TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2009-000080
En fecha 13 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, por los Abogados Carlos Julio Siso Orence, Rafael Longa Marcano y Moisés Hernández Jiménez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 133.493, 75.875 y 47.295, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR, contra las sociedades mercantiles INVERSIONES MAGER, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de noviembre de 1996, bajo el Nº 45, Tomo 595-A-Sgdo, siendo su última modificación inscrita ante esa misma Oficina de Registro en fecha 19 de enero de 2007, bajo el Nº 26, Tomo 9-A Sgdo., y TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 19 de diciembre de 1989, bajo el Nº 35, Tomo 93-A-Sgdo.
En fecha 13 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte. Por auto separado de la misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante diligencia presentada el 30 de septiembre de 2009, el Abogado Moisés Hernández Jiménez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, consignó instrumento poder que acredita su representación.
En fecha 23 de noviembre de 2009, esta Corte dictó decisión mediante la cual se declaró competente para conocer la presente causa y ordenó oficiar al Presidente de la Fundación Misión Sucre, a los fines de que remitiera a esta Corte los documentos fundamentales de la presente demanda.
En fecha 30 de noviembre de 2009, el Abogado Moisés Hernández Jiménez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, consignó los documentos solicitados en la presente causa.
Reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, ésta quedó integrada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente, y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 26 de enero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Moisés Hernández Jiménez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, mediante la cual consignó “HOJA RESUMEN DE OBRA” emanada de la Dirección de Infraestructura de la Fundación Misión Sucre.
En fecha 15 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Moisés Hernández Jiménez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, mediante la cual solicitó “…avocamiento (sic) por parte de este despacho sobre la admisión del libelo de demanda…”.
En fecha 20 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y EJECUCIÓN DE FIANZA

En fecha 13 de agosto de 2009, los Apoderados Judiciales de la Fundación Misión Sucre, interpusieron ante esta Corte, demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, contra las sociedades mercantiles Inversiones Mager, C.A., y Transeguro C.A. de Seguros, con base en las consideraciones siguientes:

Relataron, que el 23 de noviembre de 2006, la Fundación Misión Sucre celebró un contrato de ejecución de obra con la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A., en el cual la mencionada empresa se obligó a ejecutar a favor de su mandante “…a todo costo, por su exclusiva cuenta y por sus propios medios, la obra: AMPLIACIÓN DE LA ALDEA UNIVERSITARIA TIPO I, UBICADA EN TUCANÍ, ESTADO MÉRIDA…”, mientras que su representada se obligó “…previa aceptación total de la obra…”, a pagar la cantidad de mil quinientos treinta y nueve millones de bolívares (Bs.1.539.000.000,00), equivalente actualmente a la cantidad de un millón quinientos treinta y nueve mil bolívares fuertes con cero céntimos (Bs.F. 1.539.000,00). (Mayúsculas del texto original).

Narraron, que en el referido contrato se estableció en la Cláusula segunda las condiciones de la obra a ejecutar, las cuales debían cumplir las especificaciones técnicas contenidas en el Proyecto Aprobado por la Gerencia “Aldeas Universitarias”; en la Cláusula sexta, el plazo de ciento veinte (120) días continuos para la ejecución de la obra, contados a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio de la referida obra; en la Cláusula tercera, la forma de pago, que consistía en la cancelación de un cincuenta por ciento (50%) a la fecha de suscribir el mismo, previa la presentación de fianza de anticipo; en la Cláusula vigésima primera, la rescisión unilateral del contrato por causa de incumplimiento del cronograma de entrega por parte de la contratista y que la interrupción, por más de cinco (5) día hábiles, sin causa justificada de los trabajos sería considerada como falta a las obligaciones pactadas contractualmente; y en la Cláusula vigésima segunda, una cláusula penal, según la cual, en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas, su mandante podría sancionar a la contratista con una multa equivalente al veinte por ciento (20%) sobre el monto total del contrato.

Manifestaron, que para garantizar la ejecución de la obra, la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A., constituyó fianza de anticipo hasta por la cantidad de setecientos sesenta y nueve millones quinientos mil bolívares (Bs. 769.500.000,00), equivalente hoy en día a la cantidad de setecientos sesenta y nueve mil quinientos bolívares fuertes (Bs.F. 769.500,00), otorgada ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 21 de noviembre de 2006, bajo el Nº 38, Tomo 192 y fianza de fiel cumplimiento hasta por la cantidad de doscientos treinta millones ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 230.850.000,00), equivalente a la cantidad de doscientos treinta mil ochocientos cincuenta bolívares fuertes (Bs.F 230.850,00), otorgada ante la misma Notaría el 21 de noviembre de 2006, bajo el Nº 39, Tomo 192. Agregaron, que ambos contratos fueron suscritos por la Sociedad Mercantil Transeguro C.A. de Seguros, constituyéndose ésta en fiadora principal y solidaria, a favor de su mandante.

Adujeron, que la ejecución de la obra se inició el día 23 de noviembre de 2006, y que, posteriormente, la empresa contratista “…paralizó arbitrariamente la ejecución de la obra…”.

Expresaron, que según Inspección realizada por un funcionario adscrito a la Dirección de Infraestructura de la Fundación Misión Sucre, se determinó que la obra se encontraba paralizada, presentando un avance del cinco por ciento (5%), lo que a su entender, “…denotó el poco interés por parte de la empresa contratista en culminar los trabajos asignados…”.

Indicaron, que “…en el expediente que reposa en la Dirección de Infraestructura de la FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE, no existe ninguna solicitud de PRORROGA (sic) AL LAPSO DE CULMINACIÓN DE LAS OBRAS, ni ACTA DE PARALIZACIÓN DE OBRA alguna…”. (Destacado del original).

Manifestaron, que a través de comunicación Nº 0336 del 13 de mayo de 2009, recibida el 05 de junio de 2009, su mandante le informó de forma motivada a la empresa contratista, la rescisión unilateral del contrato y que, en virtud de la imposibilidad de lograr la notificación personal se publicó Cartel de prensa en el diario Últimas Noticias en fecha 02 de julio de 2009.

Alegaron, que “…el incumplimiento de la sociedad mercantil `INVERSIONES MAGER, C.A.´, es un hecho objetivo y plenamente demostrado, ya que la misma no cumplió con su obligación y paralizó la misma de forma arbitraria; lo que, de pleno derecho, causó daños y perjuicios objetivos a `LA FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE´, los cuales deben ser resarcidos…”. (Destacado de la cita).

Que, en virtud del incumplimiento del contrato por parte de la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A., ésta debe pagarle a su representada la indemnización prevista en la Cláusula Vigésima Segunda del contrato, la cual asciende a la cantidad de trescientos siete mil ochocientos bolívares fuertes (Bs.F. 307.800,00), monto que representa el veinte por ciento (20%) del monto total de la obra.

Asimismo, adujeron, que la Sociedad Mercantil Transeguro C.A. de Seguros, en su carácter de fiador solidario y principal pagador, debe cancelar a su mandante las cantidades siguientes: “…SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 769.500,00); correspondiente a la Fianza de Anticipo (…omissis…) DOSCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 230.850,00); correspondiente a la Fianza de Fiel Cumplimiento…”. (Negrillas y mayúsculas del texto original).
Señalaron, que las indemnizaciones reclamadas se encontraban fundamentadas en los contratos suscritos por las codemandadas, motivo por el cual demandan a la Sociedad Mercantil Transeguro C.A. de Seguros “…para que en ejecución de las Fianzas de Anticipo y Fianzas de Fiel Cumplimiento otorgadas, solidariamente pague a nuestra mandante la cantidad de UN MIL MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.000.350.000,00), equivalentes en la actualidad a la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.F. 1.000.350,00), correspondiente a la suma de los montos garantizados por las referidas fianzas…”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).
Asimismo, indicaron que demandan a la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A., para que pague a su mandante la cantidad de trescientos siete millones ochocientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 307.800.000,00), equivalente a la cantidad de trescientos siete mil ochocientos bolívares fuertes con cero céntimos (Bs.F. 307.800,00), por concepto de Cláusula Penal.

Solicitaron el pago de los intereses de mora que se causen hasta la oportunidad de la publicación de la sentencia definitiva, conforme lo previsto en el artículo 108 del Código de Comercio, y la indexación de las cantidades demandadas, al tratarse a su entender, de una deuda de valor.

Alegaron a favor de su mandante el contenido de los artículos 1.159, 1.160, 1.264, 1.271 y 1.804 del Código Civil, el artículo 547 del Código de Comercio y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando a tales efectos que “...el Contrato es ley entre las partes y que las obligaciones que se hayan asumido a través de ellos deben cumplirse tal y como fueron pactadas por las partes en el referido Contrato, garantizándose así la plena y efectiva aplicabilidad del principio de intangibilidad de los contratos…”.

Solicitaron se decrete medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes de las demandadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.099 del Código Civil, en concordancia con lo estipulado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, alegando para ello que se encuentran satisfechos los requisitos para su procedencia, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Con relación al fumus boni iuris o presunción del buen derecho, sostuvieron que éste “…se agota con la simple consignación en autos de los contratos originales de fianzas, los cuales demuestran de manera clara y contundente la obligación asumida por la sociedad mercantil `TRANSEGURO C.A., DE SEGUROS´ al haberse constituido en fiadora principal y solidaria de la sociedad mercantil `INVERSIONES MAGER, C.A.´ y con el Contrato de obra suscrito entre ésta empresa y nuestra representada…”. (Resaltado y mayúsculas del libelo).

En cuanto al periculum in mora, indicaron que “…es un hecho notorio que debido al elevado número de causas que actualmente cursan ante los órganos jurisdiccionales, el retardo procesal es la regla, y la justicia oportuna y expedita la excepción, por tal razón la demora en la tramitación del procedimiento aunado al hecho que el demandado se ha negado cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante existir (sic) suficientes elementos en autos que acreditan la legalidad y vigencia de dicha obligación, hacen necesaria la procedencia de la medida a los fines de evitar daños en la esfera jurídica y económica de nuestra representada…”.

Finalmente, demandaron la cantidad de un millón trescientos cincuenta bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. 1.000.350,00).

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse, en primer lugar, acerca de la admisión de la presente demanda y, al respecto, observa lo siguiente:
En el presente caso, los Apoderados Judiciales de la Fundación Misión Sucre adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, interpusieron demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, contra las sociedades mercantiles Inversiones Mager, C.A. y Transeguro C.A. de Seguros, de conformidad a lo previsto en los artículos los artículos 1.159, 1.160, 1.264, 1.271 y 1804 del Código Civil.
Ahora bien, por cuanto la presente demanda fue ejercida conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre su admisibilidad, sin embargo dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad de la presente demanda, y a tal efecto se observa:
El párrafo 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:
“Artículo 19. ...omissis…
Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal, o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría general de la República, o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”.
El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de una demanda, solicitud o recurso de nulidad, los cuales son: i) si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal, ii) si fuera evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado, iii) cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible, v) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) si es de tal manera ininteligible que resulte imposible su tramitación, viii) cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; ix) o cuando exista cosa juzgada.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el párrafo 6 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.
En ese orden de ideas, cabe acotar que por cuanto en el presente caso, es aplicable supletoriamente por mandato expreso del artículo 19 segundo párrafo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo previsto en los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia que la demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley; asimismo, expresa el mandato contenido en los ordinales aplicables del artículo 340 ejusdem.
En consecuencia, se ADMITE la presente demanda ejercida conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
En segundo lugar, admitida la presente demanda, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:
Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, se estima conveniente partir de lo preceptuado en el párrafo 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que:
“…En cualquier grado y estado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”.
De la norma trascrita se desprende la posibilidad que tienen las partes en cualquier grado y estado de la causa, para solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable y, de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva.
Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional del que goza el juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas especificas y especialmente consagradas en las leyes -medidas cautelares nominadas-, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente -medidas cautelares innominadas-.
Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de una medida cautelar nominada, específicamente, el embargo preventivo sobre bienes muebles de las sociedades mercantiles Inversiones Mager, C.A, y Transeguro C.A de Seguros, los cuales se reservó señalar hasta el acto de ejecución de embargo.
Ante esa solicitud, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión del párrafo 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2ª El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”. (Negrillas de esta Corte)
En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:
“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”. (Negrillas de esta Corte).
Del análisis de las normas y de la decisión mencionadas, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 eiusdem, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio y, por ende, sus efectos perduraran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).
De esta manera, debe el juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Por su parte, en cuanto al periculum in mora, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.
De la lectura realizada al escrito libelar, se desprende que la tutela cautelar solicitada tiene como objeto: 1) asegurar el pago de la Cláusula Penal establecida en el contrato de ejecución de obra, suscrito en fecha 23 de noviembre de 2006, entre la parte demandante Fundación Misión Sucre y la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A.; 2) ejecutar los contratos de fianzas constituidos por la Sociedad Mercantil Transeguro C.A., de Seguros, a favor de dicha Fundación, en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas por la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A., ante la Fundación Misión Sucre para la “AMPLIACIÓN DE LA ALDEA UNIVERSITARIA TIPO I, UBICADA EN TUCANÍ, ESTADO MÉRIDA”.
Así tenemos que en el análisis del fumus bonis iuris corresponde la verificación que se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud acerca de la presunción del buen derecho a favor del demandante, por lo que se examinarán los elementos probatorios consignados en la presente causa, a fin de soportar dicha solicitud. Al respecto, consta en autos:
i) Contrato identificado con el Nº AV-07112/06 de fecha 23 de noviembre de 2006, suscrito entre la Fundación Misión Sucre y la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A., mediante el cual la aludida empresa se obligó a ejecutar la obra “AMPLIACIÓN DE LA ALDEA UNIVERSITARIA TIPO I, UBICADA: EN TUCANÍ-ESTADO MÉRIDA” en un plazo de ciento veinte (120) días continuos, contados a partir de la firma del referido contrato, ello según se desprende de la copia certificada cursante a los folios setenta y cinco (75) al ochenta y uno (81) del presente expediente.
ii) Contrato de Fianza de Anticipo Nº 49-4977 de fecha 21 de noviembre de 2006, mediante el cual la Sociedad Mercantil Transeguro C.A de Seguros, se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A., hasta por la cantidad de setecientos sesenta y nueve millones quinientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 769.500.000,00) hoy setecientos sesenta y nueve mil quinientos bolívares fuertes con cero céntimos (BsF. 769.500,00), a favor de la Fundación Misión Sucre, otorgado ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 38, Tomo 192, de los libros de autenticaciones, según se desprende de la copia certificada cursante a los folios ciento nueve (109) al ciento once (111) del presente expediente.
iii) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-12110 de fecha 21 de noviembre de 2006, mediante el cual la Sociedad Mercantil Transeguro C.A de Seguros, se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A., hasta por la cantidad de doscientos treinta millones ochocientos cincuenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 230.850.000,00) hoy doscientos treinta mil ochocientos cincuenta bolívares fuertes con cero céntimos (Bs.F. 230.850,00), a favor de la Fundación Misión Sucre, otorgado ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del estado Miranda, bajo el Nº 39, Tomo 192, de los libros de autenticaciones, según se desprende de la copia certificada cursante a los folios ciento catorce (114) al ciento dieciséis (116) del presente expediente.
iv) Copia certificada del Acta Nº XXXVII Extraordinaria de la Junta Directiva de la Fundación Misión Sucre, de fecha 17 de marzo de 2009, mediante la cual se dejó constancia que “…Se sometió a consideración de la Junta Directiva la autorización para ejecutar la rescisión o resolución de contratos de obras, una vez que fueran revisados y analizados los informes legales respectivos, bien por vía Convencional o Amistosa, o por medio de Resolución Unilateral o Contenciosa…” entre otras de la empresa Inversiones Mager, C.A. Asimismo, se dejó constancia que “…Se entregó a cada uno de los miembros de la Junta Directiva un ejemplar de cada informe legal según el caso, para su revisión, discusión y aprobación en la siguiente reunión…”, según se desprende de los folios ciento diecisiete (117) al ciento veintidós (122) del expediente.
v) Copia certificada del Acta Nº LXXXIX Ordinaria de la Junta Directiva de la Fundación Misión Sucre, de fecha 26 de marzo de 2009, mediante la cual se dejó constancia que “…Se sometió a consideración de la Junta Directiva, la autorización para ejecutar la rescisión o resolución de contratos de obras de diecisiete (17) empresa contratistas, toda vez que se realice la respectiva revisión, discusión y análisis de cada uno de los informes legales presentados a los miembros de la Junta en Reunión Extraordinaria de fecha 17/03/2009…”, que consta a los folios ciento veintitrés (123) al ciento veinticinco (125) del expediente.
vi) Copia certificada de Agenda de Cuenta dirigida a la Presidenta de la Fundación Misión Sucre, presentada por el Director de Infraestructura de esa Fundación, en fecha 23 de septiembre de 2008, cursante a los folios ciento veintisiete (127) al ciento veintiocho (128), mediante el cual se “…se somete a consideración de la PRESIDENTA DE LA FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE, Dra. THAIS MARRERO V., la autorización para iniciar el proceso de RESCISIÓN del contrato No. AV-07112/06, otorgado a la empresa: INVERSIONES MAGER, C.A., en fecha 23/11/2006, para la ejecución de obra: AMPLIACIÓN DE LA ALDEA UNIVERSITARIA TIPO I, UBICADA EN TUCANI, ESTADO MÉRIDA, por un monto de Bs. F. 1.539.000,00 (I.V.A. incluido)…”. (Negrillas y mayúsculas de la cita)
Asimismo, en la referida Agenda de Cuenta se consideró “…conveniente iniciar el proceso de RESCISIÓN del contrato No. AV-07112/06, otorgado a la empresa: INVERSIONES MAGER, C.A., en fecha 23/11/2006, e instruir a la Dirección de Consultoría Jurídica a tomar las acciones legales pertinentes que conlleven a salvaguardar los intereses de la FUNDACIÓN…”. (Negrillas y mayúsculas de la cita)
vii) Informe del contrato Nº AV-07112-06, cursante a los folios ciento veintinueve (129) al folio ciento treinta y dos (132), suscrito por el Consultor Jurídico Adjunto, mediante el cual se señaló que “…Se evidencia la existencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista y está demostrado el vencimiento del lapso para la ejecución de la obra, sin haber el contratista interpuesto oportunamente causas de justificación que sustenten su incumplimiento, por lo que considera pertinente y así lo sugiere la Junta Directiva de la Fundación Misión Sucre, que se pronuncie sobre la rescisión unilateral del contrato de obra para con la empresa INVERSIONES MAGER, C.A., (anteriormente identificada), y que se giren las instrucciones para que se proceda a la sustanciación del mismo y en consecuencia se establezca la responsabilidad civil, administrativa y penal correspondiente, ya que, dicho incumplimiento constituye un perjuicio a los intereses de esta Institución y por ende al Estado Venezolano…”.
viii) Acta de inicio de la obra “AMPLIACIÓN DE LA ALDEA UNIVERSITARIA TIPO I, UBICADA EN TUCANÍ, ESTADO MÉRIDA”, de fecha 23 de noviembre de 2006, cursante al folio ciento treinta y tres (133) del expediente.
ix) Control de Pago de fecha 29 de noviembre de 2006, suscrito por la Presidencia de la Fundación Misión Sucre, por la Gerencia del Proyecto “Aldeas Universitarias” y por la empresa Inversiones Mager, C.A., -ver folio ciento treinta y cuatro (134)-; así como factura Nº 020329 de fecha 28 de noviembre de 2006, cursante al folio ciento treinta y siete (137) y suscrita por la mencionada Sociedad Mercantil.
x) Comunicación de fecha 13 de mayo de 2009, suscrita por la Presidenta de la Fundación Misión Sucre, dirigida al Presidente y/o Director de la empresa Inversiones Mager, C.A., notificándole que“…a partir de la presente fecha, EL CONTRATO DE OBRA Nº AV-07112/06, referido a la ampliación de la 'ALDEA UNIVERSITARIA TIPO I, UBICADA EN TUCANI DEL ESTADO MERDIDA (sic)' de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006), queda formalmente rescindido…”, tal como se desprende de los folios ciento treinta y ocho (138) al ciento cuarenta y uno (141) del expediente. (Negrillas y mayúsculas de la cita)
xi) Cartel publicado en el Diario de Prensa Últimas Noticias, en fecha 02 de julio de 2009, mediante el cual se publicó la notificación dirigida al Presidente y/o Director de la empresa Inversiones Mager, C.A., notificándole de la rescisión del contrato en referencia, cursante al folio ciento cuarenta y dos (142) del presente expediente.
xii) “FICHA RESUMEN DE OBRA 'AMPLIACIÓN DE LA ALDEA UNIVERSITARIA TIPO I, UBICADA EN LA TUCAN, MUNICIPIO CARACCIOLO PARRA OLMEDO, ESTADO MÉRIDA'…” de fecha 09 de septiembre de 2008, emitida por la Dirección de Infraestructura de la Fundación Misión Sucre, en la que se estableció que el estatus de la obra contratada, al mes de julio de 2007, se encontraba paralizada y con un cinco por ciento (5%) de avance, según se desprende del folio doscientos treinta y dos (232).
Del análisis de los referidos documentos consignados por la parte demandante se desprende prima facie, que tales elementos probatorios demuestran la existencia de una relación contractual entre la Fundación Misión Sucre parte actora y la empresa Inversiones Mager, C.A., así como, la exigibilidad de la garantía por parte de la demandante a la Sociedad Mercantil Transeguro C.A., de Seguros, a través de los contratos de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento del contrato, en caso de incumplimiento del contrato de obra suscrito.
Asimismo, se observa del contenido del Contrato Nº AV-07112/06 de fecha 23 de noviembre de 2006, suscrito entre la Fundación Misión Sucre y la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A., que el objeto es ejecutar la obra consistente en la“…AMPLIACIÓN DE LA ALDEA UNIVERSITARIA TIPO I, UBICADA: EN TUCANÍ-ESTADO MÉRIDA…”. Igualmente se advierte que dentro de las Cláusulas que rigen el contrato, se estipuló que el tiempo de ejecución de la mencionada obra sería de “…CIENTO VEINTE (120) DÍAS CONTINUOS, contados a partir de la firma del Contrato…”, y que la Fundación Misión Sucre, conforme a lo establecido en la Cláusula penal, podría sancionar a la parte contratada con una multa equivalente al “…VEINTE POR CIENTO (20%) sobre el monto total del Contrato…”, cuando se verificara incumplimiento de las obligaciones contraídas, en el mencionado contrato de obra. Por último, se estableció que la Fundación Misión Sucre, podría rescindir el contrato unilateralmente cuando “…2.'LA CONTRATADA' no cumpla con el cronograma de Entregas estipulado en la ‘Cláusula Sexta’…”.
Observando este Órgano Jurisdiccional en esta etapa del proceso que la Sociedad Mercantil Constructora Inversiones Mager, C.A., incumplió con el lapso estimado para la entrega de la obra, es decir, ciento veinte días (120) contados a partir de la suscripción del Contrato, el cual fue suscrito el 23 de noviembre de 2006, y que para la fecha de interposición de la presente demanda no existe evidencia en autos que haya cumplido con la ejecución de la obra encomendada, sino que, por el contrario, lo que consta al folio doscientos treinta y dos (232) del expediente es la “…FICHA RESUMEN DE OBRA…” en la que se estableció que el estatus de la obra contratada, al mes de julio de 2007, se encontraba paralizada y con un cinco por ciento (5%) de avance.
Todo ello se traduce en la presunción del derecho reclamado que asiste a la parte actora, lo cual conlleva a tener como satisfecho el requisito del fumus bonis iuris, luciendo probable su pretensión, pues tiene suficiente sustento fáctico y jurídico como para que se presuma el buen derecho que le asiste sin perjuicio que en el curso legal del juicio, la parte demandada, es decir, la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A., consigne elementos probatorios suficientes para ejercer su defensa.
Por tanto, del análisis que antecede, se desprende prima facie la presunción grave del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama, a favor de la parte demandante, es decir, el incumplimiento de la clausula penal pactada por parte de ésta, por tanto estima esta Corte que se verificó el requisito del fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar nominada relativa al embargo preventivo de bienes muebles. Así se declara.
Con respecto al requisito del periculum in mora, se observa que el presunto incumplimiento del contrato de obra por parte de la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A., a fin de ampliar la Aldea Universitaria Tipo I, ubicada en Tucuní, estado Mérida, afectaría prima facie los intereses patrimoniales de la Fundación Misión Sucre, ya que su objetivo es desarrollar y ejecutar planes y programas destinados a garantizar a los bachilleres venezolanos su legítimo derecho a la Educación Superior, con el fin de darle fiel y cabal cumplimiento al mandato constitucional que prevé el derecho a la educación gratuita y de calidad, tal como lo establece el artículo 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo necesario para cumplir con su objetivo la construcción de sedes dignas, por tanto conforme a lo expuesto considera esta Corte que se encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora, ya que se presume la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.
De manera que, en virtud del cumplimiento de los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, esta Corte declara PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada. Así se declara.
Ahora bien, conforme con lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional ACUERDA el embargo de bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A., y de la Sociedad Mercantil Transeguro C.A., de Seguros hasta por el doble de la suma demandada, más las costas calculadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Siendo ello así, se DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Inversiones Mager, C.A., hasta por el doble de la suma demandada, la cual corresponde a la cantidad de seiscientos quince mil seiscientos bolívares fuertes con cero céntimos (Bs.F 615.600,00), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto a la ejecución de la Cláusula Penal, la cual estableció que era el veinte por ciento (20%) del monto total del contrato de ejecución de obra, más las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con los artículos 274 y 286 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de noventa y dos mil trescientos cuarenta bolívares fuertes (Bs.F. 92.340,00). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de trescientos siete mil ochocientos bolívares fuertes con cero céntimos (BsF. 307.800,00), a la cual asciende el saldo de la suma líquida exigible, más las costas procesales. Así se decide.
En cuanto, a la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Transeguro C.A., de Seguros, se DECRETA hasta por el doble de la suma demandada, esto es, la cantidad de dos millones setecientos bolívares fuertes (Bs.F. 2.000.700,00), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto a la ejecución de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento otorgada a favor de la Fundación Misión Sucre, más las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada, de conformidad con los artículos 274 y 286 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la cantidad de trescientos mil ciento cinco bolívares fuertes (Bs.F. 300.105,00). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón trescientos cincuenta bolívares fuertes con cero céntimos (BsF. 1.000.350,00), a la cual asciende el saldo de la suma líquida exigible, más las costas procesales. Así se decide.
Con respecto a la medida cautelar decretada de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Transeguro C.A., de Seguros, estima esta Corte que debe aplicarse lo previsto en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, el cual señala que en el caso de que un Órgano Jurisdiccional decrete una medida cautelar o ejecutiva contra alguna empresa de seguros, deberá ser notificada la Superintendencia de Seguros, a fin de que ésta determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida.
En consecuencia, esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de notificar del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., dictado por este Órgano Jurisdiccional a fin de que determine los bienes sobre los que será practicada la medida.
Finalmente, se ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra Olmedo del Estado Mérida, que corresponda previa Distribución de Ley, con la finalidad de ejecutar las medidas cautelares de embargo de bienes muebles decretadas. Así se decide.
Asimismo, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe su curso de Ley, y abrir cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la medida cautelar acordada, conforme a lo establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ADMITE la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por los Apoderados Judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR, contra las sociedades mercantiles INVERSIONES MAGER, C.A., y TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS.

2.- PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles, propiedad de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MAGER, C.A., y de la Sociedad Mercantil TRANSEGURO, C.A. DE SEGUROS.

3.- ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros, a fin de que determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles decretada contra la Sociedad Mercantil Transeguro, C.A. de Seguros.

4.- ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Alberto Adriani, Andrés Bello, Obispo Ramos de Lora y Caracciolo Parra Olmedo del Estado Mérida, que corresponda previa Distribución de Ley, a los fines de practicar las medidas preventivas de embargo decretadas.

6.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.
7.- ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar acordada, conforme a los establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (07) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
Ponente
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
Exp. Nº AP42-G-2009-000080
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria