TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000057

En fecha 04 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Abogada Elaine Vásquez Mata, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 32.853, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DE EXPORTACIÓN Y COMERCIO, BANCO COMERCIAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de mayo de 2005, bajo el Nº 15, Tomo 44-A Cto., autorizado para su funcionamiento como Banco Comercial, tal como se evidencia en documento protocolizado por ante la referida Oficina de Registro, en fecha 19 de septiembre de 2005, inscrito bajo el Nº 14, Tomo 84 A Cto., presentado ante la Oficina de Registro Civil de Registro Público del Distrito Capital en fecha 15 de febrero de 2006, legalizada su firma ante el Ministerio de Interior y Justicia el 21 de febrero de 2006, y ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, Dirección General de Relaciones Consulares, apostille de fecha 23 de febrero de 2006, siendo reformados sus Estatutos Sociales en Asamblea General Ordinaria de Accionistas del Banco de Exportación y Comercio celebrada en fecha 31 de marzo de 2008, protocolizada ante la precitada Oficina de Registro Mercantil el 28 de octubre de 2008, bajo el Nº 53, Tomo 122-A-Cto., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 713.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

En fecha 08 de febrero de 2010, se dio cuenta a la Corte; en esa misma oportunidad se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el párrafo 11, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos del caso; y se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 11 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Mediante diligencia de fecha 22 de febrero de 2010, suscrita por el Alguacil César Betancourt de esta Corte, se dejó constancia de que el día 17 de febrero de 2010, fue recibido en la sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por el ciudadano Alexander Isturraga, titular de la cédula de identidad Nº 10.487.69, oficio de notificación Nº 2010-0462, dirigido al Presidente del referido Órgano.

En fecha 16 de marzo de 2010, en atención a la notificación Nº 2010-0462, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras consignó mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-03580, los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 11 de mayo de 2010, el Abogado Juan Carlos Velásquez Abreu, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.986 actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó “escrito de contestación”.

Mediante diligencia presentada en fecha 25 de mayo de 2010, la Abogada Elaine Vásquez Mata, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.853, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrente, solicitó abocamiento en la presente causa.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 04 de febrero de 2010, la Abogada Elaine Vásquez Mata actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Banco de Exportación y Comercio, Banco Comercial, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 713.09, de fecha 18 de diciembre de 2009, notificado en fecha 21 de diciembre de 2009, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 400.09, del 28 de agosto de 2009, notificado el 31 de agosto de 2009, mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-13137, contentivo de la sanción de multa interpuesta contra la parte recurrente, por la cantidad de dieciocho mil bolívares fuertes sin céntimos (Bs.F 18.000,00) que corresponde al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, con fundamento en las consideraciones siguientes:

Señaló, que mediante oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GGCL-GLO-01881, de fecha 13 de febrero de 2009, se le notificó a su representada de la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio, por presunto incumplimiento de lo previsto en el artículo 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2008, por no colocar la totalidad de sus recursos para el financiamiento del sector microfinanciero y microempresarial del país, incumpliendo así lo estipulado en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Turismo, relacionada con los artículos 1, 3 y 12 de la Resolución Nº DM/Nº 011, del 19 de febrero de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881, del 29 de febrero de 2008.

Adujo, que en el escrito de descargos presentado ante la Administración alegaron que desde el 19 de agosto de 2005, fecha del inicio de sus operaciones la misión fundamental del Banco de Exportación y Comercio, Banco Comercial, C.A., fue potenciar las operaciones de comercio exterior entre Cuba y Venezuela, financiando bajo los principios de cooperación y solidaridad consagrados en el ALBA, a las pequeñas y medianas entidades que exportan sus productos al país, y en virtud de tal razón se solicitó a dicho Órgano Contralor otorgar una dispensa para quedar fuera de tal regulación.

Que, mediante Oficio Nº SBI-DSB-GGCJ-GLO-13137, de fecha 28 de agosto de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras les notificó de la Resolución Nº 400.09, de fecha 28 de agosto de 2009, mediante la cual se sancionó con multa a su representada del cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, equivalente a dieciocho mil bolívares fuertes sin céntimos (Bs.F 18.000,00), decisión que fue ratificada mediante la Resolución impugnada.
Denunció, que el acto administrativo recurrido violó el principio de la “globalidad o congruencia o exhaustividad” por no haber analizado los hechos alegados en el recurso de reconsideración, violando así lo contemplado en el artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia el derecho a la defensa “considerándose en la actualidad como un vicio al procedimiento y al que de él emane”.

Asimismo, alegó que la Resolución recurrida adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que la Administración se limitó a ratificar en todas sus partes los argumentos presentados durante el procedimiento administrativo, sin desvirtuar ningún vicio en el mencionado acto administrativo.

Solicitó, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado alegando que la aplicación de sanciones “…administrativas estando en curso el recurso de nulidad, supone una violación directa y concreta de derechos constitucionales del recurrente por infracción expresa, ineludible del artículo 49 de la Constitución (sic), infracción insubsanable…”.

Por último, alegó que la suspensión de efectos “…es necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y para evitar que el fallo quede ilusorio ya que, una vez pagada la multa ya se causó el perjuicio económico…”.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y, al respecto observa:

En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 713.09, de fecha 18 de diciembre de 2009, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante el cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido por la parte recurrente contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 400.09 de fecha 28 de agosto de 2009, mediante la cual se impuso sanción de multa a la actora por la cantidad de dieciocho mil bolívares fuertes sin céntimos (Bs.F 18.000,00), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) del capital pagado.

Con relación a la competencia, se tiene que el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece lo siguiente:

Artículo 399.- “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

De conformidad con la norma supra transcritas resulta evidente que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa esta Corte a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, sin que ello impida su revisión en el curso del procedimiento. Al respecto se observa:

El aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

En atención al contenido de la norma transcrita, esta Corte observa que el recurso interpuesto no está incurso en alguna causal de inadmisibilidad que impida su tramitación; asimismo, con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado fue dictado en fecha 18 de diciembre de 2009, y notificado a la parte recurrente en fecha 21 de diciembre de 2009, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 04 de febrero de 2010, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de los cuarenta y cinco (45) días a los cuales hace referencia el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se decide.

Del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo del recurso de nulidad y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el aparte 5, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Por tanto, se ADMITE el presente recurso ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.
-IV-
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, solicitada por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia

Ahora bien, a los fines del pronunciamiento acerca de la solicitud de la suspensión de efectos, esta Corte observa lo siguiente:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.
En relación con el derecho consagrado en la norma citada ut supra, han señalado los autores Humberto E. T. Bello Tabares y Dorgi D. Jiménez Ramos, en su obra: (Tutela Judicial Efectiva y otras garantías constitucionales procesales. 2da. Edición ampliada. Caracas. Ediciones Paredes, 2006, pp. 41 y 42), que ese derecho y/o acción constitucional de la tutela judicial efectiva envuelve un conjunto de derechos y garantías, así como de principios constitucionales procesales que, de manera efectiva, cierta, segura y seria protegen judicialmente los derechos de los justiciables, que permiten al ciudadano obtener acceso a los órganos jurisdiccionales y a obtener de él un pronunciamiento que resuelva sus conflictos judiciales, a través de la emisión de sentencias resultado de un proceso transparente, en el que se hayan garantizado los derechos constitucionales que permitan verificar que se ha respetado el procedimiento debido para que las partes intervinientes en el juicio tengan la posibilidad de ejercer sus derechos, sus defensas y medios de ataque.
En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.
Así tenemos que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 21, párrafo 22 con relación a la medida cautelar típica del contencioso administrativo, establece lo siguiente:
“…Artículo 21…omissis…
El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.
La norma transcrita ut supra, contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de efectos particulares, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material y jurídica de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiese sido solicitada y no declarada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, cuya finalidad ha sido señalada por el legislador, a saber: i) evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la decisión definitiva que se pudiese causar al recurrente; ii) evitar que la ejecución de la sentencia quede ilusoria y, además, que resulte presumible que la pretensión principal será favorable para el recurrente, tomando en consideración la ponderación del interés público involucrado.
Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:
“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)
De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello, claro está, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.
En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)
En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009, (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A. Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.
Con fundamento en los criterios anteriormente expuestos en las sentencias antes citadas y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho se desprende de la violación directa y concreta de derechos constitucionales del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituyendo así el fumus boni iuris y que por su parte el pago inmediato de la sanción impuesta constituye una merma en el patrimonio del recurrente, situación a su entender de difícil reparación mediante un proceso de reintegro o reclamación de pago de lo indebido, razón por la cual la parte recurrente considera que el segundo requisito –periculum in mora- se encuentra materializado.
Ahora bien a fin de determinar de forma preliminar si la Administración Sectorial incurrió en el vicio denunciado, esta Corte observa de la lectura del escrito libelar y del análisis previo de los elementos probatorios cursantes en autos, que la parte recurrente en su escrito libelar se limitó a indicar que ratificaba en todas sus partes los argumentos presentados durante el procedimiento administrativo, sin señalar a la Resolución impugnada algún vicio que pudiera ser revisado por esta instancia.

A los efectos de verificar la procedencia o no de la referida denuncia, para constatar si el fumus bonis iuris resulta o no procedente, estima esta Corte conveniente acotar que ha sido criterio reiterado y pacífico por la jurisprudencia patria, entender el derecho al debido proceso como un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído, la presunción de inocencia, al acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, de obtener una resolución de fondo fundada en derecho, de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos.

Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.

Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia Nº 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente:

“…el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte).

En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada en relación con ambos derechos constitucionales, señalando:

“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006)

Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)…”. (Negrillas de esta Corte)

De la revisión exhaustiva de las actas que forman el presente expediente, se evidencia que la parte recurrida consignó los antecedentes administrativos del caso, en fecha 16 de marzo de 2010, y de cuyo contenido se evidencia que en fecha 13 de febrero de 2009, la parte recurrente fue notificada del auto de apertura de una averiguación administrativa en su contra, tal como se desprende de los folios once (11) al diecinueve (19), por el presunto incumplimiento en las colocaciones de recursos en los sectores microfinancieros, turismo. Asimismo se observa que el 19 de febrero de 2009, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, recibió escrito de descargos presentado por la sociedad mercantil recurrente. El mencionado procedimiento administrativo fue decidido por la Administración en fecha 28 de agosto de 2009, mediante la Resolución Nº 400.09, notificada el 31 de agosto de 2009, a través del Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-13137, tal como se evidencia de los folios diecinueve (19) al veintisiete (27) del expediente administrativo.

Igualmente, consta que en fecha 14 de septiembre de 2009, la parte actora interpuso ante la Administración el recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la instancia administrativa el 18 de diciembre de 2009, por medio de la Resolución Nº 713.09, objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y notificado el 21 de diciembre de 2009, mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-20061.

De lo anterior esta Corte aprecia preliminarmente que la Sociedad Mercantil recurrente en su oportunidad fue notificada sobre la apertura de la averiguación administrativa, y le fue brindada el plazo para exponer sus alegatos y defensas a través de la consignación del escrito de descargos, como en efecto hizo, a los fines de desvirtuar los hechos denunciados, teniendo acceso al expediente administrativo que se le aperturó en el marco de las imputaciones hechas, estimando la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que la mencionada sociedad mercantil había actuado en contravención, de lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, así como el artículo 65 de la Ley Orgánica de Turismo, en concordancia con los artículos 1, 3 y 12 de la Resolución Nº DM/Nº 011 del 19 de febrero de 2008, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881, del 29 de febrero de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, en los cuales se establece la obligación de los sujetos regidos por las mencionadas Leyes y Resolución, que debían cumplir con unas colocaciones mínimas e indicadas en los instrumentos mencionados, con la finalidad de financiar el sector turismo y microfinanciero del país. Por tanto, esta Corte considera prima facie que el alegato esgrimido por la parte recurrente en relación a la violación de la garantía a la presunción de inocencia formulada por el actor, y el derecho a la defensa carece de fundamento Así se declara.

Ante ello, estima esta Corte, sin que ello implique pronunciamiento sobre todo el fondo del asunto en esta etapa de admisión, y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, la conducta omisiva fue reconocida por la misma parte actora, por lo que dicha conducta encuadra dentro del supuesto de hecho contenido la norma sancionadora citada ut supra, aunado al hecho que ni de las actas que conforman el presente expediente ni de los alegatos expuestos por el actor se observa que la Administración Sectorial haya violado en alguna etapa del procedimiento administrativo, el alegado derecho a la defensa y al debido proceso estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De manera que, estima esta Corte en el caso de autos, que no se configuró el fumus boni iuris a favor de la parte recurrente, por tanto al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, resulta innecesario el análisis del periculum in mora, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Por último, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte para que la causa continúe su curso de Ley. Así se decide.
-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Abogada Elaine Vásquez Mata, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DE EXPORTACIÓN Y COMERCIO, BANCO COMERCIAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 713.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, notificado el 21 de diciembre de 2009, mediante Oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-20061, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (07) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2010-000057
ES/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,