JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2010-000022

En fecha 5 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medidas cautelares de embargo y de prohibición de enajenar y gravar por el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 58.640, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil DESARROLLOS URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha de 25 de julio de 2006, bajo el Nº 59, Tomo 115-Pro, en contra la Sociedad Mercantil TRANSEGURO, C.A., DE SEGUROS, inscrita ante la Superintendencia de Seguros bajo el Nº 97 de los Libros de Registro de Empresas de Seguros y en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 1989, bajo el Nº 35, Tomo 93-A-Sgdo., cuya última modificación estatutaria quedó inscrita ante la mencionada Oficina de Registro Mercantil en fecha 2 de diciembre de 2004, bajo el Nº 43, Tomo 204-ASgdo., en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 1º de diciembre de 2004, bajo el Nº 33, Tomo 77-A.

En fecha 5 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.

En fecha 6 de abril de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar la presente decisión, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA POR EJECUCIÓN DE FIANZA

En fecha 25 de marzo de 2010, el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, Sociedad Anónima (DUCOLSA), interpuso demanda por ejecución de fianza contra la Sociedad Mercantil Transeguro C.A. de Seguros, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Comenzó señalando que en fecha 22 de noviembre de 2006, su representada suscribió contrato N° PDVSA-DUC-06-2-03-04, con la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C.A., siendo el objeto del contrato la “…CONSTRUCCIÓN DE 45 UNIDADES HABITACIONALES (SUSTITUCIÓN) EN EL MUNICIPIO PAMPAN DEL ESTADO TRUJILLO’. El monto total de la contratación de esta obra fue de DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.568.031.941,80), equivalentes a la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TREINTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. E. 2.568.031,94), quedando incluido en dicho monto el Impuesto al Valor Agregado (IVA)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…se estableció (sic) en el mencionado contrato las siguientes cláusulas: un TREINTA POR CIENTO (30%) de Anticipo, correspondiente a la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 675.797.879,42), equivalentes a la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 675.797,88), el cual debía ser devuelto y amortizado con el pago de valuaciones sucesivas de obras ejecutadas…”.

Que, según lo convenido entre las partes, el plazo para el inicio de la ejecución de las obras era de cinco (5) días calendarios siguientes a la firma del contrato, es decir, en fecha 27 de noviembre de 2006, y cuyo plazo de ejecución era de tres (03) meses, contados a partir de la suscripción de la referida acta de inicio.

Que una vez iniciada la ejecución de la referida obra en fecha 27 de noviembre de 2006, “…la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C. A. incurrió en retraso considerable en la ejecución de la obra, presentando bajo rendimiento motivado a la falta de planificación en las actividades a realizarse, siendo que la fecha de terminación se pautó para el 27/02/2007 y que para la fecha de Corte de Contrato (08/10/2007) el avance acumulado de obra fue de 12,90 % Vs. 100,00 % de avance planificado…”.

Que “…tal incumplimiento queda demostrado, con el hecho de la misma sociedad mercantil CONSTRUCTORA VIMAR, C.A. al presentar a mi representada, un cronograma para la entrega de las 45 viviendas contratadas, cronograma por supuesto que no cumplió…”.

Que, “…Con fundamento en la Clausula (sic) Sexta del identificado Contrato, que corresponde a las Garantías, mi representada, exigio (sic) se constituyera a su favor 1) Fianza de Anticipo, hasta por un monto equivalente al treinta por ciento (30%) del monto del contrato sin IVA, para garantizar el reintegro de las cantidades de dinero otorgadas, por parte de la contratista responsable de la ejecución de la obra por concepto de anticipo, y 2) Fianza de Fiel Cumplimiento a fin de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 10, 11 y 12 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras con el Estado, a los fines de cubrir el cumplimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar por el incumplimiento…”.

Que a los fines de garantizar el pago de la cantidad otorgada como anticipo “…la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C A, constituyo (sic) Fianza de Anticipo a favor de mi representada, sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS, S A (DUCOLSA), la cual fue emitida por Sociedad Mercantil TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, (…) hasta por la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (sic)(Bs 675 797 879,42) (sic), equivalentes a la cantidad de SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 675.797,88)…” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, señaló que constituyó "…Fianza de Fiel Cumplimiento a favor de mi representada, sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS, S.A. (DUCOLSA), la cual fue emitida por la misma Sociedad Mercantil TRANSEGUROS C. A., (…) hasta por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CENTÍMOS (sic) (Bs. 225.265.959,81), equivalentes a la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 225.265,96)…” (Mayúsculas de la cita).

Explanó que “…incumplida la obligación del afianzado por causa a él imputable, se decide rescindir el referido Contrato y ejecutar el Fiel Cumplimiento y la Fianza de Anticipo por no haber cumplido con el objeto del contrato, por lo que corresponde al garante en virtud de la fianza, cumplir asimismo a lo que se obligó, vale decir a indemnizar incumplimiento, así como la cantidad restante por concepto de Anticipo NO EJECUTADO, la cual asciende al monto de QUINIENTOS DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y UN CENTIMOS (sic) (Bs 510.364 084,61) equivalentes en la cantidad de QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) FUERTES CON OCHO CENTIMOS (sic) (Bs F 510. 364,08)…”.

Que mediante oficio Nº AJZ-061-2007 de fecha 20 de noviembre de 2007, dirigido a la Sociedad Mercantil Transeguro C.A. de Seguros, y recibida por ésta en fecha 5 de diciembre de 2007, le fue notificado “…la decisión adoptada por providencia administrativa N° 05-07-AJZ-PAS-PDVSA-DUC-06-2-03-04, a través de la cual DUCOLSA decidió la rescisión del contrato N° PDVSA-DUC-06-2-03-09…”, así como también, que debía realizar las diligencias necesarias para la cancelación de las cantidades de dinero que le correspondía a su representada.

Fundamentó la presente demanda en los artículos 107, 1.160, 1.167, 1.184, 1.264, 1.804, 1.833, 1.834 y 1.836 del Código Civil, así como en el artículo 563 del Código de Comercio.

Que en virtud del incumplimiento de la contratista afianzada ocurre a los fines de demandar en nombre y representación de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, Sociedad Anónima (DUCOLSA) “…a la Sociedad de Comercio TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS, (…) en su carácter de FIADORA de la firma mercantil ‘CONSTRUCTORA VIMAR, C. A.´, por
CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO Y FIANZA DE ANTICIPO, y en consecuencia para que TRANSEGURO C. A. DE SEGUROS pague a `DESARROLLOS URBANOS, SOCIEDAD ANONIMA (DUCOLSA)´ los siguientes conceptos:
a) La suma de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (sic) (Bs 225. 265.959,81), equivalentes a la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs.F. 225.265,96), por concepto del Fiel Cumplimiento del afianzado de cada una de las obligaciones asumidas en el contrato de obra ya identificado, monto este, hasta el cual se constituyo (sic) en fiadora TRANSEGURO C.A. DE SEGUROS…” (Mayúscula de la cita).
b) La suma de QUINIENTOS DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y UN CENTIMOS (sic) (Bs. 510.364.084,61) equivalentes en la cantidad de QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOL1VARES (sic) FUERTES CON OCHO CENTIMOS (sic) (Bs. F. 510.364,08) por concepto de reintegro del anticipo no ejecutado que se le entrego (sic) a la empresa afianzada CONSTRUCTORA VIMAR, C.A., el cual fue garantizado con Fianza de Anticipo otorgada por la Sociedad Mercantil TRANSEGURO C.A DE SEGUROS.
c) Por cuanto la falta de pago oportuno del monto correspondiente al fiel cumplimiento del afianzado y de la amortización del Anticipo debida, dado el incumplimiento de EL AFIANZADO la sociedad mercantil `CONSTRUCTORA VIMAR, C. A.´, constituye el incumplimiento por parte de la demandada de los Contratos en cuestión (Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento y de Anticipo), mi representada tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios que tal incumplimiento le causa, constituidos por el hecho de no recibir las cantidades de dinero que la Aseguradora se obligó a entregar en el caso en que se produjera el siniestro y que hemos señalado en esta demanda y la disminución del poder adquisitivo que sufran dichas sumas de dinero desde la fecha en que ella han debido ser el pago de la suma demandada;
d) El interés que hubiere producido en el mercado las cantidades de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CENTÍMOS (Bs. 225.265.959,81), equivalentes a la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 225.265,96), y la cantidad de QUINIENTOS DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 510.364.084,61) equivalentes en la cantidad de QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 510.364,08) desde la indicada fecha del cinco (05) de enero de dos mil ocho (2008), hasta la fecha en que se produzca el pago definitivo de la obligación demandada;
e) Los Honorarios y las costas prudencialmente calculadas por este Tribunal que cause el presente proceso; y f) Las indemnizaciones a que haya lugar…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, solicitó medida cautelar de embargo preventivo de conformidad con los artículos 360 y 600 del Código de Procedimiento Civil, sobre bienes inmuebles propiedad de la demandada, hasta cubrir el doble de la cantidad demandada, señalando a tal efecto que “…con relación a la constatación de la presencia del derecho que se reclama (FOMUS (sic) BONI IURIS), está demostrada la existencia de la obligación contraída por la contratista `CONSTRUCTORA VIMAR, C. A.´ a favor de mi representada, la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS, S.A. (DUCOLSA), así como las celebradas entre la misma y la empresa de seguros garante de la obligación por ella asumida a través de la emisión de la FIANZA DE ANTICIPO Y FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO, (…), en las cuales se establece que las mismas empezarían a regir `a partir de la fecha en el [que]`EL AFIANZADO´ reciba el aludido Anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el Contrato (…) a partir de la celebración del referido contrato y permanecerá en vigencia hasta que se efectué (sic) la recepción definitiva o esta (sic) se considere realizada con el mencionado contrato...” (…) cosas que hasta la presente fecha no han sucedido…” (Mayúscula de la cita).

Que, “…igualmente se deja constancia en el libelo de demanda, las notificaciones sobre la rescisión del contrato de obra suscrito, practicadas tanto a la contratista como ente ejecutor como a la empresa aseguradora garante de la obligación y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la contratista, para asegurar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de obras objeto de la presente demanda, por el incumplimiento a lo establecido en el contrato de obrar (sic) y en violación expresa a lo dispuesto a las normas establecidas en el Decreto 1.417 con Rango, Valor y Fuerza de Ley referido a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras…”.

Que, “…de lo expuesto se deduce que el derecho objeto de reclamación se deriva del incumplimiento por parte de la empresa contratista, en lo que atañe a las obligación es (sic) asumidas por la referida empresa con mi representada en el marco de la ejecución del contrato. Por lo que este digno Tribunal debe considerar que el FOMUS (sic) BONI IURIS se encuentra satisfecho en la presente causa…” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, en relación al requisito periculum in mora, señaló que “…se ven perjudicados intereses patrimoniales de la República, lo cual incide de manera directa en el servicio que presta mi representada a la colectividad relacionado con la construcción de viviendas a lo que está llamada a garantizar, queda claramente evidenciado en la presente causa, el fundado temor de la infructuosidad de los efectos de la sentencia definitiva (…) adicionalmente por verse involucrado el interés colectivo, al ejecutar mi representada obras de interés social sustituyendo viviendas precarias a viviendas dignas y propias para habitarlas, según los lineamientos de la misión vivienda, para elevar y mejoras la calidad de vida de los ciudadanos y tomando el cuenta el bienestar colectivo y el acceso a los servicios públicos cuando estas se vean amenazadas, así como garantizar la correcta inversión de los recursos financieros del patrimonio público; adicionalmente vista la negativa de la aseguradora a satisfacer la reclamación y el cumplimiento de las obligaciones a las que se comprometió a pesar de habérsele solicitado…”.

Igualmente, solicitó se decrete “…medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los bienes inmuebles propiedad de la demandada, hasta cubrir el doble de la cantidad demandada…”, como también se ordene oficiar a la Superintendencia de Seguros, a los fines de que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida solicitada, según lo dispuesto en los artículos 87 y 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.

II
DE LA COMPETENCIA

Vista la demanda incoada por el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos Sociedad Anónima C.A. (DUCOLSA), contra la Sociedad Mercantil Transeguro C.A. de Seguros, en su carácter de fiadora y única pagadora de la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C.A., esta Corte observa lo siguiente:

Mediante sentencia N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia delimitó las competencias –de modo provisional- de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de las cuales conviene destacar para el caso de autos, lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)” (Resaltado de esta Corte).
Conforme a la decisión parcialmente transcrita, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las tres condiciones siguientes, a saber: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entre entidades entre sí; ii) Que la acción incoada tenga una cuantía entre diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) y setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.

Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas, y en ese sentido se observa:

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, Sociedad Anónima (DUCOLSA), C.A., la cual constituye una Empresa del Estado, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, tal como se desprende de la Disposición Transitoria Decimoquinta del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.202 de fecha 17 de junio de 2009, por lo cual se considera satisfecho el primer requisito antes señalado. Así se decide.

En segundo término, se observa que la demanda ha sido estimada por la demandante en la cantidad de setecientos treinta y cinco mil seiscientos treinta bolívares con cuatro céntimos (Bs. 735.630,04) y siendo que para el momento de interposición de la acción (25 de marzo de 2010), la unidad tributaria tiene un valor nominal de sesenta y cinco bolívares (Bs. 65,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.361 de fecha 4 de febrero de 2010, se deduce que la cuantía de la demanda interpuesta supera las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), pero no sobrepasa las setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T), por cuanto representa once mil trescientos diecisiete con treinta y ocho centésimas de unidades tributarias (11.317,38 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

Por último, se observa que el conocimiento para conocer de la presente demanda intentada no se encuentra atribuido a otro órgano judicial, por lo que también se considera satisfecha dicha circunstancia. Así se decide.

De modo que, cumplidos como han sido los mencionados requisitos, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente demanda. Así se decide.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la admisión

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la demanda interpuesta conjuntamente con solicitud de medidas cautelares de embargo preventivo y prohibición de enajenar y gravar, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre la admisibilidad de la referida demanda, se observa que, en este caso en particular, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante. Por tal razón, este Órgano Jurisdiccional, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la demanda interpuesta y a tal efecto, observa:

El artículo 19 aparte 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada” (Resaltado de esta Corte).


En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la presente demanda no está incursa en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en la norma transcrita, así como tampoco en las causales establecidas en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, se ADMITE la demanda cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

De las solicitudes cautelares
Admitida como ha sido la demanda por ejecución de fianza interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de las medidas cautelares solicitadas, a cuyo efecto observa:

La medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles.
(…)
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.”.

En ese sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de cualquier medida cautelar, estos son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Al efecto, apunta esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho comprendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En atención al segundo de los requisitos mencionados, es decir, el periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia patria que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

En virtud de lo expuesto anteriormente, corresponde a esta Corte examinar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual observa lo siguiente:

El Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, Sociedad Anónima (DUCOLSA), fundamentó la medida preventiva de embargo en los siguientes términos: “…esta (sic) demostrada la existencia de la obligación contraída por la contratista `CONSTRUCTORA VIMAR C.A., a favor de mi representada, la sociedad mercantil DESARROLLOS URBANOS, S.A., (DULCOSA),(sic) así como las celebradas entre la misma y la empresa de seguros garante de la obligación por ella asumida a través de la FIANZA DE ANTICIPO Y FIEL CUMPLIMIENTO…”.

Señaló igualmente que fueron notificadas la contratista y la empresa aseguradora demandada, “…sobre la recisión (sic) del contrato de obra suscrito, por el cumplimiento a lo establecido en el contrato de obras y violación expresa en lo dispuesto en el Decreto 1.147 con Rango, Valor y Fuerza de Ley referido a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras…”.

Respecto al requisito del periculum in mora, alegó que “…se ven perjudicados intereses patrimoniales de la República, lo cual incide de manera directa en el servicio que presta mi representada a la colectividad relacionado con la construcción de viviendas…”.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte solicitante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda, los siguientes recaudos:

1. Cursa a los folios sesenta y uno (61) al sesenta y cuatro (64) original del contrato Nº PDVSA-DUC-06-2-03-04 suscrito entre la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, Sociedad Anónima (DUCOLSA) y la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C.A., para “la construcción de 45 unidades habitacionales (sustitución) en el Municipio Pampan del estado Trujillo”, por un precio de dos mil quinientos sesenta y ocho millones treinta y un mil novecientos cuarenta y un bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2.568.031.941,80), ahora dos millones quinientos sesenta y ocho mil treinta y un bolívar fuerte con noventa y cuatro céntimos (Bs.F 2.568.031,94).
2. A los folios ciento dos (102) y ciento tres (103), cursa copia simple del “comprobante de egreso Nº 11750” suscrito por la demandante a favor de la “Sociedad Mercantil Constructora Vimar C.A.”, y original del recibo de pago firmado y sellado por la parte demandada, por la cantidad de seiscientos treinta millones setecientos cuarenta y cuatro mil seiscientos ochenta y siete bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 630.744.687,46), ahora seiscientos treinta mil setecientos cuarenta y cuatro bolívares fuertes con sesenta y nueve céntimos (Bs.F 630.744,69), por concepto de pago de anticipo de treinta por ciento (30%).
3. Cursa al folio ciento nueve (109) original del “Acta de Inicio” a la ejecución de la obra suscrita por DUCOLSA y Constructora Vimar, C.A. de fecha 27 de noviembre de 2006, mediante la cual se dejó constancia que en esa fecha se dio comienzo a los trabajos de construcción.
4. Al folio ciento doce (112), cursa Informe de Corte de Contrato de fecha 8 de octubre de 2007, en virtud de que la empresa Constructora Vimar, C.A., presentaba bajo rendimiento y un atraso considerable en la ejecución de los trabajos.
5. A los folios ciento veintidós (122) al ciento veinticuatro (124) original del contrato de fianza de anticipo Nº 49-5014 suscrito por la Empresa Transeguros C.A. de Seguros, mediante la cual se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Constructora Vimar, C.A. por la cantidad de seiscientos setenta y cinco millones setecientos noventa y siete mil ochocientos setenta y nueve bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.675.797.879,42), ahora seiscientos setenta y cinco mil setecientos noventa y siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.F 675.797,88).
6. Cursa a los folios ciento veinticinco (125) al ciento veintisiete (127) original del documento de fianza de fiel cumplimiento Nº 50-12164, suscrito por la Empresa Transeguros C.A. de Seguros, mediante la cual se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Constructora Vimar, C.A., por la cantidad de doscientos veinticinco millones doscientos sesenta y cinco mil novecientos cincuenta y nueve bolívares ochenta y un céntimos (Bs.225.265.959, 81), ahora doscientos veinticinco mil doscientos sesenta y cinco bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bs.F 225.265,96).
7. Cursa al folio ciento veintiocho (128) copia simple del Oficio Nº AJZ-061-2007, suscrito por la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos S.A. (DUCOLSA), mediante el cual se le notificó a la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C.A. de la recisión del contrato relativo a la obra “Construcción de 45 Unidades Habitacionales (sustitución) en el Municipio Pampan del estado Trujillo”.
8. Cursa a los folios ciento veintinueve (1 29) al ciento treinta y seis (136), Providencia Administrativa Nº 05-07-AJZ-PAS-AS-PDVSA-DUC-06-2-03-04, mediante la cual la parte demandante acuerda rescindir el contrato Nº PDVSA-DUC-06-2-03-04.
De los documentos referidos ut supra, se desprende que la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C.A., en efecto se obligó a construir 45 unidades habitacionales en el Municipio Pampán del estado Trujillo, cuya terminación no consta en autos. Asimismo, aprecia esta Corte que dicha empresa suscribió dos contratos de fianzas (anticipo y fiel cumplimiento), con la Sociedad Mercantil Transeguro C.A. de Seguros, a favor de Desarrollos Urbanos, S.A. (DUCOLSA) para asegurar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato objeto de la presente demanda.

En adición, se observa del contenido del contrato cuya resolución ha sido demandada, que el mismo se encuentra dentro de la categoría de los contratos administrativos, pues una de las partes contratantes es una Empresa del Estado, el contrato tiene por objeto la construcción de una obra de carácter público, en la cual se encuentra implícito un fin de utilidad pública, y si bien es cierto, que en el contrato analizado no se aprecia la inclusión en forma expresa de cláusulas exorbitantes, como lo tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, tales cláusulas se hallan siempre incluso de manera implícita o inherente en los contratos administrativos, los cuales se encuentran sujetos al régimen jurídico de la función administrativa con fines de servicio público.

Ello así, de los elementos cursantes a los autos se puede constatar que el contrato objeto de la presente demanda le otorga un título jurídico a la parte actora que en sí contiene la presunción favorable del derecho reclamado en el presente juicio; por lo que esta Corte considera que existe verosimilitud del buen derecho a favor de la solicitante, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento, la parte demandada desvirtúe la exigibilidad de las obligaciones contractuales que le son demandadas. En consecuencia, esta Corte estima la verificación del requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el periculum in mora, se observa que la cuantía del contrato celebrado por la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, Sociedad Anónima (DUCOLSA) con la empresa Constructora Vimar, C.A. es por el monto de dos mil quinientos sesenta y ocho millones treinta y un mil novecientos cuarenta y un bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2.568.031.941,80), ahora dos millones quinientos sesenta y ocho mil treinta y un bolívar fuerte con noventa y cuatro céntimos (Bs.F 2.568.031,94), del cual la demandante pagó a la referida sociedad mercantil la cantidad de seiscientos setenta y cinco millones setecientos noventa y siete mil ochocientos setenta y nueve bolívares con cuarenta y dos céntimos (Bs.675.797.879,42), ahora seiscientos setenta y cinco mil setecientos noventa y siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.F 675.797,88), en calidad de anticipo, según se evidencia a folios ciento dos (102) al ciento cuatro (104) del presente expediente.

En ese sentido, se aprecia prima facie, que la empresa demandante pagó a título de anticipo la cantidad antes mencionada con la finalidad de la construcción de cuarenta y cinco (45) unidades habitacionales en el Municipio Pampan del Estado Trujillo; por ende, también aprecia esta Corte, prima facie, que con el presunto incumplimiento del contrato administrativo por parte de la Sociedad Mercantil Constructora Vimar, C.A., que se estaría obrando contra los intereses patrimoniales del Estado, lo cual puede incidir en el interés colectivo que aquél está llamado a garantizar, ocasionándole con este incumplimiento un daño a la colectividad en razón del servicio que presta la Sociedad Mercantil Desarrollos Urbanos, S.A. (DUCOLSA).

De conformidad con lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso concreto se configura asimismo el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Transeguro C.A. de Seguros, hasta por la cantidad de un millón cuatrocientos setenta y un mil doscientos sesenta bolívares con ocho céntimos (Bs. 1.471.260,08), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la demanda, esto es, setecientos treinta y cinco mil seiscientos treinta bolívares con cuatro céntimos (Bs. 735.630,04), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ciento cuarenta y siete mil ciento veintiséis bolívares con un céntimos (Bs. 147.126,01). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de ochocientos ochenta y dos mil setecientos cincuenta y seis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 882.756,04), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

Visto el decreto anterior, resulta aplicable lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, según el cual “…En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de alguna empresa de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de Seguros para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida…”, razón por la cual esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.

Por otra parte, la demandante solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, sin embargo respecto a esta solicitud no se observa de las actas procesales que la parte demandante haya señalado ni consignado el documento del bien inmueble propiedad de la empresa aseguradora donde haya de recaer dicha medida, por tal motivo, siendo éste un requisito indispensable para el acuerdo de la medida que se solicita, se declara Improcedente tal solicitud, sin perjuicio del derecho que ostenta la parte demandante de solicitar, en cualquier estado y grado de la causa, las medidas cautelares que estime pertinentes.

Por último, esta Corte ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión; y remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medidas cautelares de embargo y de prohibición de enajenar y gravar por el Abogado Hernán Ramón Perdomo Briceño, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil DESARROLLO URBANOS SOCIEDAD ANÓNIMA (DUCOLSA), en contra de la Sociedad Mercantil TRANSEGURO, C.A., DE SEGUROS.

2. ADMITE la demanda interpuesta.

3. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Sociedad Transeguro C.A. de Seguros, hasta por la cantidad de un millón cuatrocientos setenta y un mil doscientos sesenta bolívares con ocho céntimos (Bs. 1.471.260,08), monto éste que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la demanda, esto es, setecientos treinta y cinco mil seiscientos treinta bolívares con cuatro céntimos (Bs. 735.630,04), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ciento cuarenta y siete mil ciento veintiséis bolívares con un céntimos (Bs. 147.126,01). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de ochocientos ochenta y dos mil setecientos cincuenta y seis bolívares con cuatro céntimos (Bs. 882.756,04), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

3. ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros para que determine, en el caso de la empresa Transeguro C.A. de Seguros, los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida.

4. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión.

5. IMPROCEDENTE la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada.

6. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe con la tramitación de la presente demanda.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO


Exp. AP42-G-2010-000022
EN/



En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,