de la revisión del expediente judicial consta a los folios 58 al 60, copia simple de la Resolución Nº 0063-001-0001-2009 de fecha 6 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 086-04/2009 de fecha 27 de abril de 2009, mediante la cual el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, en ejercicio de las atribuciones que le confiriere el numeral 3 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, delegó en el ciudadano Luís Manuel Comella Barboza, en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, ‘las atribuciones y facultades para dictar y firmar los actos administrativos de ingreso, nombramientos, revocación, retiro, traslado, rescisión, despido, jubilación, pensión, remoción y destitución de los funcionarios públicos, contratados y obreros de la Administración Pública Municipal, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal (…)’.

Por tanto, evidencia este Tribunal que al constar en autos el acto de delegación emitido por el entonces Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, que otorgara al Director General de la Referida Alcaldía la competencia para dictar y firmar actos administrativos de remoción y retiro de los funcionarios públicos de la Administración Pública Municipal, debe este Juzgador desechar el vicio de incompetencia alegado por la parte querellante, y así se decide.

Por otra parte los apoderados judiciales del actor, alegan que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto y errada motivación de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señalan al respecto que en el acto impugnado se enumeran una serie de actividades que ha debido realizar su representado y que supuestamente correspondían al cargo de Auditor I-TP y fundamentándose en ello, se determinó que las funciones desempeñadas por su mandante correspondían a un cargo que requiere un ‘…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales…’. Afirman que en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, no existe un Manual Descriptivo de Cargos donde se indique con toda precisión las actividades que como Auditor I-TP estaba obligado a realizar su representado, existiendo una errada motivación. Que no es cierto que las actividades que desempeñaba su mandante en la referida Alcaldía requieren un alto grado de confianza, ni se encuentra adscrito a Despacho alguno de las máximas autoridades del organismo querellado, y tampoco son actividades de inspección y vigilancia como lo exige el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, aducen que el acto administrativo impugnado se fundamentó en motivaciones erradas y por lo tanto incurrió en falso supuesto.

Para decidir al respecto observa el Tribunal, que el acto de remoción y retiro impugnado indica que se ha hecho una calificación de ‘alto grado de confianza’ de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, el artículo citado establece una multiplicidad de supuestos o causas por los cuales los cargos pueden ser calificados como de confianza (confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, seguridad de estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, etc.), requiriendo además para algunos de ellos que la actividad desempeñada sea aquella que se cumpla como tarea principal, esto implica que cada vez que la Administración va a remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debe especificar en cuál supuesto en concreto encuadra la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe indicar en el acto las funciones o actividades que le son propias al cargo y que por ende ejerce el titular del mismo, en el presente caso el acto impugnado indica que las funciones desempeñadas por el actor eran las de ‘participar en auditorias a contribuyentes, representar a la Alcaldía ante los contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del municipio, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas, revisar la documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad, efectuar análisis financieros de los movimientos normales de las actividades comercio-industriales, revisar las conciliaciones bancaria arqueos de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes.’

En consecuencia, considera este Tribunal que el acto de remoción y retiro posee la motivación suficiente y necesaria para que el afectado por esa calificación pueda alegar, contradecir y probar su disentimiento de la calificación y, para que el Tribunal que ha de juzgar sobre el particular disponga de los elementos que le permitan apreciar la legalidad o no de la calificación dada, así pues, que cuando la calificación es de confianza no basta señalar la norma legal que lo sustenta jurídicamente, sino que se requiere explanar en el acto que la contenga, una motivación referente a la situación o a las actividades principales que justifican esa calificación y en consecuencia la remoción, siendo que en el presente caso la Administración cumplió dicho requisito, considera el Tribunal que la denuncia de inmotivación aducida por la representación judicial del querellante es improcedente, y así se decide.

Por lo que se refiere a la denuncia de la parte actora, referida a que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto, el Tribunal rechaza dicho alegato no sólo por no configurar falso supuesto, sino por estimar que la ausencia del Manual Descriptivo de Cargos no es óbice para que la Administración pueda hacer las calificaciones que determinan los cargos como de libre nombramiento y remoción, pues tales facultades de calificación están previstas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que se aplicaron los artículos que a tales fines incluyó el legislador en el Estatuto Funcionarial. Así mismo estima este Sentenciador, que las funciones desempeñadas por el hoy querellante son propias de un cargo de confianza, tal como se evidencia de las actas de fiscalización insertas en el expediente administrativo del actor, así pues que resulta improcedente el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto el actor sí ejercía las funciones que se le imputaron en el acto, las cuales según ya se dijo, implican un alto grado de confidencialidad, y así se decide.

También alega la representación judicial del actor que se violó el derecho a la estabilidad de su representado, toda vez que ingresó a prestar servicios en el Municipio Sucre del Estado Miranda el 01 de septiembre de 1997, fecha en la que estaba en vigencia la Ley de Carrera Administrativa que disponía que si el funcionario no era llamado a concurso para el desempeño de su cargo, tácitamente era considerado funcionario de carrera. Que en el presente caso, estamos en presencia de un funcionario que habiendo ingresado bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, no fue llamado a concurso oportunamente, por lo que consecuencialmente adquirió su condición de funcionario de carrera.

Para decidir al respecto es necesario precisar que la clase de funcionarios públicos en nuestro ordenamiento jurídico, está regulada en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que los funcionarios de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, estableciendo lo siguiente:

‘(…) Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’.

En cuanto a los cargos de confianza, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. En ese orden de ideas, el funcionario que se catalogue como de libre nombramiento y remoción será aquel que aparezca como tal en el Manual Descriptivo de Cargos del ente o así lo señale la Ley. En ese orden de ideas, este Tribunal partiendo de lo previsto en las normas citadas pasa a revisar las actas que conforman el presente expediente, con el fin de constatar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante, es decir, si el ciudadano Gustavo León Gerdel ejercía o no un cargo de libre nombramiento y remoción, al respecto se observa que de las actas que cursan en el cuaderno separado contentivo del expediente administrativo del querellante, el actor ingresó en fecha 01 de septiembre de 1997 a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, con el cargo de Auditor Fiscal, adscrito a la Dirección de Rentas, cuya jornada de trabajo era a tiempo parcial, tal como se desprende de la Planilla de Movimiento de Personal inserta al folio 21 del referido cuaderno separado.

Así mismo observa este Sentenciador, que rielan del folio 75 al 127 del expediente administrativo, copias certificadas de Actas Fiscales mediante las cuales se dejó constancia de las diversas auditorias tributarias efectuadas por el hoy querellante, durante su desempeño como Auditor Fiscal adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, de las cuales se evidencia que efectivamente dentro de sus funciones desempeñaba actividades de fiscalización e inspección en materia de rentas, en consecuencia considera quien aquí decide, que tales documentos resultan idóneos para determinar si las funciones desempeñadas por el querellante se hayan dentro del marco de los cargos catalogados como de confianza, ya que entre las actividades desempeñadas se destacan: la participación en auditorias a contribuyentes, representar a la Alcaldía ante los contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del Municipio Sucre del Estado Miranda, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad de las empresas ubicadas en dicha jurisdicción, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas, revisar la documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad, efectuar análisis financieros de los movimientos normales de las actividades comerciales e industriales, revisar las conciliaciones bancarias arqueos de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes, tal como fue señalado en el acto impugnado de remoción y retiro, actividades éstas que no fueron desconocidas por el querellante.

Ahora bien, de las funciones desempeñadas por el hoy querellante durante su desempeño como Auditor I-TP, deriva este Órgano Jurisdiccional que la naturaleza del cargo desempeñado por el quejoso descritos precedentemente, requieren confidencialidad y confianza, en consecuencia al no ejercer el recurrente un cargo de carrera, no goza de la estabilidad laboral conferida a éstos, por cuanto el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra el derecho a la estabilidad únicamente a los funcionarios que ocupen cargos de carrera, de allí que al no evidenciarse de las actas del expediente que el actor haya desempeñado cargo de carrera alguno desde el ingreso a la Alcaldía del Municipio Sucre así como tampoco en otro ente de la Administración Pública, resulta forzoso concluir que al ser calificado el cargo que ejercía el ciudadano Gustavo León Gerdel como de libre nombramiento y remoción, se encuentra exceptuado del derecho a la estabilidad consagrada a los funcionarios de carrera, en consecuencia resulta improcedente el alegato de violación al derecho a la estabilidad alegado por la parte querellante, y así se decide.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la presente querella, y así se decide…”

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Aunado a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., Vs. Procompetencia), delimitó el ámbito competencial de estas Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Jesús Montes de Oca, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:

El párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“… Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito de la apelación.

En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 15 de diciembre de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 17 de marzo de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 16 de diciembre de 2009, 22, 23, 24 y 25 de febrero de 2010 y los días 1º, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16 y 17 de marzo de 2010, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

… omissis…

El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.

Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte. (Destacado de este fallo).

…omissis…’

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas, que:

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte).

Aplicando al caso de autos los criterios antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el desistimiento tácito del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jesús Montes de Oca Escalona, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jesús Montes de Oca escalona y Jesús Montes de Oca Núñez actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano GUSTAVO LEÓN GERDEL, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo dictado en fecha 12 de noviembre de 2009, por el mencionado Juzgado Superior.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2009-001554
ES/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,