TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000058

En fecha 04 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos prevista en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por los Abogados Rafael Guilliod Troconis y Alejandro Muñoz Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 20.675 y 91.504, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL, domiciliada en la ciudad de Guayana, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 20 de agosto de 1981, bajo el Nº 17, Tomo A Nº 17, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 752.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

En fecha 08 de febrero de 2010, se dio cuenta a la Corte; se ordenó oficiar al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que remitiera a esta Corte, los antecedentes administrativos del caso. En esta misma fecha, se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En fecha 11 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 22 de febrero de 2010, el Alguacil de la Corte dejó constancia de haber entregado oficio de notificación dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 04 de febrero de 2010, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), con base en las consideraciones siguientes:

Señalaron, que recurren contra la Resolución Nº 752.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, notificada en fecha 24 de diciembre de 2009 mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-20147, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el Banco Caroní, C.A. Banco Universal, contra la Resolución Nº 355.09 de fecha 11 de agosto de 2009, mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras impuso a su representada una multa por la cantidad de “…Noventa y Un Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 91.800,00), equivalente al cero coma tres por ciento (0,3 %) de su capital pagado…”.

Adujeron, que le fue impuesta a su mandante la mencionada multa al no haber cumplido con los porcentajes de otorgamiento de créditos para el sector turismo y microcréditos “…durante los meses de febrero a agosto de 2008 y los meses de enero a agosto de 2008, respectivamente…”.

Indicaron, que la Administración fundamentó la sanción impuesta al Banco Caroní C.A. Banco Universal, conforme a lo dispuesto en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, el artículo primero de la Resolución Nº DM/Nº 011 del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, así como en lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Que, en modo alguno las mencionadas disposiciones legales, obligan a su poderdante a realizar el otorgamiento o colocación final de esos porcentajes de crédito, “…toda vez que se trata de una obligación de medio y no de resultado…”.

Mencionaron, que la obligación de medio se cumplió cuando el Banco Caroní, C.A. Banco Universal, en la ejecución de la obligación que le fue impuesta, “…actuó con la diligencia de buen padre de familia (…) Tal circunstancia de hecho ocurrió durante los meses objeto de investigación por parte de la Sudeban, y que dieron origen a la imposición de la multa aquí recurrida, toda vez que muy a pesar de que el Banco Caroní actuó con la debida diligencia a los fines de procurar cumplir con los porcentajes de otorgamiento de créditos para el sector turismo y microcréditos, lamentablemente no tuvo la demanda necesaria para cumplir con los porcentajes establecidos en la ley…”.

Expresaron, que “…existe un grave error en la fundamentación del acto administrativo emanado de la Sudeban, lo cual constituye un grave vicio en la base legal de dicho acto (…). De manera que la inexactitud de la base legal del acto administrativo, derivada del hecho de que el funcionario público correspondiente atribuye al objeto del mismo una base legal que en ningún modo puede fundamentar su acto, es una causal de nulidad del mismo…”.

Denunciaron, que se materializó el vicio de falso supuesto de derecho, debido a que la parte recurrida aplicó una multa a su representada con base en las disposiciones antes mencionadas, “…las cuales establecen una obligación de medio (destinar) y no de resultado (colocar), tal y como interpretó de forma errada la Sudeban, razón por la cual (…) le otorgó a las disposiciones legales antes citada un sentido que no tiene…”.

Solicitaron, sea acordada medida cautelar de suspensión de efectos a los fines de suspender el pago de la multa impuesta al Banco Caroní, C.A. Banco Universal, mediante Resolución Nº 752.09 de fecha 18 de diciembre de 2009 dictada por la Superintendencia de bancos y Otras Instituciones Financieras, por la cantidad de noventa y un mil ochocientos bolívares fuertes (Bs.F. 91.800,00), y que para tal fin es imperativo examinar la concurrencia de los requisitos exigidos en el aparte 21 del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el periculum in mora y el fumus bonis iuris.

En cuanto al fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho, sostuvieron que “…es evidente ante la carencia de correcto sustento legal o normativo del contenido del acto recurrido (Resolución Nº 752.09, la cual ratificó la multa impuesta al Banco Caroní a través de la Resolución Nº 355.09), razón por la cual puede esta Corte como mínimo entender una razonable probabilidad de que una vez analizado el fondo del recurso, la recurrente está en capacidad de sostener sus alegatos, lo cual constituye a todas luces presunción de buen derecho sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia…”.

En cuanto al periculum in mora o peligro en la mora destacaron que “…queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en el numeral segundo de la parte dispositiva de la Resolución Nº 752.09, el Banco Caroní debe proceder a pagar la multa que le fue impuesta por la Sudeban, siendo que en el supuesto de que esta Corte declare la nulidad de la Resolución antes indicada y por ende la multa impuesta por la Sudeban, el Banco Caroní ya habría pagado esta (sic) última…”.

Finalmente solicitaron, que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 752.09, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras instituciones Financieras, en fecha 18 de diciembre de 2009, notificada al Banco Caroní C.A. Banco Universal, en fecha 24 de diciembre de 2009 y que se declare la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 752.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual impuso al Banco Caroní, C.A., Banco Universal, una multa por la cantidad de “…Noventa y Un Mil Ochocientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 91.800,00), equivalente al cero coma tres por ciento (0,3%) de su capital pagado…”.

Con relación a la competencia, el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece lo siguiente:

“Artículo 399.- Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.

De conformidad con la norma supra transcritas resulta evidente que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa esta Corte a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, sin que ello impida su revisión en el curso del procedimiento. Al respecto se observa:

El aparte 5 del artículo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé lo siguiente:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

En atención al contenido de la norma transcrita, esta Corte observa que el recurso interpuesto no está incurso en alguna causal de inadmisibilidad que impida su tramitación; asimismo, con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado fue dictado en fecha 18 de diciembre de 2009, y notificado a la parte recurrente en fecha 24 de diciembre de de 2009, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 04 de febrero de 2010, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de los cuarenta y cinco (45) días continuos a los cuales hace referencia el artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se decide.

Del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo del recurso de nulidad y los recaudos que lo acompañan, se desprende prima facie que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el aparte 5, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Por tanto, se ADMITE el presente recurso ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

-IV-
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado, solicitada por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y a tal efecto, esta Corte observa lo siguiente:

El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Con relación al derecho consagrado en la norma citada ut supra, han señalado los autores Humberto E. T. Bello Tabares y Dorgi D. Jiménez Ramos, (Tutela Judicial Efectiva y otras garantías constitucionales procesales. 2da. Edición ampliada. Caracas. Ediciones Paredes, 2006, pp. 41 y 42), que ese derecho y/o garantía constitucional envuelve un conjunto de derechos y garantías, así como de principios constitucionales procesales que, de manera efectiva, cierta, segura y seria protegen judicialmente los derechos de los justiciables, que permiten al ciudadano obtener acceso a los órganos jurisdiccionales y a obtener de él un pronunciamiento que resuelva sus conflictos judiciales, a través de la emisión de sentencias resultado de un proceso transparente, en el que se hayan garantizado los derechos constitucionales que permitan verificar que se ha respetado el procedimiento debido para que las partes intervinientes en el juicio tengan la posibilidad de ejercer sus derechos, sus defensas y medios de ataque.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Así tenemos que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su párrafo 22 del artículo 21, con relación a la medida cautelar típica del contencioso administrativo, establece lo siguiente:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

La norma transcrita ut supra, contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de efectos particulares, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material y jurídica de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiese sido solicitada y no declarada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, cuya finalidad ha sido señalada por el legislador, a saber: i) evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la decisión definitiva que se pudiese causar al recurrente; ii) evitar que la ejecución de la sentencia quede ilusoria y, además, que resulte presumible que la pretensión principal será favorable para el recurrente, tomando en consideración la ponderación del interés público involucrado.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.
Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello, claro está, teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009, (caso: Serenos Responsables Sereca, C.A. Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:

“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.

En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Con fundamento en los criterios anteriormente expuesto en las sentencias antes citadas y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho se desprende “…toda vez que se interpretó de forma errada la legislación aplicable…” a la Resolución Nº 752.09, lo cual trajo como consecuencia -a su entender- que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) incurriera en el vicio de falso supuesto.

Ahora bien, a los efectos de verificar la procedencia o no de la presunción de buen derecho, esta Corte observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) mediante Resolución Nº 752.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, decidió el recurso de reconsideración interpuesto por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, con relación a la obligación contenida en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, en los siguientes términos:

“Expone el representante de la institución Financiera en el Recurso de Reconsideración consignado, que el Acto Administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta, que es contrario a nuestro ordenamiento jurídico, a las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, a la normativa reguladora de los procedimientos administrativos y en particular las normas que rigen la intermediación financiera, asimismo asegura que hubo violación al principio de presunción de inocencia; falso supuesto y que no se valoraron los alegatos consignados, en especial el informe del Banco Central de Venezuela `(…) que demuestra que el crecimiento del PIB se desaceleró, (sic) durante el año 2008, y el sector turismo no estuvo dentro de los sectores de mayor participación en la dinámica de variación del PIB.(…)´.

…omissis…

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, este Órgano se debe pronunciar desechando tal argumento, por cuanto no se ha violado el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que se inició un procedimiento administrativo, en esa misma oportunidad se expresó en el Auto de Apertura de fecha 3 de marzo de 2009, lo siguiente: `(…) se observa que el Banco Caroní, C.A. Banco Universal presuntamente incumplió en el año 2008, con los porcentajes mínimos que deben destinar los bancos comerciales y universales tanto para el financiamiento del sector turismo como microcréditos (…)´(Negrillas Propias), de lo cual no puede evidenciarse que hubo juicio de valor adelantado contra la Institución Financiera que pudiera configurarse como una violación al derecho de presunción de inocencia, adicionalmente y siguiendo lo previsto en el artículo 455 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se le otorgó un lapso de ocho (08) días hábiles bancarios más ocho (8) días continuos como término de la distancia para que expusiera sus alegatos y argumentos que considerare pertinentes para la defensa de sus derechos.

Asimismo, respecto a que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras consideró el incumplimiento de la norma, sin analizar los alegatos presentados por el Banco, debe dejarse claro que esta afirmación es falsa, ya que de allí y de los reportes que se emiten relacionados con las colocaciones crediticias, se derivó que este Órgano considerara que la Institución Financiera estaba incursa en la causal que deriva en incumplimiento, aunado a ello el Banco en su escrito de descargos no aportó elementos válidos que hicieran posible considerar que podía eximirse de responsabilidad en el incumplimiento de las Leyes objeto del procedimiento sancionatorio.

…omissis…

En el procedimiento sancionatorio que dio origen a la Resolución que es objeto del presente Recurso de Reconsideración, se sancionó al Banco por el incumplimiento del artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y del artículo 1 de la Resolución emanada del Ministerio del poder Popular para el Turismo Nº DM7Nº 011 del 19 de febrero de 2008,publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008, por cuanto en el primer caso no destinó el tres por ciento (3%) requerido de la cartera crediticia al otorgamiento de microcréditos y en el segundo caso colocó parcialmente el uno como (sic) cincuenta por ciento (1,50%) para los meses de febrero, marzo, abril y mayo 2008 y el dos por ciento (2%)para los meses de junio, julio y agosto de 2008, que debían destinarse para la cartera de crédito obligatoria en el Sector Turismo.

En tal sentido, este Órgano Supervisor apreció los hechos y fundamentó el derecho en ellos, conforme a los reportes de colocaciones de crédito en el sector microfinanciero y turismo, por cuanto en la oportunidad que tuvo el Banco de desvirtuar el incumplimiento, lo hizo mediante escrito presentado en fecha 24 de marzo de 2009, en ese momento sólo informa `(…) Esta institución financiera al cierre del año cumplió a cabalidad con el monto de fondos colocados para cada sector (turismo y microcrédito) (…) consta de los archivos y expedientes que reposan en nuestras oficinas, el cumplimiento de la asignación anual correspondiente a este entidad financiera, de los fondos a ser colocados para cada sector (…)´, pero no acompañó documento alguno que lo demostrara, por lo cual se desecha tal argumento y así se decide.

…omissis…

Asimismo expresó que el `Informe del BCV´ no fue expresamente desconocido por este Organismo, por lo cual se tiene como cierto, en este sentido de la lectura efectuada al escrito de descargo en el procedimiento administrativo no se evidenció mención alguna del `Informe del BCV´, relacionado con el Producto interno Bruto (PIB) y si así lo hubiese hecho, el informe del Banco Central de Venezuela no sería objeto de valoración, impugnación o aceptación, lo que es objeto de valoración es el impacto de esta información en el cumplimiento de colocación de las carteras de crédito para el Sector Turismo y Microfinanciero de esa Institución Financiera. A todo evento, es preciso señalar que las eximentes de colocación en las carteras de crédito obligatorias (Turismo, Microcréditos y Agrarias), solo pueden ser establecidas a través de los (sic) mismas leyes y normas en las cuales ha sido establecida la obligación.

…omissis…

Dentro de este orden de ideas, es oportuna la ocasión para señalar a la Institución Financiera, la importancia que reviste el cumplir con ambas carteras por una parte, lograr la colocación absoluta del porcentaje correspondiente a la cartera de turismo que constituye el desarrollo de esta area (sic) lo que representaría la generación de empleos directos e indirectos y por ende el crecimiento de los indicadores económicos, que al igual que la cartera de microcréditos, forma parte de los planes de desarrollo de la economía del país y por ende de los venezolanos.

Pues bien, consecuente con lo anterior esta Superintendencia determinó que el Recurrente no logró demostrar el acaecimiento de un hecho que constituyese una eventualidad del quehacer humano, que siendo aún previsible e incluso evitable, le pusiera al Administrado una carga compleja que escapase de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, constituyendo tal hecho una situación o causa extraña que hubiese conllevado a que el Banco incumpliera, de manera involuntaria, en su obligación de colocar los porcentajes mínimos correspondientes al sector turismo y microempresarial, y así se declara.

Del acto supra transcrito se evidencia que la Administración motivó su decisión en el hecho del incumplimiento a través de la conducta omisiva del sujeto obligado, en este caso -Banco Caroní, C.A., Banco Universal- al reiteradamente presentar un déficit en el financiamiento del sector turismo y microempresarial, lo cual pudiera incidir de forma negativa en el desarrollo productivo de ambos sectores, mermando por una parte, la generación de empleos directos e indirectos y, por la otra, el crecimiento de los indicadores económicos, desvirtuándose así el alegato propuesto por la recurrente ante esta instancia.
Ahora bien, esta Corte considera oportuno indicar que el vicio de falso supuesto de derecho se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada.
Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1015 de fecha 08 de julio de 2009, (caso: Ligia Margarita Rodríguez Estrada) en la cual dispuso lo siguiente:
“…Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. (Resaltado de esta Corte)
A fin de determinar, de manera preliminar, si la Administración incurrió en el vicio denunciado se advierte que, tal y como se dijo anteriormente, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consideró que la institución financiera recurrente incumplió lo dispuesto en el último aparte del artículo 24 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aplicable ratio temporis.

En este contexto, se observa que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, en el último aparte de su artículo 24, establece lo siguiente:

“Artículo 24. …El Ejecutivo Nacional determinará dentro del primer mes de cada año, previa recomendación del Consejo Bancario Nacional, el porcentaje mínimo de la cartera crediticia que los bancos universales, bancos comerciales y entidades de ahorro y préstamo destinarán al otorgamiento de microcréditos o colocaciones en aquellas instituciones establecidos o por establecerse, que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, para atender la economía popular y alternativa, conforme a la legislación especial dictada al efecto. Dicho porcentaje será de uno por ciento (1%) del capital del monto de la cartera crediticia al cierre del ejercicio semestral anterior, hasta alcanzar el tres por ciento (3%) en un plazo de dos (2) años. En caso de incumplimiento, la institución de que se trate será sancionada conforme a lo establecido en el numeral 14 del artículo 416 del presente Decreto Ley.

Al efecto, el numeral 14 de su artículo 416, prevé lo siguiente:

“Artículo 416. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionadas con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando:

(…)
14. Los bancos universales y comerciales que no mantengan el porcentaje de colocaciones establecido válidamente por el Ejecutivo Nacional para un sector económico específico”.

Igualmente, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.889 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, en su artículo 76, establece lo siguiente:

“Artículo 76. Para garantizar el cumplimiento del objeto del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo y asegurar el desarrollo del turismo interno, el Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en turismo, fijará dentro del primer mes de cada año, mediante resolución, el porcentaje de la cartera de crédito que cada uno de los bancos comerciales y universales destinarán al sector turismo, el cual en ningún caso podrá ser menos del dos coma cinco por ciento (2,5%) ni mayor del siete por ciento (7%) de la cartera de crédito”.

Ahora bien, a los fines de cumplir con lo dispuesto en la mencionada norma y en aras de promover la actividad turística nacional, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, dictó la Resolución Nº DM/Nº 011 de fecha 19 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008, en cuyos artículos 1, 2 y 3, quedo establecido lo siguiente:

“Artículo 1º. Los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico”.

Artículo 2. A los fines de asegurar el cumplimiento por parte de la banca comercial y universal del porcentaje anual mínimo antes indicado, los montos otorgados para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, deberán ajustarse el siguiente cronograma:

PERÍODOS FECHA PORCENTAJE
1 AL 31/03/2008 1,50%
2 AL 30/06/2008 2,00%
3 AL 30/09/2008 2,50%
4 AL 30/12/2008 3,00%

Artículo 3. La banca comercial y universal deberá mantener dentro de los períodos referidos en el artículo anterior, los siguientes porcentajes de la cartera:
- No menos de (sic) 1,50% en los meses de abril y mayo
- No menos del (sic) 2,00 % en los meses de julio y agosto.
- No menos del (sic) 2,50% en los meses de octubre y noviembre.

De las normas citadas, se observa el deber de los bancos comerciales y universales de mantener destinado el porcentaje requerido de su cartera crediticia al otorgamiento de microcréditos, o tener colocados los mencionados porcentajes en instituciones financieras que tengan por objeto crear, estimular, promover y desarrollar el sistema microfinanciero y microempresarial del país, incentivando con ello la inversión pública y privada de capitales.

Siendo tales colocaciones de obligatorio cumplimiento por las instituciones financieras, es decir, debiendo no sólo destinar el otorgamiento de microcréditos o colocaciones para atender la economía popular y alternativa sino mantener destinado el 3% de su cartera crediticia al otorgamiento de dichos créditos, esta Corte considera en esta etapa de admisión y prima facie, que el acto administrativo impugnado se fundamentó dentro del marco jurídico previsto en el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.889 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, en concordancia con los artículos 1, 2 y 3 de la Resolución Nº DM/Nº 011 de fecha 19 de febrero de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881 de fecha 29 de febrero de 2008.

De manera que, estima esta Corte en el caso de autos, no se configuró el fumus boni iuris a favor de la parte recurrente, por tanto al no verificarse uno de los requisitos concurrentes para que sea decretada la suspensión de efectos solicitada, resulta innecesario el análisis del periculum in mora, por cuanto ello en nada incidiría en la decisión de la presente cautela. En consecuencia, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

Por último, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte para que la causa continúe su curso de Ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Guilliod Troconis y Alejandro Muñoz Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 752.09 de fecha 18 de diciembre de 2009, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación y déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (07) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-N-2010-000058
ES/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,