EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001864 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 1º de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS8CA-2008-01223, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 17 de noviembre de 2008, mediante el cual remitió recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Carlos Humberto Cisneros, Antonio José Puppio G., Antonio José Puppio Vegas, Santiago Alejandro Puppio Vegas, Ezequiel Zamora Presilla, Ezequiel Zamora Arcaya y Rodrigo Gerd Krentzien, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 16.971, 8.730, 97.102, 127.956, 12.237, 115.211 y 75.178 en su orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAÚL IVÁN ZAMBRANO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.106.865 contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA. Remisión que se efectuó en virtud de que en fecha 17 de noviembre de 2008, el referido Juzgado Superior oyó en ambos efectos las apelaciones interpuestas en fecha 28 de octubre de 2008 por el abogado Carlos Humberto Cisneros en el carácter de apoderado judicial del ciudadano Raúl Iván Zambrano López, y de la misma forma el recurso de apelación de fecha 5 de noviembre de 2008 interpuesto por la Abogada María José Nobrega Idrogo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 87.347, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, al igual que la apelación ejercida por la abogada Sonia De Luca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 40.455, actuando en el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en fecha 11 de noviembre de 2008, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de octubre de 2008, que declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso funcionarial interpuesto. En fecha 17 de diciembre de 2008, se dio cuenta a la Corte. Se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez trascurrido un (1) día continuo que se le concedió como término de la distancia, dentro de los cuales las partes apelantes deberían presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaran las apelaciones interpuestas, ello así, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 13 de enero de 2009, se recibió de la abogada Sonia Beatriz de Luca Ruggiero inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.445, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda escrito de fundamentación de la apelación. El 25 de febrero de 2009, se dejó constancia que el 19 de febrero comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 3 de marzo de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 10 de marzo de 2009, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día miércoles 5 de mayo de 2010. En fecha 5 de mayo de 2010, en virtud de no haberse encontrado presentes las partes llamadas a intervenir, ni por si mismos ni por medio de sus apoderados judiciales, se declaró desierto el acto de informes. El 5 de mayo de 2010, se recibió del abogado Carlos Humberto Cisneros, escrito de informes. En fecha 6 de mayo de 2010, se dijo “Vistos”. El 10 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Realizado el análisis correspondiente de las actas que componen el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, en base a las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 28 de abril de 2008, los apoderados judiciales del ciudadano Raúl Iván Zambrano López, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, fundado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegaron que: “[su] mandante RAUL IVAN ZAMBRANO LOPEZ, […], se encuentra detenido preventivamente conjuntamente con ocho funcionarios mas de ese cuerpo policial por una orden judicial de encarcelación emanada el 13 de mayo de 2007 del Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Funciones de Control, expediente Nº C-52-8706, POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA.” (Mayúsculas y negritas del original, corchetes de esta Corte) Señalaron que “[…] SIN MEDIAR NINGUNA SENTENCIA CONDENATORIA DEFINITIVAMENTE FIRME contra [su] representado […], en fecha 23 DE [sic] Enero de 2008, el Comisario General WILMER A. FLORES TROSEL, Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, le notifica su DESTITUCIÓN mediante RESOLUCIÓN R-004-2008, publicada en el Diario VEA, página 37 de fecha miércoles 30 de Enero [sic] de 2008, del cargo de Subinspector adscrito a la División de Patrullaje Vehicular, Región Policial Nº 3 DEL Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda ”. (Negritas y mayúsculas del original, Corchetes nuestros). Relataron que el fundamento por el cual lo destituyen del cargo lo constituye el ordinal 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) Arguyeron que “[…] [su] patrocinado en ningún momento antes de la notificación (que se enteró por la publicación acompañada) fue notificado por su superior jerárquico inmediato o por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, que estuviera presuntamente involucrado en la pérdida de unas panelas que presumían fueran drogas, con motivo de un volcamiento de un vehículo […]”. (Paréntesis del recurrente y corchetes de esta Corte) Indicaron que “[…] está conociendo el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Funciones de Control, […] y que dicho Juzgado, que es el competente y no la Policía del Estado Miranda, ni siquiera ha realizado la Audiencia Preliminar del Juicio, donde pudiera dar por terminado el proceso contra [su] mandante y ordenar su libertad inmediata.” (Corchetes de esta Corte) Manifestaron que “[…] ya el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda decidió a través de su Consultoría Jurídica contra [su] representado, argumentando para su destitución, el Ordinal 6º del Artículo [sic] de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone: Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.” (Negritas del recurrente y corchetes nuestros) Denunciaron que “[…] la mencionada Resolución que por esta vía pedimos su nulidad, no distingue cual fue la conducta ejercida por [su] representado, por ejemplo, si fue falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo, etc. […]” (Corchetes nuestros) Esgrimieron que “[…] no tuvo conocimiento, de que se le hubiera aperturado una averiguación administrativa por estar incurso en una causal de destitución y que se le hubiera instruido un expediente en su contra, si fuera el caso, lo han debido notificar de la apertura del mismo y así poder tener acceso al expediente y consecuencialmente, ejercer el derecho a la defensa que le asiste. Tampoco la oficina de recursos humanos del Instituto le formuló cargos a [su] mandante y por tal motivo, [su] representado no pudo consignar su escrito de descargo y mucho menos ejercer su derecho a la defensa, promoviendo las pruebas que considere pertinentes.” (Corchetes de esta Corte) Adujeron que “[…] en ningún momento le han notificado de algún procedimiento en su contra, en consecuencia, le han sido violados [sus] derechos a ser informado y de defensa establecidos en el Capitulo [sic] III. Procedimiento Disciplinario de Destitución, establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” (Corchetes nuestros). Destacaron que “[…] se desprende que el acto administrativo de DESTITUCIÓN, de [su] patrocinado carece de MOTIVACIÓN, ya que no especifica que falta cometió [su] mandante y si es por la causa que esta [sic] detenido y está conociendo el citado juzgado, se le está violando su derecho constitucional que toda persona es inocente hasta que se le pruebe lo contrario, y por ello, adolece de un vicio de nulidad y así solicita[n] sea declarado en la sentencia definitiva.” (Mayúsculas del original y corchetes nuestros) Finalmente solicitaron “2.- La reincorporación inmediata de [su] patrocinado RAUL IVAN ZAMBRANO LOPEZ del cargo de Subinspector adscrito a la División de Patrullaje Vehicular, Región Policial Nº 3 del Instituto Autónomo de Policía del Estadio Miranda o de otro de igual o superior jerarquía, y se les cancelen las remuneraciones dejadas de percibir y demás derechos derivados de la relación de empleo trabajo que le corresponda” (Mayúsculas del recurrente y corchetes nuestros). II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 22 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta con fundamento en lo siguiente: “(...) La parte actora alega en primer lugar, que el acto recurrido violó el derecho a la defensa y al debido proceso. […omissis…] Así tenemos, que el Procedimiento Disciplinario de Destitución previsto en el artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función Pública señala que cuando el funcionario público estuviere presuntamente incurso en la causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: Solicitud de apertura. Instrucción del expediente y determinación de cargos. Notificación del funcionario investigado Formulación de cargos Lapso para presentación de escrito de descargo. Lapso de promoción y evacuación de pruebas Pronunciamiento de Consultoría Jurídica Decisión de la máxima autoridad Notificación del acto administrativo, el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. Vistos las actas procesales que conforman el expediente administrativo, se observa: En los folios treinta y ocho (38) al treinta y nueve (39), Acta de fecha catorce (14) de mayo de dos mil siete (2007) mediante la cual el Director de Personal del ente querellado, en atención a los hechos descritos, ordenó la apertura de la averiguación disciplinaria a nueve funcionarios adscritos a ese Instituto Policial. En los folios 182 y 183 del expediente administrativo, corre inserto Acta Policial del diez y seis [sic] (16) de octubre de dos mil siete (2007), mediante la cual se dejó constancia de la negativa, del hoy querellante, de firmar la notificación de la Formulación de Cargos de fecha veinte (20) de diciembre de ese mismo año, documentos mediante los cuales posteriormente se ordenó la publicación por cartel de la misma, así como copia del respectivo cartel publicado en el diario regional La Voz, en la página 51 en fecha ocho (08) de diciembre de 2007 En los folios 215 y 216 rielan Auto y oficios del treinta y uno (31) de diciembre […] del 2007 y siete de enero de dos mil ocho (2008) relativos al vencimiento del lapso para la presentación del escrito de descargo e inicio [del] vencimiento del lapso de promoción y evacuación de pruebas, solicitud de opinión jurídica, así como Resolución Nº R004-2008. Finalmente, el folio 251 cursa auto de fecha treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008), mediante el cual se dejó constancia que se agotaron las vías para proceder a notificar de la Resolución del Procedimiento de Destitución y en Acta de fecha veintinueve (29) y treinta (30) de enero de 2008, se ordenó la publicación de cartel en el diario Vea y posterior consignación en el expediente. Contrastado las actas procesales antes indicadas con lo previsto en los ordinales 3 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en concordancia con los artículos 73, 74, 75, 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 215, 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil, se constató que efectivamente el ente querellado no dió [sic] cabal cumplimiento al procedimiento disciplinario de destitución, toda vez que omitió practicar la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario, a fin de que por si [sic] o por representación legal tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, siendo que la notificación realizada por carteles previamente agotada la notificación personal fue la Formulación de Cargos, tal como se evidencia de las actas que corren inserto en los folios 212 y 213. Igualmente se constató que la Administración incurrió en un error procedimental, en la etapa de la notificación de la decisión al pretender trasladar los efectos jurídicos de unas actuaciones realizadas anteriormente en la etapa de la formulación de cargos y mediante la cual dejaron constancia de la negativa del querellante de firmar los documentos presentados, y declarar con fundamentos a esto agotada la vía de notificación de personal, yéndose en consecuencia directamente a la vía de publicación de carteles, cuando lo legalmente establecido en las normas supra referidas es que estas notificaciones corresponden a etapas distintas del procedimiento de destitución, en consecuencia se deben practicar en su totalidad de acuerdo a lo previsto en la norma. En segundo término, en cuanto a lo alegado que el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas en funciones de control, que es el competente y no la policía del Estado Miranda, para determinar la responsabilidad. De lo establecido en los artículos 79, 80 y 81 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], se desprende que los funcionarios públicos responderán penal, civil, administrativamente y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones y que le corresponderá al Ministerio Público intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva tal responsabilidad, sin menoscabo a las acciones que le correspondan ejercer a particulares o a otros funcionarios, de conformidad con la Ley. Ahora bien, cierto es, que son responsabilidades distintas por lo que mal podría entenderse que son consecuente la una de la otra, es decir, que de no existir una decisión del Ministerio Público o del Tribunal de la Causa, como resulta del caso en autos, se imposibilite la imposición de la sanción administrativa y/o disciplinaria por la autoridad competente. Finalmente, que la argumentación para la destitución, es genérica, no distinguiéndose la conducta ejercida por el querellante ni cual [sic] fue la falta que cometió por lo tanto carece de motivación. El caso de autos, como ha quedado claro trata de una destitución que tenía que seguir un procedimiento disciplinario de acuerdo a la norma que lo regula, requiriendo de la existencia de un expediente de un expediente disciplinario debidamente instruido por la Administración, esto con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para poder apreciar en todas sus partes el procedimiento en vía administrativa, así como también para conocer los hechos y razones jurídicas de la decisión. Estando la Administración obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada. En este sentido, cuando se trata de procedimientos sancionatorios, se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos y presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba, en virtud que tiene que desvirtuar lo denunciado o la alegado por el recurrente. Finalmente, en atención a los argumentos que anteceden debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional declarar la nulidad del acto administrativo recurrido de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. No obstante, si bien es cierto, demostrado como ha sido que la Administración incurrió en los vicios antes señalados en el procedimiento de destitución, también resulta evidente de los autos que conforman el expediente administrativo que forma parte de la presente causa que ésta tenía fundados indicios que comprometían la responsabilidad disciplinaria del hoy querellante, en el ejercicio pleno de sus funciones como funcionario de ese ente, este Tribunal niega la cancelación de las remuneraciones dejadas de percibir, así como cualquier otra indemnización producto de la efectiva prestación de servicio, desde que fuera dictada la medida de Suspensión del Cargo dictada mediante Oficio Nº 042/07 del catorce (14) de mayo de 2007 y notificada en fecha quince (15) de ese mismo mes y año” III FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DEL ORGANISMO QUERELLADO En fecha 13 de enero de 2009, la representación judicial del Organismo recurrido presentó escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos: Destacó que “La sentencia antes referida que se recurre en el presente escrito adolece del vicio de Falso Supuesto de Hecho toda vez que el quo [sic] al momento de decidir fundamentó la sentencia en uno de entre otros hechos siguientes: … Estando la Administración obligada procesal y oportunamente, a consignar el expediente contentivo de la averiguación disciplinaria, a los fines de realizar el análisis correspondiente del mismo y verificar lo alegado por el actor, por lo que, la inexistencia del expediente y las pruebas, aportadas por el querellante, establecen por un lado, una presunción favorable a su pretensión, y por otro lado, una desaprobación acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental que permita establecer la legalidad de la decisión adoptada”. (Corchetes de esta Corte) Señaló que “[…] mediante diligencia de fecha 01 de julio de 2008 se consignó Copia Certificada del Expediente Administrativo seguido al ciudadano RAUL IVAN ZAMBRANO LOPEZ, por lo que mal puede fundamentarse la decisión en la carencia de Expediente Administrativo, en el cual se establecen las notificaciones que admite el querellante haber sido sujeto.” (Negrillas del original y corchetes nuestros) Indicó que “[…] en el expediente disciplinario consta y se evidencia las actuaciones que fueron efectuada [sic], con el fin de agotar la notificación personal del funcionario, a tal punto que fue trasladado una comisión de Asuntos Internos, que sustanció el procedimiento disciplinario, con el objeto de notificar la apertura del procedimiento disciplinario en contra del ciudadano RAUL IVAN ZAMBRANO LOPEZ como de todos los funcionarios involucrados en la pérdida de unas panelas de presunta drogas [sic]. Sin embargo, el funcionario se negó a firmar cualquier notificación que se le hiciera al respecto.” (Corchetes de esta Corte) Señaló que “[…] el instituto [sic] Autónomo de Policía del Estado Miranda, procedió a publicar en el Diario Vea, la apertura del procedimiento disciplinario en contra del funcionario tantas veces mencionado.”(Corchetes nuestros) Esgrimió que “[…] en cuanto a la independencia de las responsabilidades penal y administrativa, es preciso señalar como es el caso, que […] la primera es jurisdiccional desde su inicio la otra es inicialmente potestativa de la Administración, por lo que esta [sic] a cargo del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda velar porque sus funcionarios no solo mantengan un comportamiento moral e intachable, sino que también lo aparenten, situación que no se observa en la conducta del querellante al encontrarse aún detenido por tan grave ilícito penal.” (Corchetes de esta Corte) Adujo que “[…] se observa que el supuesto de hecho relativo a que la notificación del procedimiento administrativo del querellante […] publicada en el Diario VEA, no conculcan el Derecho a la Defensa del querellante, pues se puede observar de los autos, que se llevaron a cabo todas las fases y etapas del procedimiento disciplinario, como se dejaron transcurrir los lapsos de comparecencia para darse por notificado, y tal es así, que el querellante pudo en el tiempo señalado en la ley del Estatuto de la Función Pública ejercer su recurso de nulidad.” (Corchetes nuestros) Denunció que “[…] es inverosímil que el ciudadano RAUL IVAN ZAMBRANO después de los hecho[s] ocurrido[s] donde se encuentra involucrado en la pérdida de unas panelas que se presumen fueran drogas, con motivo de un volcamiento de un vehículo marca Ford, modelo Expeditión, que las trasportaba, […] el 5 de mayo de 2007 al momento que fue detenido; no se le aperture un procedimiento disciplinario por su comportamiento y que el funcionario […] posteriormente desconozca los motivos por los cuales se le aperturo [sic] el procedimiento disciplinario en su contra” (Corchetes de esta Corte) Finalmente señaló que “[…] el funcionario en todo momento se negó a firmar cualquier notificación que [su] representado le hiciera con motivo del procedimiento disciplinario; como de la notificación del acto administrativo de destitución y que fue su voluntad, no ejercer en su oportunidad procesal administrativo [sic] su defensa, o en su defecto por estar detenido, nombrar un defensor que lo hiciera por él, como si lo hizo para ejercer la querella funcionarial.” (Corchetes nuestros). IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “[…] tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. Punto Previo Antes de entrar a conocer el fondo del presente caso, esta Corte considera necesario señalar que, en fecha 28 de octubre de 2008, el abogado Carlos Humberto Cisneros con el carácter de apoderado judicial del recurrente, interpuso recurso de apelación ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue oído en ambos efectos, mediante auto proferido el 17 de noviembre de 2008, por el precitado Juzgado. Ahora bien, recibido como fue el presente expediente el 1º de diciembre de 2008, en fecha 17 de diciembre de 2008 se inició la relación de la causa cuya duración fue de 15 días, más un (1) día adicional de término de distancia, dentro de los cuales la parte recurrente debía presentar las razones de hecho y de derecho como fundamento de su apelación. Ello en virtud, del dispositivo legal contenido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece, que: “(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Subrayado de esta Corte). De la norma transcrita se evidencia que las partes apelantes tienen la obligación de presentar un escrito exponiendo las razones de hecho y de derecho en las que fundamenten su apelación, lo cual debe hacer en el lapso de quince (15) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa. Circunscribiendo lo anterior al caso de autos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, constató del análisis de las actas que componen el expediente judicial, que en el decurso procesal de la presente causa, la representación judicial del querellante no presentó escrito de fundamentación a la apelación, razón por la cual la apelación interpuesta por dicha representación debe ser declarada desistida. Así se decide. Del recurso de apelación Hechas las consideraciones anteriores, y determinada como ha sido la competencia de esta Alzada para conocer del presente recurso de apelación, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el objeto del mismo lo constituye la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 22 de octubre de 2008, que declaró parcialmente con lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por los abogados Carlos Humberto Cisneros, Antonio José Puppio G., Antonio José Puppio Vegas, Santiago Alejandro Puppio Vegas, Ezequiel Zamora Presilla, Ezequiel Zamora Arcaya y Rodrigo Gerd Krentzien, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Raúl Iván Zambrano López, contra la Resolución Nro. R-004-2008, suscrita por el Director del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante la cual se le notificó la destitución del cargo que desempeñaba en el mencionado Organismo. De la revisión efectuada al escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación judicial del Instituto querellado, se deduce que el mismo circunscribió su apelación a la denuncia del vicio de falso supuesto al indicar que: “[…] en el expediente disciplinario consta y se evidencian las actuaciones que fueron efectuada[s], con el fin de agotar la notificación personal del funcionario, a tal punto que fue trasladado [sic] una comisión de Asuntos Interno[s], que sustanció el procedimiento disciplinario, con el objeto de notificar de la apertura del procedimiento disciplinario en contra del ciudadano RAUL IVAN ZAMBRANO LOPEZ como de todos los funcionarios involucrados en la pérdida de unas panelas de presunta drogas. Sin embargo, el funcionario se negó a firmar cualquier notificación que se le hiciera al respecto.” (Corchetes nuestros, negritas y mayúsculas del original) Que “el Tribunal a quo no debió decretar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-004-2008, dictado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda al ciudadano RAUL IVAN ZAMBRANO LOPEZ, pues es claro, que se cumplieron con los extremos legales para la efectiva notificación del hoy querellante”. (Negrillas del recurrente) Que “[…] se observa que el supuesto de hecho relativo a que la notificación del procedimiento administrativo del querellante […] publicada en el Diario VEA, no conculcan el Derecho a la Defensa del querellante, pues se puede observar de los autos, que se llevaron a cabo todas las fases y etapas del procedimiento disciplinario, como se dejaron transcurrir los lapsos de comparecencia para darse por notificado, y tal [sic] es así, que el querellante pudo en el tiempo señalado en la ley del Estatuto de la Función Pública ejercer su recurso de nulidad.” (Corchetes nuestros) Por último expresó que “[…] el funcionario en todo momento se negó a firmar cual [sic] notificación que [su] representado le hiciera con motivo del procedimiento disciplinario; como de la notificación del acto administrativo de destitución y que fue su voluntad, no ejercer en su oportunidad procesal administrativo su defensa, o en su defecto por estar detenido, nombrar un defensor que lo hiciera por él, como si lo hizo para ejercer la querella funcionarial.” (Corchetes nuestros) Al respecto esta Corte observa que el iudex a quo señaló, que “[…] se constató que efectivamente el ente querellado no dió [sic] cabal cumplimiento al procedimiento disciplinario de destitución, toda vez que omitió practicar la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario […]” (Corchetas nuestros). Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente advertir que el vicio denunciado por la parte apelante como falso supuesto, -por referirse que el mismo se encuentra presente en la sentencia recurrida- que tal vicio ha sido considerado como el vicio de falsa suposición o suposición falsa de la sentencia y a tal efecto se apunta que dicho vicio se encuentra establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil venezolano que al respecto establece: “Artículo 320. En su sentencia del recurso de casación, la Corte Suprema de Justicia, se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, sin extenderse al fondo de la controversia, ni al establecimiento ni apreciación de los hechos que hayan efectuado los Tribunales de instancia, salvo que en el escrito de formalización se haya denunciado la infracción de una norma jurídica expresa y estableciendo además, cuáles son las normas jurídicas aplicables para resolver la controversia, ya sean éstas las indicadas por las partes en los escritos de formalización o de contestación, o las que la propia Corte Suprema de Justicia considere que son las aplicables al caso (…)” Así las cosas, esta Corte considera necesario traer a los autos lo expresado por la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en Sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, la cual señaló que: “[…] conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil. En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de que manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada. Así se declara”. Ahora bien, haciendo un análisis de la referida sentencia se hace necesario señalar que para que se configure el mencionado vicio de falsa suposición es indispensable que el juzgador establezca la certidumbre de un hecho sin tener un respaldo probatorio que blinde dicha afirmación, lo cual trae como consecuencia que el juez al momento de dictar su sentencia lo estaría haciendo sobre la base de un hecho falso, determinado sobre la base de una prueba falsa, inexistente o inexacta. Igualmente, de la mencionada sentencia se desprende que, es condición sine qua non comprobar en qué medida el error de percepción en cuanto al hecho que el iudex a quo estableció como falso resulta de tal entidad que de no haberse producido pudo haber cambiado el dispositivo de la sentencia dictada, pues si este resulta irrelevante para el cambio de dispositivo sería improcedente por resultar inútil su análisis. Ahora bien, del análisis de las actas que componen el procedimiento disciplinario llevado a cabo por la Administración contra el recurrente se desprende que en fecha 16 de octubre de 2007, una comisión integrada por la Abogada Rosalinda Briceño Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 6.240.433, el Sub Inspector Oswaldo José Barreto Herrera , titular de la cédula de identidad Nº 10.281.303, el Detective Henry José Marrero, titular de la cédula de identidad Nº 10.485.967 y el Agente Wladimir Antonio Mejía Azuaje, titular de la cédula de identidad Nº 16.662.515, adscritos todos a la División de Asuntos Internos y Legales, se trasladaron al Internado Judicial Capital “Rodeo I” a los fines de que rindiera declaración y se diera por notificado del inicio del procedimiento disciplinario de destitución por la presunta comisión de una de las faltas establecidas como causales de destitución por la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid folios 182 y 183, resaltado nuestro) Del análisis efectuado a las actas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pudo constatar que el fallo apelado por una parte hace mención a actas que cursan en el expediente administrativo disciplinario, señalando incluso de manera precisa el número de los folios que las contenía, sin embargo, concluye que existe una presunción favorable a la pretensión del querellante, en virtud de la inexistencia del expediente administrativo contentivo de la averiguación disciplinaria -el cual afirmó que la Administración tenía la carga de consignar-, al respecto este Órgano Jurisdiccional constató que el expediente disciplinario fue consignado en primera instancia por la representación judicial del Instituto querellado en copia certificada mediante diligencia del 1º de julio de 2008, es decir, antes de proferirse la sentencia objeto de apelación, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que en efecto el iudex a quo incurrió en un error. Adicionalmente se constató que el Juzgado a quo incurrió en un error de percepción al afirmar que el “ente querellado no dio cabal cumplimiento al procedimiento disciplinario de destitución, toda vez que omitió practicar la notificación de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución”, toda vez que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo evidenció de la revisión efectuada al expediente administrativo disciplinario que el 16 de octubre de 2007 se procedió a efectuar la notificación personal del inicio del procedimiento disciplinario del ciudadano Raúl Iván Zambrano López, el cual se negó a firmar, por lo que, el Instituto querellado mediante auto de fecha 23 de noviembre de 2007, ordenó proceder a la notificación por carteles de la apertura del mencionado procedimiento administrativo disciplinario, hecho que se verificó a través de cartel publicado en fecha 8 de diciembre de 2007, en el diario “La Voz”; procediendo luego a realizar la formulación de cargos el 20 de diciembre de 2007. Así pues, con base en las consideraciones que preceden esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que la sentencia objeto de apelación se encuentra inmersa en el vicio de falsa suposición razón por la cual se declara con lugar el recurso de apelación incoado por la representación judicial del órgano querellado, y procede a anular la decisión proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de octubre de 2008. Así se declara Ahora bien, declarada como ha sido la nulidad del fallo recurrido, corresponde a esta Corte Segunda, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, entrar a conocer el fondo del asunto debatido y a tal efecto observa: Que la parte recurrente expresa en su escrito libelar la falta de notificación y la violación del derecho a la defensa y al debido proceso en virtud que a su mandante “en ningún momento antes de la notificación del despido (que se enteró por la publicación acompañada) fue notificado por su superior jerárquico inmediato o por el jefe de la Unidad de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, que estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, simplemente fue detenido por el mismo Organismo Policial, es decir, la Policía del Estado Miranda, por estar presuntamente involucrado en la pérdida de unas panelas que presumían fueran drogas, con motivo de un volcamiento de un vehículo”. En virtud de lo anteriormente expuesto, y trasladándonos al caso de marras, es necesario saber si la Administración con sus actuaciones en algún momento del proceso administrativo disciplinario seguido contra el recurrente impidió o negó el ejercicio de su derecho a la defensa, ya que en todo caso operaria la nulidad del acto administrativo de destitución si el administrado se le coarto la posibilidad del ejercicio del mencionado derecho. Ahora bien, en la concepción de Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que se instituye como el vértice rector de las actuaciones del operador jurisdiccional, se hace necesario que el mismo en el momento de dictar una decisión aprecie las circunstancias de hecho que rodean al mismo por encima de las formas, y esto no es posible si no se analiza el fondo de la decisión. Pues, el fin del debido proceso dentro del procedimiento administrativo no es otro que, obtener una actuación administrativa acorde con los fines del estado, pero sin transgredir los intereses individuales del administrado, suministrando para ello todas las garantías indispensables para la protección de sus derechos fundamentales, en procura de la proporción entre los derechos de la persona en particular y los fines e intereses de la administración en general. Ello así, se desprende que en el presente caso, riela al folio ciento noventa y tres (193) del expediente administrativo, cartel de notificación publicado en el Diario “LA VOZ”, dirigido al ciudadano Raúl Iván Zambrano López, de fecha 8 de diciembre de 2007, a través del cual se le informa de la apertura del proceso Disciplinario de Destitución llevado en su contra, en virtud de haber sido imposible la notificación personal prevista en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en donde además se le indicó que “dispone de un lapso de cinco (5) días hábiles una vez recibida la notificación para solicitar copias del expediente de acuerdo con lo establecido en el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vencido este lapso y formulados los cargos a que hubiere lugar, tendrá un lapso de cinco (5) días hábiles para esgrimir escrito de descargo en su defensa según lo establecido en el artículo 89 numeral 4 eiusdem, posterior a ello cuenta con un lapso de cinco (5) días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considere convenientes….”, de la aludida cita no se evidencia que la Administración haya concedido al recurrente el lapso previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, cuyo tenor es el siguiente: Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República”. [Resaltado de la Corte]. Es el caso que la Administración ordenó practicar la notificación por cartel atendiendo a lo establecido en el artículo 75, en virtud de que fue imposible la notificación personal, no obstante la Administración no computó de forma correcta el lapso, para que el ciudadano Raúl Iván Zambrano López, se entendiera como notificado de acuerdo a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues, si el cartel de notificación de inicio de procedimiento administrativo fue publicado el 8 de diciembre de 2007, debía en ese momento computarse los quince (15) días hábiles previsto en la norma general (Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), más los cinco (5) días previsto en la Ley especial (Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo que el aludido lapso debía concluir el 28 de febrero de 2008. Ahora bien, una violación de tal entidad sería suficiente para anular el presente acto administrativo, si no fuera porque, la anulación del acto administrativo por razones meramente procesales o formales en nada resolvería el fondo del asunto, que no es otro que la legitimidad de la actuación de la Administración con respecto a la destitución de la cual fue objeto el recurrente. En este sentido, el artículo 257 de nuestra Carta Magna, señala la obligación de no sacrificar la justicia como fin último del proceso por la omisión de formalidades no esenciales, dando preeminencia a la concreción de la justicia material por encima de la justicia formal. En este caso, la Sala Político Administrativo mediante decisión número 02143 de fecha 7 de noviembre de 2000 (Caso: Alí José Venturini Villarroel vs Municipio Aguasay) declaró lo siguiente: “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nos impone una interpretación del concepto de justicia donde la noción de Justicia material adquiere especial significación en el fértil campo de los procesos judiciales en los que el derecho a la defensa y debido proceso (artículo 49 del texto fundamental), la búsqueda de la verdad como elemento consustancial a la Justicia, en los que no se sacrificará ésta por la omisión de formalidades no esenciales (artículo 257), y el entendimiento de que el acceso a la Justicia es para que el ciudadano haga valer sus derechos y pueda obtener una tutela efectiva de ellos de manera expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), conforman una cosmovisión de Estado justo, del justiciable como elemento protagónico de la democracia, y del deber ineludible que tienen los operadores u operarios del Poder Judicial de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores y principios constitucionales. El modelo de Estado Social y de Justicia, establece una relación integral entre la justicia formal y la material. En este sentido, en el contexto del Estado Social y de Justicia, la Administración está forzada a tener en cuenta los valores materiales primarios que reclama la sociedad, de lo contrario, su poder o autoridad se torna ilegítima y materialmente injusta (…)” (Resaltado de esta Corte). En el caso de marras, observamos que la verificación del vicio de indefensión prescindiría de la posibilidad de revisar el fondo del asunto planteado, lo cual conllevaría a privilegiar las formas por encima de la materia, siendo que el proceso sólo es un instrumento para llegar a la justicia pero no es el único, ya que la misma se puede alcanzar por otros cauces distintos. Visto de esta forma, reiteramos el criterio explanado por esta Corte en fecha 3 de julio de 2007, caso: María Isidora Benítez Elizondo Vs. Instituto Nacional del Menor (INAM), mediante el cual señala: “En este orden de ideas, debe considerarse que en el ámbito del contencioso administrativo, la decisión definitiva, en la medida de lo posible, no puede limitarse a la constatación de posibles vicios de forma que acarrean la nulidad del acto administrativo impugnado, pues si bien, luego de tal constatación, la magnitud del vicio presente podría acarrear la nulidad efectiva de dicho acto, con ello escaparía del conocimiento jurisdiccional un pronunciamiento sobre la materia o aspecto de fondo que contiene el mencionado acto, siendo que, en muchas oportunidades, en atención a las actuaciones que obren en autos, existen elementos de juicio suficientes que le permiten al juzgador emprender una actividad que atienda a realizar un control integral de acto recurrido en sede judicial y no de sus elementos meramente formales.” De igual manera, resulta destacable traer a colación extracto de la decisión dictada por este órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2009-380 de fecha 12 de marzo de 2009 (caso: Auristela Villarroel de Martínez vs. Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI)), donde se precisó lo siguiente: “ […] para una mayor comprensión de lo que debe entenderse por indefensión en su doble acepción –formal y material- es preciso concatenarlo con el Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia que se encuentra contenido en el artículo 2 del Texto Constitucional vigente, en el cual la justicia se configura como un elemento existencial del Estado y un fin esencial del mismo (artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), pasando así el Estado venezolano de ser un Estado Formal de Derecho, en el que predominaba la dogmática y la exégesis positivista de la norma, a un Estado de Justicia Material, en el que esa idea de Justicia se vino a constituir en un valor con intervención directa en el funcionamiento de las instituciones. Hecha la consideración anterior, es necesario señalar que el Derecho además de forma tiene materia, contenido, sustancia; materia de las que están hechas las necesidades humanas que, convertidas en normas jurídicas, constituyen los derechos reconocidos por el ordenamiento positivo. Asimismo, el Derecho se objetiva en la materialización de la justicia en cuanto a la cosa o conducta debida a otro. De modo tal, que el contenido de los derechos bien sea como facultades de un lado, o conductas debidas por el otro, son materiales. Los derechos y facultades son al Derecho como la savia que recorre el cuerpo de un gran árbol de Sequoia; nutren y vivifican al Derecho adaptándolo a la realidad sobre la cual debe proyectarse. ….omissis…. Así, en concatenación con lo antes explanado, es menester indicar que la justicia tiene dos caras, una formal, de abstracción máxima, y una material, de mayor concreción. Se comprende como justicia formal la justicia en los procedimientos, métodos o caminos y la justicia material por su parte abarca el contenido o fondo en sus resultados, pese a la distinción de una de la otra, se complementan armoniosamente, como el alma y el cuerpo, para darle vida y entender mejor el Derecho. Es dable advertir entonces que el concepto de justicia en nuestra actual Constitución no tiene únicamente un carácter formal sino también material, y que la conjunción de la visión iusnaturalista de la justicia (justicia material, justicia distributiva) si bien es distinta no es incompatible con la visión positivista de la justicia (justicia formal, justicia conmutativa), y que como una especie de cabeza de Jano, ambos aspectos en principio contradictorios entre sí convivan concordemente, haciendo posible que por medio de la justicia material el Estado Social pueda desarrollar su acción a través de principios generales como la igualdad, la solidaridad, la democracia y la libertad y por medio del Estado de Derecho se brinde seguridad jurídica a los justiciables. Visto lo anterior, y relacionándolo con el derecho a la defensa, podemos ver que la indefensión formal está vinculada con la justicia formal en tanto y cuanto, se ocasionaría la indefensión al justiciable cuando se haya dejado de apreciar una regla de procedimiento u omitido alguna formalidad de tipo procedimental, priorizando así una interpretación estricta del ordenamiento positivo en detrimento del derecho sustancial reclamado el cual muchas veces queda sin ser valorado y generándose más injusticia a la parte reclamante; del otro lado puede apreciarse como la indefensión material se identifica con la justicia material en la cual se ocasionaría la indefensión al justiciable cuando se deje de apreciar las circunstancias fácticas que rodean cada caso concreto, aplicándose reglas generales y abstractas, que impidan apreciar el contenido o la sustancia del derecho reclamado.” (Resaltado del fallo en referencia y corchetes de esta Corte) Ello así, es preciso indicar que la indefensión opera desde dos puntos de vista que se complementan para el cabal cumplimiento del fin primordial del proceso como es la justicia; por una parte tenemos la noción de indefensión formal que se relaciona con la transgresión de las formas que componen el iter procedimental; y la indefensión material que se constituye en la violación de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, en aras de realizar un pronunciamiento ajustado a derecho, y apegado al principio de verdad material, estima necesario trasladarse al estudio de las actas que rielan en el expediente administrativo a los fines de comprobar de manera cierta las circunstancias en las que ocurrieron los hechos y así cotejar si en el presente caso efectivamente se confeccionaron todas y cada una de las etapas con que cuenta el procedimiento administrativo disciplinario de destitución contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y a tal efecto observa que: En razón del acta número 07-107, de fecha 14 de mayo de 2007, el abogado Manuel Antonio Benítez Serrano, en su carácter de Director de Personal del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, ordenó la apertura de una averiguación disciplinaria en contra del funcionario Raúl Iván López Zambrano entre otros, en virtud que “en fecha 5 de mayo de 2007, incautaron en el interior de un vehículo […] la cantidad de trescientas setenta (370) envoltorios en forma de panela de presunta droga envueltos en un material sintético […] presuntamente extrajo de dicha camioneta conjuntamente con [varios] funcionarios […] la cantidad de ciento tres (103) envoltorios de la presunta droga ya descrita […] a tal efecto se orden[ó] entre otras realizar las siguientes diligencias: 1.- Instruir y formar expediente administrativo e incorporar al mismo las actuaciones relacionadas con la presente averiguación. 2.- obtener todas las pruebas y documentos probatorios de los hechos que dieron lugar a la presente averiguación. […] 9.-cumplir con todos y cada uno de los lapsos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública con la finalidad de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del (los) funcionario (s) investigados [sic] en el hecho […]” [Vid. folio 38 del expediente administrativo]. .- Mediante Oficio N° DIGIAPEM/DIPER/DAIL/N°07/1735, de fecha 10 de octubre de 2007, a través del cual el Comisario General del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, solicitó a la Directora del Internado Judicial Región Capital “RODEO I”, sus buenos oficios a los fines de ejercer la notificación personal del ciudadano Raúl Ivan Zambrano López, titular de la cédula de identidad N° 6.106.865, -a los fines de notificarle a dicho funcionario- de la averiguación administrativa de carácter disciplinario que se adelantaba en su contra. [Ver. folio 181 del expediente administrativo]. .- Mediante acta policial de fecha 16 de octubre de 2007, levantada por los funcionarios encargados de ejercer la notificación personal del ciudadano Williams José Lozano Becerra, ABOGADO: Rosalinda Briceño, titular de la cédula de identidad N° 6.240.433, SUB INSPECTOR: Oswaldo Barreto, titular de la cédula de identidad N° 10.281.303, DETECTIVE: Henry Marrero, titular de la cédula de identidad N° 6.240.433, AGENTE Wladimir Mejía, titular de la cédula de identidad N° 16.662.515, se dejó constancia que al momento de realizar la notificación personal del referido ciudadano, el mismo manifestó espontáneamente que no firmaría notificación alguna. [Vid. Folios 182 y 183]. .- Riela al folio ciento noventa y tres (193) del expediente administrativo, cartel de notificación publicado en el Diario “LA VOZ”, dirigido al ciudadano Raúl Iván Zambrano López, de fecha 8 de diciembre de 2007, mediante la cual se le informa de la apertura del proceso Disciplinario de Destitución llevado en su contra, el cual es del siguiente tenor: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA GOBIERNO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA INSTITUTO AUTONOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA DIRECCIÓN DE PERSONAL Los Teques, 26 de Noviembre de 2007 CARTEL ÚNICO DE NOTIFICACIÓN Ciudadano: SUB INSPECTOR RAUL IVAN ZAMBRANO LOPEZ C.I.V N° 6.106.865 Presente. El día de hoy 26 de noviembre de 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se acuerda notificar al ciudadano RAUL IVAN ZAMBRANO LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.106.865, de la apertura del proceso Disciplinario de Destitución con el objeto de que tenga acceso al expediente, el cual se encuentra signado bajo el N° 07/107 y así pueda ejercer el derecho a la defensa. En virtud que su persona, se encuentra incurso en uno de los supuestos establecidos en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto su persona presuntamente el día 5 de mayo de 2007, incautó en el interior de un vehículo […] la cantidad de trescientas setenta (370) envoltorios en forma de panela de presunta droga envueltos en un material sintético […] presuntamente extrajo de dicha camioneta conjuntamente con [varios] funcionarios […] la cantidad de ciento tres (103) envoltorios de la presunta droga ya descrita […] igualmente hago de su conocimiento que dispone de un lapso de cinco (5) días hábiles una vez recibida la notificación para solicitar copias del expediente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vencido este lapso y formulados los cargos a que hubiere lugar, tendrá un lapso de cinco (5) días hábiles para esgrimir, escrito de descargo en su defensa según lo establecido en el artículo 89, numeral 4 (ejusdem) [sic], posterior a ello cuenta con un lapso de cinco (5) días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considere convenientes cumpliendo con lo establecido en el artículo 89, numeral 6 (ejusdem) [sic] notificación que se hace de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos El Notificado SUB INSPECTOR RAUL IVAN ZAMBRANO LOPEZ C.I.V N° 6.106.865 […]”. En esta etapa, se hace necesario destacar que una vez publicada la notificación en un diario de mayor circulación de la entidad territorial en fecha 8 de diciembre de 2007, dicho ciudadano se entendería por notificado cinco (5) días después de la publicación del aludido cartel, y que a partir de allí, comenzarían a transcurrir los cinco (5) días para la formulación de los descargos [Ver artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública]. .- Riela al folio 196 y 197 del expediente administrativo, acta de formulación de cargos de fecha 20 de diciembre de 2007, contra del Sub Inspector Raúl Iván Zambrano López, la cual es del siguiente tenor: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA GOBIERNO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA DIRECCIÓN DE PERSONAL FORMULACIÓN DE CARGOS Los Teques, 20 de Diciembre de 2007 Ciudadano: Sub Inspector RAUL IVAN ZAMBRANO LOPEZ C.I.V N° 6.106.865 Presente.- Cumplo en dirigirme a usted, con la finalidad de notificarle que en virtud de los recaudos que cursan en el Expediente Administrativo de Carácter Disciplinario, signado con el N° 07/107, iniciado para averiguar los hechos que se le imputan relacionados a falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del Órgano o ente de la Administración Pública, como se evidencia ya que su persona en fecha 5 de mayo de 2007, incautó en el interior de un vehículo […] la cantidad de trescientos setenta (370) envoltorios en forma de panela de presunta droga envueltos en un material sintético […] extrajo de dicha camioneta […] la cantidad de ciento tres (103) envoltorios de la presunta droga ya descrita […] en consecuencia, [esa] Dirección de Recursos Humanos le formul[ó] los cargos de conformidad con el artículo 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerarlo presuntamente incurso en la causal de Destitución prevista en el numeral 6, del artículo 86, ejusdem [sic] el cual es del siguiente tenor: […Omissis…] Notificación de cargos que se hace con los fines que se sirva darle oportuna contestación, al fondo dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles. Igualmente le notific[ó] deberá ser entregado ante la Dirección de Personal. Asimismo, se le notifica que transcurrido el lapso anteriormente indicado, abrirá del pleno derecho el lapso probatorio de cinco (5) días hábiles, para que promueva y evacue las pruebas precedentes en su descargo […]”. .- Asimismo evidencia esta Corte que en fecha 28 de diciembre de 2007, la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, dejó constancia del vencimiento del lapso para la consignación del escrito de descargo del procedimiento seguido al ciudadano Raúl Iván Zambrano López. [Vid folio 214 del expediente administrativo]. .- Mediante acta de fecha 31 de diciembre de 2007, la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días hábiles para que el funcionario Sub Inspector Raúl Iván Zambrano López, promoviera y evacuara las pruebas que considerase pertinentes, en la averiguación disciplinaria, que se le instruyó por ante esa Dirección. [Vid folio 215 del expediente administrativo]. .- El 7 de enero de 2008, la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, dejó constancia del vencimiento del lapso para la promoción y evacuación de pruebas del procedimiento que se le seguía al Sub Inspector Raúl Iván Zambrano López. [Vid folio 216 del expediente administrativo]. .- Riela al folio 217 del expediente administrativo, oficio N° DIPER/DAIL/N°016/08, de fecha 8 de enero de 2008, mediante el cual la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda le remite el expediente objeto de la averiguación contra Sub Inspector Raúl Iván Zambrano López por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a la Dirección de Personal del referido ente a los fines que fuera emitida la opinión jurídica en cuanto a la procedencia o no de la aplicación de la medida sancionatoria de destitución seguida en contra del ciudadano Sub Inspector Raúl Iván Zambrano López. [Vid folio 217 del expediente administrativo]. .- Riela a los folios 219 al 226 del expediente administrativo, opinión jurídica emanada de la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda de fecha 16 de enero de 2008, donde concluyó con la procedencia de la “aplicación de la sanción disciplinaria de destitución establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los funcionarios […] SUB/INSPECTOR RAUL IVAN ZAMBRANO LOPEZ [sic] TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 6.106.865[…]”. .- Corre inserto a los folios 229 y 230 del expediente administrativo, la Resolución N° R-004-2008, emanada del Director y Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante la cual se resuelve: “PRIMERO: procede la sanción disciplinaria de destitución, de conformidad con el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Funcionario SUB/INSPECTOR RAUL IVAN ZAMBRANO LOPEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 6.106.865, quien ocupaba el cargo de Sub/Inspector adscrito a la División de Patrullaje, Región Policial Nº 3. SEGUNDO: de conformidad con los artículos: 92 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la Disposición Transitoria Primera, [ese] acto administrativo agot[ó] la vía administrativa y contra él solo podrá ser ejercido dentro del lapso de tres (3) meses siguientes a su notificación, el recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, de la Región Capital. Se encomienda a la Dirección de recursos Humano efectuar la notificación de la presente decisión. TERCERO: Dado y Firmado en la ciudad de los Teques, a los veintitrés (23) días del mes de Enero de 2008”. .- Asimismo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que en fecha 30 de enero de 2008, se publicó en el diario “VEA” el texto integro de la Resolución N° R-2005-2008, contentiva de la destitución del ciudadano Raúl Iván Zambrano López, del cargo de Sub/Inspector adscrito a la División de Patrullaje Vehicular, Región Policial Nº 3, Caucagua. [Ver folio 254 del expediente administrativo]. Dadas las condiciones anteriores, esta Corte estima que, si bien es cierto que en el caso de marras la Administración erró de manera flagrante en el cómputo del lapso que correspondía a la etapa de la formulación de cargos y la consecuente presentación de descargos y promoción y evacuación de pruebas, las cuales se instituyen como base fundamental para el ejercicio del derecho a la defensa, no es menos cierto que, con respecto al caso de marras, se verifica que en el presente expediente constan los medios probatorios suficientes como para que esta Alzada, se permita entrar en el conocimiento en sede jurisdiccional del fondo del acto administrativo, toda vez que lo verdaderamente importante es la búsqueda de la verdad material como elemento inherente a la visión de justicia que nos impone el Constituyente de 1999, la cual no se sacrificará por formalismos no esenciales (artículo 257), para que el ciudadano pueda obtener una tutela judicial efectiva (artículo 26), lo cual se asienta como el fin último de los operadores judiciales en la construcción de un Estado regido por los principios y valores constitucionales. De cara a lo anterior, esta Corte observa que, las circunstancias de hecho que generaron la destitución del querellante, y que motivaron la Resolución N° R-004-2008, dictada el 23 de enero de 2004, por el Comisario General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante la cual se destituyó al ciudadano Raúl Iván Zambrano López del cargo de Sub Inspector adscrito a dicho cuerpo policial, fue con ocasión de haber incurrido en el supuesto de hecho previsto en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto esta Corte observa que la norma ut supra señalada establece textualmente lo siguiente: “Artículo 86. Serán causales de destitución: …[omissis]… 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. Ahora bien, la doctrina ha sostenido que la probidad “(...) ‘en el campo de la función pública, la probidad es un deber u obligación impertermitible, por parte del funcionario, y está caracterizada por un complejo de elementos tanto éticos como legales’ (...omissis…). En este sentido, la probidad es un deber, una obligación ineludible del funcionario público. Con esta expresión hace referencia el legislador a la honradez, rectitud e integridad. Por tanto, tiene este concepto una vasta proyección toda vez que se refiere al cumplimiento de las funciones a las que está llamado el funcionario público como servidor de la colectividad y que debe existir tanto de inferior como a superior y viceversa. De allí, que cuando la Ley expresa ‘falta de probidad’, está indicando un concepto genérico donde el acto que esa falta constituye, carece de rectitud, justicia, honradez e integridad” (Cf. Rojas, Manuel. “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. /EN/ “El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela. Caracas: FUNEDA, Tomo III, 2004. p 96 y sig) (Negrillas y subrayado de esta Corte). Dentro de este orden de ideas, podemos afirmar que la probidad constituye una obligación inherente al funcionario público, tanto en el ámbito del ejercicio de su función, como en la esfera privada, pues las actuaciones de éste deben estar regidas por la ética, el decoro, la moral, la honestidad y la buena fe, y en concreto, circunscribiéndonos a la función policial podemos decir que la misma abarca una de las funciones primordiales de seguridad ciudadana, dirigidas a asegurar el orden, la seguridad pública y personal, así como para prevenir la delincuencia y poder investigar delitos de cualquier índole, la cual debe estar subordinada al Estado de Derecho, como una manera de asegurar que sus miembros actúen bajo el imperio de la Ley, respetando y velando por los derechos de los ciudadanos e inspirando el más alto grado de confianza en su actuar y rectitud que pudiere exigírsele a otros funcionarios. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1210, del 3 de julio de 2008, caso: José Gregorio Landaez Utrera contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda). Así pues, del estudio exhaustivo de las actas que componen el mencionado procedimiento administrativo podemos señalar que en fecha 23 de mayo de 2007 (folios 81 al 85 ambos inclusive) riela declaración del ciudadano Nestor Alexis Porras Araujo que a continuación me permito transcribir ciertos extractos: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA GOBIERNO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA DIRECCIÓN DE PERSONAL DIVISIÓN DE ASUNTOS INTERNOS Y LEGALES Declaración Los Teques, 23 de Mayo de 2007. En esta misma fecha, […] compareció por ante [esa] División un ciudadano que estando debidamente juramentado dijo ser y llamarse: NESTOR ALEXIS PORRAS ARAUJO, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad número V-12.483.872, […] de profesión u oficio Inspector de la I.A.P.E.M, adscrito a la Brigada N° 7, de la Dirección de Investigaciones e Inteligencia, […] manifestó previa citación no tener impedimento alguno en rendir declaración, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] y en consecuencia [expuso]: ‘el día 11 de mayo de 2007, en momento que [se] encontraba en labores inherentes al servicio en compañía de los funcionarios Sub Inspector Greddy Urbina, Agentes Cuba Alí, Carolina Bracho, Sáez Jhoan y Williams Ramírez, a bordo de las unidades no identificadas policialmente […] en momentos que [se] desplaza[ban] por la calle principal de Turumo, Municipio Sucre, el Agente Ramírez Williams, recibió una llamada telefónica de parte de una persona quien le manifestó que en el área de estacionamiento de los bloques 55 y 56 de caucaguita se encontraban dos personas presuntamente funcionarios policiales en el interior de un vehículo […] y quienes aparentemente portaban armas de fuego y estaban realizando ventas de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, motivo por el cual [se] trasladaron al lugar, donde efectivamente avistaron a un vehículo con las mismas características, visualizando que en su interior se encontraban dos personas […] indicándole a los ocupantes de vehículo que descendieran del mismo […] percatándose que uno de uno de ellos que se encontraba en el puesto del conductor era ex funcionario de [su] institución de nombre Hernán Villegas y el otro ocupante era el funcionario activo de investigaciones de la región policial número tres, de nombre Anthony Zambrano […] [al] inspeccionar el vehículo en compañía de los testigos, localizando sobre el asiento trasero dos envoltorios tipo panela de presunta droga [...] una vez en la oficina de investigaciones el funcionario activo aprehendido Anthony Zambrano, [les] manifes[tó] libre de toda coacción a todos los funcionarios actuantes, que efectivamente los dos envoltorios tipo panela de presunta droga incautadas, guardan relación con el procedimiento efectuado en fecha 5 de mayo de [2007], en la localidad de Caucagua, donde incautaron en el interior de una camioneta […] la cantidad de trescientos setenta panelas de presunta droga de las cuales manifestó el funcionarios Anthony Zambrano, sustrajo en compañía de los inspectores Raúl Zambrano, [y otros] […] posteriormente trasladaron el procedimiento a la sede de la Región Policial Numero siete y simultáneamente se constituyó comisión policial al mando del Director General conjuntamente con los comisarios ya mencionados realiza[ron] un pesquisaje documental en los libros de novedades, plantillas de servicio y bitácoras, realizando entrevista al Sub Inspector Williams Lozano, quien pidió entrevistarse en privado con los Comisarios presentes y a quienes les manifestó que estaba en compañía del funcionario aprendido en Caucaguita [sic] de nombre Zambrano Anthony, el día del procedimiento donde volcó la camioneta […] la cual poseía las trescientas panelas de presunta droga y quien [indicó] haber manifestado que participó en la extracción de parte de la droga incautada, previo mutuo acuerdo entre los nueve funcionarios […]”. De la declaración anterior, queda demostrado palmariamente para este órgano Jurisdiccional que el querellante incurrió en una conducta reprochable, que deja en entredicho su actuación como funcionario público, contraviniendo los fines que en este caso guían su actuación frente a la sociedad y al organismo que representa (Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda), hechos que sin duda alguna deben ser considerados en sede administrativa a los fines de declarar con lugar la destitución del funcionario recurrente. Igualmente debe señalar esta Corte, que de la revisión del expediente administrativo en los folios 182 y 183 que del acta suscrita por los funcionarios Abogada Rosalinda Romero Briceño, Sub Inspector Oswaldo Barreto, Detective Henry Marrero y Agente Wladimir Mejía quienes en fecha 16 de octubre de 2007, se trasladaron al Internado Judicial Capital Rodeo I, a los fines de tomar declaración informativa al recurrente, se dejó constancia que “los funcionarios investigados, se negaron a rendir declaración” en relación al procedimiento administrativo, hecho éste que constituyó una oportunidad para el recurrente de ejercer su derecho a la defensa y desvirtuar los alegatos y pruebas que la Administración había recabado hasta el momento en la sustanciación del mencionado expediente Administrativo. Hechas las consideraciones anteriores, esta Corte Segunde de lo Contencioso Administrativo determina luego de haber analizado el procedimiento disciplinario efectuado por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda que, la Administración ejerció todas las probanzas necesarias a los fines de determinar la incursión del ciudadano Raúl Iván Zambrano López, en el supuesto de hecho previsto en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho que, éste no presentó alegato alguno o medio de prueba que desvirtuara en algún modo la falta alegada por la Administración. Así se establece. Ello así, a juicio de esta Corte, el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda en el ejercicio de su potestad sancionatoria, y determinada como ha sido la evidente actitud irregular en el desempeño de sus funciones del recurrente, mal podría anular el acto destiturio impugnado, aprobando con ello una actitud contraria a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara De todo lo antes expuesto, se observa que, mal podría esta Corte a través de la nulidad del acto impugnado, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, pues la Administración a través del procedimiento administrativo disciplinario de destitución corroboró que, efectivamente el funcionario recurrente con su actuación menoscabó los deberes de rectitud y honestidad que deben distinguir la labor de un servidor público, lo cual traería como consecuencia reconocer que, cumplida las exigencias del procedimiento administrativo disciplinario, y determinada las irregularidades en el desempeño del funcionario, el mismo no tenga responsabilidad sobre los hechos investigados, siendo que éstos se enmarcan dentro de los supuestos de destitución establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. Por todo lo expuesto anteriormente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del recurrente. Así se decide Finalmente, esta Corte reitera a la Administración recurrida, que en casos similares, instruya el procedimiento disciplinario resguardando todas y cada una de las garantías inherentes al debido proceso y al derecho a la defensa, cumpliendo de manera rigurosa con lo establecido por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 11 de noviembre de 2008, por la abogada Sonia De Luca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.445, actuando con el carácter de representante judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 9 de octubre de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los abogados Carlos Cisneros, Antonio Puppio, Santiago Puppio, Ezequiel Presilla, Ezequiel Arcaya, Rodrigo Krentzien, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 16,971, 8.730, 97.102, 127. 956, 13.237, 115.211, 75.178, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAUL IVAN ZAMBRANO LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° 6.106.865 2. CON LUGAR la apelación interpuesta. 3. ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de octubre de 2008, que declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso funcionarial interpuesto, y conociendo del fondo del presente asunto declara: 4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los un (01) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES ASV/22 Exp. Nº AP42-R-2008-001864 En fecha ______________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________ de la_______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________. La Secretaria.