TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2006-001667
En fecha 25 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1533 de fecha 15 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Evely Herrera Parra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.076, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana LIBIA DEL SOCORRO MERCADO DE RINCÓN, titular de la cédula de identidad Nº 5.510.295, contra el INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR DEL ESTADO MÉRIDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 13 de junio de 2006, por la abogada Francisca Uribarri Escobar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.818, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor del Estado Mérida, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado, en fecha 7 de junio de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 1º de agosto de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, en el entendido que una vez vencido el lapso de seis (6) día que se le concedió como término de la distancia, se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Vista la incorporación del ciudadano Emilio Ramos González, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
En fecha 8 de diciembre de 2006, la abogada Alba Luz González Rivas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.816, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor del Estado Mérida, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 19 de enero de 2007, la abogada Alba Luz González Rivas, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor del Estado Mérida, consignó nuevamente escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 31 de mayo de 2007, la abogada Libis Méndez Molina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.757, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Libia del Socorro Mercado de Rincón, solicitó abocamiento en la presente causa.
El 21 de junio de 2007, la abogada Evely Herrera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Libia del Socorro Mercado de Rincón, solicitó la declaratoria de desistimiento de la apelación.
En fecha 14 de agosto de 2008, la abogada Evely Herrera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Libia del Socorro Mercado de Rincón, ratificó la diligencia presentada en fecha 21 de junio de 2007 y solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 19 de enero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se iniciaría el lapso de ocho (08) días hábiles a que se refiere el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (03) días de despacho a que se contrae el artículo 90 eiusdem, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa para todas las actuaciones legales a que haya lugar. Asimismo, se comisionó al Juzgado Distribuidor del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los fines que practicara las diligencias necesarias para su notificación. Igualmente, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fecha 3 de marzo de 2009, el alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Juez (distribuidor) del Municipio Barinas del Estado Barinas, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección ejecutiva de la Magistratura el 18 de febrero de 2009.
En fechas 10 y 12 de marzo de 2009, el alguacil de esta Corte consignó los oficios de notificación dirigidos al Presidente del Instituto Autónomo Consejo Nacional de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente y al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, los cuales fueron recibidos en fechas 13 de febrero y 12 de marzo de 2009, respectivamente.
Por auto de fecha 29 de junio de 2009, se acordó abrir una segunda pieza, a los fines de su mejor manejo de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 29 de junio de 2009, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 240 de fecha 5 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, mediante el cual remitió las resultas de la comisión conferida por esta Corte en fecha 19 de enero de 2009, y visto como se encontraban las partes notificadas del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 19 de enero de 2009, comenzarían a transcurrir los lapsos establecidos en el referido auto y vencidos estos quedaría reanudada la causa para todas las actuaciones legales consiguientes.
En fecha 15 de octubre de 2009, la ciudadana Libia del Socorro Mercado de Rincón otorgó poder apud acta a la abogada Glenda Ruiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 105.726.
En esa misma fecha, la ciudadana Libia del Socorro Mercado de Rincón asistida por la abogada Glenda Ruiz, ratificó las diligencias presentadas en fecha 21 de junio de 2007 y 14 de agosto de 2008.
Mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2009, esta Corte fijó para el 25 de febrero de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 26 de noviembre de 2009, la abogada María Magallanes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.545, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor, consignó el poder que acredita su representación y solicitó abocamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 26 de enero de 2010, se reorganizó el cronograma de actos de informes orales y se fijó para el 17 de mayo de 2010, a las 11:00 a.m, la nueva oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, en acatamiento a la Resolución Nº 2010-0001 del 14 de enero de 2010, emanada del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante la cual se acordó lo siguiente: “(…) Todos los funcionarios judiciales, administrativos y obreros de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, Inspectoría General de Tribunales, Unidad Autónoma de la Defensa Pública, Escuela Nacional de la Magistratura, Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (…) laborarán en el horario comprendido de 8:00 a.m. a 1:00 p.m., a partir de la presente fecha y como medida temporal generada por la situación a nivel nacional en materia de energía (…)”.
En fecha 17 de mayo de 2010, siendo la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes orales, esta Corte dejó constancia de la comparecencia de la abogada Evely Herrera Parra, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Libia del Socorro Mercado de Rincón, quien consignó escrito de conclusiones. Asimismo, dejo constancia de la inasistencia de la representación judicial del Instituto Nacional del Menor.
En fecha 18 de mayo de 2010, la Corte dijo “Vistos”.
El 19 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de enero de 2005, la abogada Evely Herrera Parra, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Libia del Socorro Mercado de Rincón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional del Menor del Estado Mérida, con fundamento en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho:
Expuso, que en fecha 1º de diciembre de 1982, su representada comenzó a prestar su servicio como funcionaria de carrera en el Instituto Nacional del Menor Seccional Mérida, actualmente adscrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social para desempeñar el cargo inicial de Analista de Servicio Social.
Señaló, que en fecha 4 de noviembre de 2004, su mandante recibió oficio Nº OP/010800/Nº1085 de fecha 21 de octubre de 2004, suscrito por el Director de Personal (encargado), mediante el cual se le notificó del contenido de la Providencia Administrativa Nº 112 de fecha 21 de octubre de 2004, en la que se señaló que fue removida del cargo de Jefe del Centro de Atención por Abandono, Casa Hogar El Vigía, por considerar que el cargo que ocupaba es de libre nombramiento y remoción.
Agregó, que en fecha 21 de diciembre de 2004, su mandante recibió oficio Nº OP/010800/Nº1367 de fecha 10 de diciembre de 2004, suscrito por el Director de Personal (encargado) del Instituto recurrido, mediante el cual se le informó que había sido retirada del referido Instituto.
Manifestó, que el acto administrativo Nº OP/010800/Nº1085 de fecha 21 de octubre de 2004, adolece de contradicciones y defectos que la hacen anulable, por cuanto en el mismo la Presidenta del Instituto Nacional del Menor se contradice al reconocer que en el expediente personal consta la condición como funcionaria de carrera de su mandante y a su vez dice que el cargo que ocupa es de libre nombramiento y remoción. Asimismo, manifestó que el status laboral de funcionaria de carrera de su representada viene dado por los veintidós (22) años de servicio que ha prestado en el Instituto, que tal condición le otorga el derecho a la estabilidad laboral.
Consideró, que el patrono al reconocer la condición de funcionario público de carrera de su representada, su remoción debe darse en razón al procedimiento administrativo previsto en el Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en el oficio no consta ninguna causa justificada para la destitución de su mandante, por lo que su remoción se realizó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Señaló, que la destitución se fundamentó en el Decreto 1879 de fecha 16 de diciembre de 1987, que contempla cuales cargos son de confianza, pero que dicho Decreto se encuentra derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual señala expresamente cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción.
Agregó, que el oficio Nº OP/010800/Nº 1367 de fecha 10 de diciembre 2004, adolece de contradicciones y defectos que lo hacen anulable, por cuanto la Presidenta del Instituto reconoció de manera expresa que su defendida es funcionaria pública de carrera, al indicar la existencia del período de disponibilidad, el cual le fue otorgado, período que sólo le es otorgado a los funcionarios de carrera y no a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Indicó, que al momento de la remoción de su representada, estaba vigente el Decreto Presidencial Nº 3.154 en el cual se prorroga la inamovilidad laboral desde el 1º de octubre de 2004 hasta el 30 de marzo de 2005, por lo que la destitución de la cual fue objeto su representada es violatoria del derecho a la defensa, el derecho al trabajo, el principio de la legalidad, el debido proceso y la inamovilidad laboral.
Señaló, que aparte de los veintidós (22) años de servicio prestados por su mandante, de forma ininterrumpida en el Instituto Nacional del Menor, se desempeñó como Promotora Social del Concejo del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida durante dos (2) años y siete (7) meses, acumulando en la Administración Pública veinticuatro (24) años y nueve (9) meses, que por tal motivo se encuentra en “período de jubilación”.
Finalmente, solicitó la nulidad de los actos administrativos impugnados y que se “(…) ordene la inmediata reincorporación al cargo u a otro de similar o superior jerarquía y al pago de los sueldos dejados de percibir con los demás beneficios laborales que puedan corresponderle (…)”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 7 de junio de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
“La nueva Ley del Estatuto de la Función Pública, establece los tipos de cargos de manera muy clara, de los funcionarios de la administración pública y específicamente en el artículo 20, señala que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, en cada uno de sus numerales especifica cuales (sic) son esos cargos de confianza, en concordancia con el artículo 21 iusdem (sic), que lo definen como aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confiabilidad en los despachos de la administración pública e incluyen aquellos que ejerzan funciones de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, etc., pero es de hacer notar que el numeral tercero del señalado artículo 20, prevé tal cargo para los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
Por otra parte, alega la parte querellante que goza de estabilidad funcionarial de carrera ya que la querellante manifiesta tener veintidós (22) años en esta Institución y tal cual como lo confiesa la parte recurrida, en el numeral segundo el oficio anexo en los folios 11 y 12 de la presente causa, se le está reconociendo su condición de funcionaria de carrera, e incluso le dan el pase para su reubicación en otro cargo de la misma jerarquía, quedando en situación de disponibilidad; en tal sentido, este Tribunal considera que el acto administrativo impugnado se encuentra debidamente motivado y con prueba fehacientemente que la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, como Jefe de Atención por Abandono adscrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social del Instituto Nacional del Menor, pero no obstante, haciendo un análisis de los antecedentes administrativos se evidencia al folio 101, el registro de Datos de Personal que especifica la condición de cargos fijos, así como anexo al folio 105, relativo al Movimiento de Personal, Planilla FP-019, que señala su ingreso en el año 1.982 (sic), al Departamento o Dirección Oficina Anexa El Vigía, Seccional Mérida, con el cargo de asistente del servicio social, por tal motivo este Tribunal observa que de conformidad con lo previsto en los artículos 86 al 94 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, la cual se encuentra vigente mientras no colide con la Ley del Estatuto de la función Pública, los funcionaros de carrera como el caso de marras, al haber quedado demostrada su condición e ingreso en la administración pública, y que fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción gozan de un período de disponibilidad por el lapso de un (1) mes en el cual la Oficina de Personal tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en la administración pública y dicha reubicación debe hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, todo ello con la finalidad de preservar la estabilidad y por ende la carrera del funcionario. En tal sentido habiendo quedado comprobado que la funcionaria querellante, ocupaba un cargo de carrera, anterior al cargo de libre nombramiento y remoción que detentaban actualmente, este Tribunal considera que unido al hecho que el ingreso fue anterior a la Constitución de 1.999 (sic), que prevé que los cargos en la administración pública deben ser por concurso público y de oposición, la querellante goza de estabilidad ya que su ingreso fue anterior a nuestra carta magna actual y en consecuencia la parte querellada deberá regresar a la querellante o reubicarla en un cargo de carrera similar o superior al que ocupaba para el momento de asumir el cargo de Jefa de Atención por Abandono y así se decide.
D E C I S I Ó N
En mérito de los razonamientos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana LIBIA DEL SOCORRO MERCADO DE RINCON (sic) en contra del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR DEL ESTADO MÉRIDA.
SEGUNDO: Se declara Parcialmente Nulo el Acto Administrativo, contenido en la comunicación Nro. 1.085 de fecha 21 de octubre de 2004 y en consecuencia se le ordena al Instituto Nacional del Menor del Estado Mérida, reubicar a la querellante en esa Institución en un cargo de carrera de similar o superior nivel o remuneración al que ocupaba para el momento en que fue admitida al cargo de libre nombramiento y remoción.
TERCERO: Se ordena el pago de los salarios y demás beneficios laborales que no constituya prestación efectiva del trabajo a la querellante para la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo.
CUARTO. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.”. (Mayúsculas y negrillas del Juzgado a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA
En fecha 8 de diciembre de 2006, la abogada Alba Luz González Rivas, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor del Estado Mérida, presentó escrito de fundamentación a la apelación, y posteriormente en fecha 19 de enero de 2007, consignó nuevamente el referido escrito de fundamentación a la apelación, con fundamento en los siguientes razonamientos de hecho y de derecho:
Señaló, que el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto, ya que al formular sus consideraciones para decidir observó que al haber quedado demostrada la condición e ingreso en la Administración Pública y que fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, gozan de un período de disponibilidad por el lapso de un (1) mes en el cual la Oficina de Personal tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionado en la Administración, sin embargo, estimó que la querellante debía ser regresada o reubicada en un cargo de carrera similar o superior al que ocupaba para el momento de asumir el cargo de Jefe de Centro de Atención por Abandono.
Agregó, que si bien es cierto que la querellante gozaba de estabilidad por el hecho cierto de ser una funcionaria de carrera, no es menos cierto, que esa estabilidad, cuando el funcionario que la ostenta, se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que genera es una obligación para la Administración, de poner al funcionario en situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, dentro del cual deben realizarse las gestiones pertinentes para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía al que desempeñaba antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción, gestiones que fueron debidamente realizadas por su representado en cumplimiento de los artículos 86 al 94 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Manifestó, que el a quo incurrió “(…) en una flagrante y grave contradicción que hace a la sentencia apelada susceptible de ser anulada, pues, por una parte señala que quedó comprobado de manera fehaciente que la funcionaria ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y, que por tal razón, se hacia (sic) acreedora de la situación de disponibilidad consagrada en la ley (…), y por otra parte manifiesta que el instituto DEBE, reubicarla o reingresarla en un cargo de carrera similar o superior al que ocupaba para el momento de asumir el cargo de Jefe de Centro de Atención por Abandono. Pues, no entiende esta representación, como el a quo, pretende establecer en cabeza de mi mandante una obligación que no instituye la Ley, pues, si bien es cierto, tal como lo refiere la sentencia, el Instituto estaba obligado a realizar las gestiones reubicatorias, no es menos cierto, que sí (sic) tales gestiones resultaban infructuosas, como en efecto ocurrió, como se aprecia de los autos, no puede el Instituto reingresar a la funcionaria, sino, proceder como también lo hizo, conforme a la ley, a emitir el acto administrativo a través del cual, retiró definitivamente de la administración (…)”, por lo que “(…) habiendo cumplido la administración con su obligación de realizar las gestiones reubicatorias, no podía la recurrida fijar la exigencia para mi mandante de regresar a la funcionaria a un cargo de la carrera similar o superior al que ocupaba antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción, fundamentándose en que el ingreso fue anterior a la Vigente Constitución, y por consiguiente, incurrió en el denunciado vicio de falso supuesto haciendo susceptible de nulidad la Sentencia recurrida, ya que esa errada apreciación fue el principal fundamento del cual partió para decidir la querella, anulando el acto administrativo de remoción y ordenando el regreso de la querellante a su reubicación en un cargo similar o superior”. (Destacado del recurso).
Adujo, que el Juzgador de Instancia incumplió con el requisito contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil “(…) así como los principios procesales consagrados expresamente en el artículo 12 eiusdem, por cuanto en ella no se consideró en forma alguna lo alegado y probado por la representación judicial de la República, tal y como puede interpretarse del señalamiento formulado por el a quo, al establecer que el Instituto que represento debía regresar a la querellante a un cargo de carrera similar o superior jerarquía al que ocupaba sin tomar en consideración que las gestiones reubicatorias debidamente efectuadas resultaron improductivas, lo cual -repito- no se ajusta a la realidad y, por ende, a la verdad procesal y verdadera, que debe ser el norte de las actuaciones y decisiones judiciales, violentándose así -además- el derecho al debido proceso y a la defensa de mi mandante, Instituto Nacional del Menor (…)”.
Alegó, que la sentencia apelada se subsume “(…) en una de las infracciones de forma contempladas en el ordinal 1º del artículo 313, en concordancia con el ordinal 4° del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, ya que incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por cuanto al formular sus consideraciones para decidir el a quo se limitó a indicar que hizo un análisis de los antecedentes administrativos y menciona de forma expresa el Registro de Datos de Personal que corre inserto al folio 101 del expediente, el Movimiento de Personal que aparece plasmado en el folio 105, la Planilla FP-019 y de esas pruebas, según sus dichos, logra determinar que se trata de una funcionaria de carrera, pasando de seguidas a plasmar -someramente- unas conclusiones que, debo observar respetuosamente, en forma alguna pueden haber sido extraídas de los elementos probatorios aportados por ambas partes y que cursan en los autos del presente expediente judicial, ya que de haberlos analizado efectivamente, conforme a lo ordenado en el también incumplido artículo 12 ejusdem, su decisión definitivamente tendría un matiz totalmente distinto y contrario al expuesto en la Sentencia recurrida, por cuanto quedó plenamente evidenciado y probado en autos que la querellante era efectivamente una funcionaria de carrera pero al momento de ser removida estaba ejerciendo, en condición de titular un cargo de libre nombramiento y remoción (…)”.
Indicó, que el a quo no analizó las pruebas promovidas por su representada “(…) y ni siquiera se permitió señalar las razones por las cuales, las desechaba, dejando clara evidencia que sólo tomó en consideración dos elementos probatorios, que demostraban la cualidad de funcionaria de carrera, situación no controvertida en el juicio, pues en ningún momento mi representada negó y rechazó que la querellante tuviese tal cualidad. Sin embargo, de la apelada se evidencia que no se tomó en consideración y mucho menos analizó ninguna de las pruebas ofrecidas por esta representación, donde se demostraba de manera fehaciente que la ciudadana LIBIA DEL SOCORRO MERCADO fue removida del cargo de Jefe Centro de Atención por Abandono, del cual era titular para el momento que surgió el acto administrativo, cargo que fue excluido de la carrera administrativa mediante el Decreto 1819 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.870, de fecha 18 de diciembre de 1987, dictado con fundamento en el ordinal 3° del artículo 4° de la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, el cual, como quedó evidenciado se encuentra plenamente vigente, pues no fue derogado ni de forma expresa y mucho menos tácita al no colidir con ninguna disposición contenida en la Ley de Estatuto de la Función Pública como erróneamente lo indica la querellante y es aceptado inapropiadamente por el a quo”. (Destacado del recurso).
Agregó, que “(…) se consolida el vicio denunciado, cuando la apelada sentencia señala que la ciudadana LIBIA DEL SOCORRO MERCADO ‘…goza de estabilidad por tener más de 22 años en la Institución y tal cual lo confiesa la parte recurrida…’ (…), pues se evidencia, que el sentenciador fundamenta su decisión no en las pruebas aportadas por ambas partes sino en los vagos e infundados argumentos al respecto, esgrimidos por la actora, pues si bien es cierto, la querellante gozaba de estabilidad, dicha cualidad no devenía del tiempo en el ejercicio de un cargo, sino de la condición de funcionario público de carrera, y tal reconocimiento no puede interpretarse como una confesión en contra del Instituto Nacional del Menor, pues contrariamente a los señalamientos esgrimidos por la actora, y tomados en la recurrida, el reconocimiento hecho por mi mandante del carácter de funcionaria de carrera, que tenía la querellante, lo hizo, precisamente en apego a la normativa vigente, y como resultado del estudio de los antecedentes administrativos de la misma, razón por la cual, se le concedió el disfrute del único derecho que le asiste, como tal, por encontrarse en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo era, la colocación en situación de disponibilidad y la consecuente realización de los trámites reubicatorios, los cuales, vale repetir, resultaron infructuosos, y ello fue lo que generó que la Presidenta del Instituto en perfecto uso de sus facultades legalmente conferidas, emiten el acto administrativa contentivo del retiro definitivo”. (Destacado del recurso).
Destacó, que la sentencia recurrida violó los artículos 507 al 510 del Código de Procedimiento Civil “(…) lo cual queda evidenciado no solo (sic) por la infracción arriba señalada, sino por el hecho de que además el sentenciador no apreció el valor probatorio ni el manto jurídico de la prueba documental constituida por el Decreto 1879 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N°33.870 de fecha 18 de diciembre de 1987, mediante el cual, el Ejecutivo Nacional declaró de confianza algunos cargos del Instituto Nacional del Menor, entre los cuales, se encuentra el cargo ejercido por la ciudadana LIBIA DEL SOCORRO MERCADO, como era Jefe de Centro de Atención por Abandono. De igual forma desestimó el mérito y valor probatorio del Oficio N° OP/010800 N° 1085 de fecha 21 de Octubre de 2004, mediante el cual, el ciudadano Ramón García en su condición de Director de Personal, le notifico (sic) a la querellante el contenido de la Providencia Administrativa N° 112 de esa misma fecha, mediante la cual, la Presidenta del Instituto decide removerla del cargo de Jefe de Centro de Atención por Abandono, del cual era titular para ese momento la querellante y la pone a partir de la fecha de notificación en situación de disponibilidad”. (Destacado del escrito).
Alegó, que la sentencia apelada adolece del vicio contemplado en el ordinal 2 del Artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto incurrió en una errónea interpretación acerca del contenido y alcance de las disposiciones de la normativa prevista en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que regula todo lo relativo a la disponibilidad y reubicación; por otra parte, incurrió en una errónea interpretación “(…) del contenido y alcance de las normas constitucionales al pretender fundamentar su impertinente orden de reincorporara la querellante independientemente de las resultas de las gestiones reubicatorias, pues como se indicó párrafos arriba, la Constitución precisamente establece que a la Carrera no se puede ingresar sino por concurso público, no obstante siendo que lo indicado por el juzgadores que el ingreso de la querellante se produjo con anterioridad a la constitución, éste no puede ser un fundamento válido para ordenar al ente que representó que se reubique a la querellante, pues ella al momento de la remoción se encontraba en ejercicio, bajo titularidad, de un cargo de libre nombramiento y remoción”.
Señaló, que la sentencia apelada no hace mención en relación al acto de retiro “(…) con lo cual se entiende que dicho acto se encuentra plenamente vigente y produciendo los efectos consecuentes, de manera que la querellante se mantiene retirada de manera definitiva del Instituto que represento. Y mal podría mi mandante reingresarla como lo ordena la sentencia apelada, si el acto administrativo de retiro definitivo se encuentra vigente en toda su plenitud (…)”. (Subrayado y negrillas del escrito).
Añadió, que el “(…) Decreto N° 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870, de fecha 18 de diciembre de 1987, dictado con fundamento en el ordinal 3º del artículo 4º de la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa, a través del cual, se excluyeron de la carrera administrativa y se declararon de confianza los cargos del Instituto Nacional del Menor, que por la índole de sus funciones comprenden actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento al menor (actualmente niños y adolescentes), que son los que se encuentran en la denominada ‘Serie de Atención al Menor’, entre los que puede destacar a los Guías de Centro, Jefes de Centro de Atención por Tratamiento, Jefes de Centro de Atención por Abandono, Coordinadores de Recreación, etc. Y, ante tal clasificación, dichos trabajadores pasaron a ser de libre nombramiento y remoción y, por ende, de la libre disposición del Organismo”, y que “(…) se encuentra en plena vigencia pues no fue derogado ni expresa ni tácitamente por la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues debemos reiterar que colide en forma alguna con las disposiciones contenidas al efecto en dicha Ley y presupuestos que fueron tomados en consideración por el Ejecutivo Nacional al momento de calificar dichos cargos como de libre nombramiento y remoción, más que encontrarse plena vigencia, actualmente han cobrado mayor fuerza, los cuales, no son otros que la supremacía de los derechos de los niños y adolescentes y, en función de éstos obligación que tiene el Estado Venezolano de garantizar el respeto de los mismos, como se dijo up (sic) supra, constituyó la motivación fundamental del referido Decreto (…)”. (Negrillas del escrito).
En relación al argumento referido a que la condición de funcionario de carrera de la querellante fue ratificada cuando se indicó la existencia de un período de disponibilidad, alegó que se incurrió en una flagrante y grave contradicción “(…) pues contrariamente a la interpretación que pretende darle a este argumento, es criterio pacífico reiterado tanto de la doctrina como de la jurisprudencia patria, que la cualidad de funcionario de carrera es condición inextinguible, es decir, que una vez que se adquiere la misma, no se pierde ni por el hecho de que el funcionario pase a desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, ni porque el mismo egrese de la Administración Pública (…)”, por lo que “(…) mal puede argumentarla el querellante que opero (sic) la confesión ficta, en este caso, pues, lógicamente la Presidenta del Instituto actuando dentro del marco legal aplicable, observa que la ciudadana ostentaba el carácter de funcionaria de carrera, carácter que no se pierde por el hecho que la persona se desempeñe en un cargo de libre nombramiento y remoción, sólo que los efectos y el procedimiento para separarlo del cargo, son distintos, pues, a un funcionario de carrera en ejercido da un cargo de carrera sólo se le puede retirar luego de un procedimiento disciplinario de destitución o por las causales previstas en la ley (…)”. (Negrillas del texto).
Finalmente, solicitó:
“PRIMERO: Declare CON LUGAR la presente apelación con todos los pronunciamientos de Ley, y, en consecuencia, se revoque la Sentencia dictada en fecha 07 de junio de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, dentro del juicio incoado contra mi representado por la ciudadana LIBIA DEL SOCORRO MERCADO DE RINCÓN, asistida por la abogada EVELI HERRERA PARRA, ambas identificadas en el encabezamiento de este escrito;
SEGUNDO: Se revise el fondo del presente juicio y se confirme en todas y cada una de sus partes el acto administrativo de remoción notificado mediante oficio N° OP/010800/N° 1085 de fecha 21 de octubre de 2004 del cargo de JEFE DE CENTRO DE ATENCIÓN POR ABANDONO, contenido en la Providencia Administrativa N° 112 de fecha 21 de octubre de 2004, notificada a la ciudadana LIBIA DEL SOCORRO MERCADO DE RINCÓN el 04 de noviembre de 2004, y el acto administrativo de retiro definitivo, notificado mediante oficio Nº 0P/010800/N° 1367 de fecha 10 de diciembre de 2004, contenido en la Providencia Administrativa N° 121 de esa misma fecha, notificada a la interesada en fecha 21 del mismo mes y año, por cuanto dichos actos se encuentran totalmente ajustados a derecho.
Finalmente, solicito respetuosamente a esta alzada que el presente escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho, y apreciado en la definitiva”. (Destacado del recurso).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- Punto previo:
Determinada anteriormente la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse como punto previo sobre la diligencia presentada en fecha 21 de junio de 2007, por la abogada Evely Herrera, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Libia del Socorro Mercado de Rincón, mediante la cual solicitó la declaratoria de desistimiento de la apelación ejercida en fecha 13 de junio de 2006, por la abogada Francisca Uribarri Escobar, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor del Estado Mérida, para lo observa lo siguiente:
La norma procesal contenida en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Subrayado de esta Corte).
De la norma transcrita, se evidencia que la parte apelante debe presentar un escrito exponiendo las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, lo cual debe hacer en el lapso de quince (15) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa.
En ese sentido, se observa que en fecha 13 de junio de 2006, la abogada Francisca Uribarri Escobar, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor del Estado Mérida, apeló de la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 7 de junio de 2006, y por auto de fecha 1º de agosto de 2006, se fijó, una vez vencido el lapso de seis (6) días, concedidos como término de la distancia, se daría inicio al lapso de quince (15) días de despacho, para comenzar la relación de la causa.
En este orden de ideas, se observa que en fecha 8 de diciembre de 2006, la abogada Alba Luz González Rivas, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor del Estado Mérida, presentó escrito de fundamentación a la apelación, cumpliendo con la carga procesal de consignar el respectivo escrito dentro del lapso legal correspondiente, sin embargo se observa que en fecha 19 de enero de 2007, la misma consignó nuevamente el escrito de fundamentación a la apelación, en virtud de que el escrito presentado en fecha 8 de diciembre de 2006 “(…) se había incurrido en un error material involuntario, al consignarse el escrito de formalización de la apelación con el texto que corresponde no sólo a la presente causa, sino insertando o sustituyendo alguna de sus páginas originales que correspondían a este expediente, por parte del texto del escrito de formalización consignado en otro expediente diferente (…)”.
En este sentido, debe esta Corte indicar que dadas las consideraciones que anteceden, la exigencia de fundamentación dispuesta en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, fue cumplida sin menoscabo del principio de preclusión de los actos procesales, por lo que no puede esta Corte sacrificar la justicia por la circunstancia relativa a que la apelante consignó nuevamente escrito por considerar que el que había consignado tenía un error en los folios del mismo, error material que a juicio de este Órgano Jurisdiccional, no resulta suficiente para considerar que la parte apelante incumplió su carga procesal, por lo que dicho escrito debe tenerse como válido, ya que al declararse el desistimiento, se estaría violentando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por exceso de formalismo, por lo cual debe tomarse en cuenta el escrito presentado, y en consecuencia, se niega la solicitud de declaratoria de desistimiento. Así se declara.
No obstante lo anterior, no puede esta Corte dejar de observar que el error material en que incurrió la representación judicial de la parte apelante, evidencia el mal manejo del conocimiento del mandato para el cual fue encomendado, por lo que este Órgano Jurisdiccional exhorta a las autoridades competentes en la materia, a defender de manera diligente los intereses del Instituto y no incurrir nuevamente en este tipo de errores.
3.- De la apelación:
Ahora bien, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con respecto a la apelación ejercida en fecha 13 de junio de 2006, por la abogada Francisca Uribarri Escobar, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor del Estado Mérida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 7 de junio de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al respecto se observa que las denuncias ante esta Instancia se circunscriben a que el Juez de Instancia, incurrió en el vicio de falso supuesto, el vicio de contradicción, el vicio de incongruencia, en errónea interpretación y en el vicio de silencio de pruebas, para lo cual pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, pasa esta Alzada a pronunciarse sobre el alegato referido a que el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de falso supuesto, ya que al formular sus consideraciones para decidir observó que al haber quedado demostrada la condición e ingreso en la Administración Pública y que fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, gozan de un período de disponibilidad por el lapso de un (01) mes en el cual la Oficina de Personal tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en la Administración, sin embargo, estimó que la querellante debía ser regresada o reubicada en un cargo de carrera similar o superior al que ocupaba para el momento de asumir el cargo de Jefe de Centro de Atención por Abandono.
Asimismo, agregó que si bien es cierto que la querellante gozaba de estabilidad por el hecho cierto de ser una funcionaria de carrera, no es menos cierto, que esa estabilidad, cuando el funcionario que la ostenta, se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que genera es una obligación para la Administración, de poner al funcionario, en situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, dentro del cual debe realizarse las gestiones pertinentes para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior jerarquía al que desempeñaba antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción, gestiones que fueron debidamente realizadas por su representado en cumplimiento de los artículos 86 al 94 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Ahora bien, en lo referente al vicio de falso supuesto o suposición falsa, desde el punto de vista procesal, denunciado por la parte apelante, debe esta Corte citar la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional ha señalado que el mismo tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo, error que debe ser de tal magnitud que, de no existir, la decisión del juzgador hubiere sido distinta, siendo desestimada su existencia por esta Corte en aquellos casos en los cuales en un fallo se constata que un acto administrativo “(…) no sólo analiza lo alegado y probado en autos concluyendo que existen méritos suficientes para proceder a la destitución del hoy recurrente, sino que incluso verificó la opinión legal emitida (por la unidad jurídica correspondiente), en la que igualmente consideró que existieron suficientes elementos para proceder a la destitución del mismo, lo que la hace comprensible y concordante.” (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-233 de fecha 19 de febrero de 2009).
Ahora bien, el presente recurso funcionarial se circunscribe a la solicitud de declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio Nº OP/010800/Nº1085 de fecha 21 de octubre de 2004, suscrito por el Director de Personal (encargado), mediante el cual se le notificó del contenido de la Providencia Administrativa Nº 112 de fecha 21 de octubre de 2004, en la que se señaló que fue removida del cargo de Jefe del Centro de Atención por Abandono, Casa Hogar El Vigía, por considerar que el cargo que ocupaba es de libre nombramiento y remoción y el oficio Nº OP/010800/Nº1367 de fecha 10 de diciembre de 2004, mediante el cual se le informó que había sido retirada del referido Instituto.
Por su parte, el Juzgador de Instancia señaló que “(…) haciendo un análisis de los antecedentes administrativos se evidencia al folio 101, el registro de Datos de Personal que especifica la condición de cargos fijos, así como anexo al folio 105, relativo al Movimiento de Personal, Planilla FP-019, que señala su ingreso en el año 1.982 (sic), al Departamento o Dirección Oficina Anexa El Vigía, Seccional Mérida, con el cargo de asistente del servicio social, por tal motivo este Tribunal observa que de conformidad con lo previsto en los artículos 86 al 94 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, la cual se encuentra vigente mientras no colide con la Ley del Estatuto de la función Pública, los funcionarios de carrera como el caso de marras, al haber quedado demostrada su condición e ingreso en la administración pública, y que fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción gozan de un período de disponibilidad por el lapso de un (1) mes en el cual la Oficina de Personal tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en la administración pública y dicha reubicación debe hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, todo ello con la finalidad de preservar la estabilidad y por ende la carrera del funcionario. En tal sentido habiendo quedado comprobado que la funcionaria querellante, ocupaba un cargo de carrera, anterior al cargo de libre nombramiento y remoción que detentaban actualmente, este Tribunal considera que unido al hecho que el ingreso fue anterior a la Constitución de 1.999 (sic), que prevé que los cargos en la administración pública deben ser por concurso público y de oposición, la querellante goza de estabilidad ya que su ingreso fue anterior a nuestra carta magna actual y en consecuencia la parte querellada deberá regresar a la querellante o reubicarla en un cargo de carrera similar o superior al que ocupaba para el momento de asumir el cargo de Jefa de Atención por Abandono y así se decide. (…)”.
En el caso que nos ocupa, debe esta Alzada señalar que ha sido establecido de manera reiterada por la jurisprudencia, entendiendo que los actos de remoción y retiro como diferentes, que producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.
De esta forma, se aprecia que los actos de remoción y de retiro, en los casos en que el funcionario removido de un cargo de libre nombramiento y remoción ostente la condición de funcionario de carrera, constituyen actuaciones separadas que implican procedimientos administrativos distintos, así, la remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción, en cambio, para que el retiro sea válido, debe producirse en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción y, en segundo lugar, haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera. Además, es importante mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo.
Así pues, el acto de remoción, en los casos de que se trate de un funcionario que había ejercido cargos de carrera, pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Así, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado.
Siendo esto así, observa esta Corte que el Juzgador de Instancia señaló que “(…) el acto administrativo impugnado se encuentra debidamente motivado y con prueba fehacientemente que la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, como Jefe de Atención por Abandono adscrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social del Instituto Nacional del Menor (…)”, y que del “(…) análisis de los antecedentes administrativos se evidencia al folio 101, el registro de Datos de Personal que especifica la condición de cargos fijos, así como anexo al folio 105, relativo al Movimiento de Personal, Planilla FP-019, que señala su ingreso en el año 1.982 (sic), al Departamento o Dirección Oficina Anexa El Vigía, Seccional Mérida, con el cargo de asistente del servicio social, por tal motivo este Tribunal observa que de conformidad con lo previsto en los artículos 86 al 94 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, la cual se encuentra vigente mientras no colide con la Ley del Estatuto de la función Pública, los funcionaros de carrera como el caso de marras, al haber quedado demostrada su condición e ingreso en la administración pública, y que fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción gozan de un período de disponibilidad por el lapso de un (1) mes en el cual la Oficina de Personal tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en la administración pública y dicha reubicación debe hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, todo ello con la finalidad de preservar la estabilidad y por ende la carrera del funcionario”, sin embargo, sostuvo que “(…) habiendo quedado comprobado que la funcionaria querellante, ocupaba un cargo de carrera, anterior al cargo de libre nombramiento y remoción que detentaban actualmente, este Tribunal considera que unido al hecho que el ingreso fue anterior a la Constitución de 1.999 (sic), que prevé que los cargos en la administración pública deben ser por concurso público y de oposición, la querellante goza de estabilidad ya que su ingreso fue anterior a nuestra carta magna actual y en consecuencia la parte querellada deberá regresar a la querellante o reubicarla en un cargo de carrera similar o superior al que ocupaba para el momento de asumir el cargo de Jefa de Atención por Abandono (…)”.
Ahora bien, esta Corte observa que las consideraciones arriba señaladas sobre la diferencia entre el acto de remoción y retiro han sido desconocidas por el Juzgador de Instancia, motivo por el cual declaró “(…) PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana LIBIA DEL SOCORRO MERCADO DE RINCON (sic) en contra del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR DEL ESTADO MÉRIDA. SEGUNDO: Se declara Parcialmente Nulo el Acto Administrativo, contenido en la comunicación Nro. 1.085 de fecha 21 de octubre de 2004 y en consecuencia se le ordena al Instituto Nacional del Menor del Estado Mérida, reubicar a la querellante en esa Institución en un cargo de carrera de similar o superior nivel o remuneración al que ocupaba para el momento en que fue admitida al cargo de libre nombramiento y remoción. TERCERO: Se ordena el pago de los salarios y demás beneficios laborales que no constituya prestación efectiva del trabajo a la querellante para la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo”.
Siendo esto así, debe esta Corte señalar que siendo que fue declarado que “(…) el acto administrativo impugnado se encuentra debidamente motivado y con prueba fehacientemente que la querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, como Jefe de Atención por Abandono adscrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social del Instituto Nacional del Menor (…)”, razón por la que consideró que le correspondía las gestiones reubicatorias conforme lo establece el Reglamento General de la Carrera Administrativa, no podía el Juzgador de Instancia declarar “(…) Parcialmente Nulo el Acto Administrativo, contenido en la comunicación Nro. 1.085 de fecha 21 de octubre de 2004 (…)”, por considerar que la querellante ingresó al Instituto Nacional del Menor con anterioridad a la Constitución de 1999, no podía el Juzgador de Instancia ordenar la reubicación “(…) a la querellante en esa Institución en un cargo de carrera de similar o superior nivel o remuneración al que ocupaba para el momento en que fue admitida al cargo de libre nombramiento y remoción”, pues, con tal declaración sólo procedería, en este caso, la reincorporación de la querellante por el período de un mes a los fines de que la Administración realice las gestiones reubicatorias, y mucho menos ordenar pagos íntimamente relacionados con dicho acto, pagos que estima esta Corte, que en el supuesto planteado no correspondían al accionante dada la declaratoria de nulidad parcial del acto de remoción de la que fue objeto -tal y como se explicó en líneas anteriores-, razón por la que resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación ejercida en fecha 13 de junio de 2006, por la abogada Francisca Uribarri Escobar, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor del Estado Mérida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 7 de junio de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, anula el referido fallo, por cuanto el mismo, al analizar los preceptos jurídicos contenidos en las disposiciones contenidas en los artículos 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aplicó una consecuencia jurídica distinta a la establecida en los mismos, siendo que lo que correspondía, tal como se explicó en líneas anteriores, era el ingreso a la querellante por el período de un (1) mes a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias y no el “(…) el pago de los salarios y demás beneficios laborales que no constituya prestación efectiva del trabajo a la querellante para la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo”, en consecuencia, resulta procedente el vicio de suposición falsa alegado por la parte apelante. Así se decide.
Vista la declaración que antecede, ello es, la nulidad de la que fue objeto el fallo apelado, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre el resto de las denuncias alegadas en la apelación ejercida por la parte recurrida, en consecuencia, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa a conocer del fondo de la controversia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil.
4.- Del fondo:
Ahora bien, observa esta Corte que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe a la solicitud de declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio Nº OP/010800/Nº1085 de fecha 21 de octubre de 2004, suscrito por el Director de Personal (encargado), mediante el cual se le notificó del contenido de la Providencia Administrativa Nº 112 de fecha 21 de octubre de 2004, en la que se señaló que fue removida del cargo de Jefe del Centro de Atención por Abandono, Casa Hogar El Vigía, por considerar que el cargo que ocupaba es de libre nombramiento y remoción y el oficio Nº OP/010800/Nº1367 de fecha 10 de diciembre de 2004, mediante el cual se le informó que había sido retirada del referido Instituto, para lo cual debe esta Corte revisar los mismos y a tal efecto observa:

4.1.- Del acto de remoción:
En primer lugar, observa este Órgano Jurisdiccional que la recurrente manifestó que el acto administrativo Nº OP/010800/Nº1085 de fecha 21 de octubre de 2004, adolece de contradicciones y defectos que la hacen anulable, por cuanto en el mismo la Presidenta del Instituto Nacional del Menor se contradice al reconocer que en el expediente personal consta la condición como funcionaria de carrera de su mandante y a su vez dice que el cargo que ocupa es de libre nombramiento y remoción. Asimismo, manifestó que el status laboral de funcionaria de carrera de su representada viene dado por los veintidós (22) años de servicio que ha prestado en el Instituto, que tal condición le otorga el derecho a la estabilidad laboral.
Señaló, que la destitución se fundamentó en el Decreto 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, que contempla cuales cargos son de confianza, pero que dicho Decreto se encuentra derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual señala expresamente cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción.
Siendo esto así, considera este Órgano Jurisdiccional que la referida denuncia está referida al vicio de falso de supuesto en que incurrió el ente recurrido al considerar que el cargo ostentado por la ciudadana Libia del Socorro Mercado de Rincón, es considerado como un cargo de libre nombramiento.
Sobre el vicio denunciado, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha definido el vicio de falso supuesto, de la siguiente manera:
“(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Matínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).
El anterior fallo ha sido ratificado por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras oportunidades, mediante la sentencia N° 1069 de fecha 2 de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno Vs. Contraloría General de la República.
Infiere esta Alzada de la sentencia parcialmente transcrita, que el vicio de falso supuesto se configura de dos formas a saber, la primera de ellas conocida como falso supuesto de hecho, que se da cuando la Administración al momento de dictar el acto administrativo lo fundamenta en hechos falsos o inexistentes, y la segunda es el llamado falso supuesto de derecho que se conforma cuando la Administración subsume los hechos ocurridos en un norma errada.
Siendo esto así, pasa esta Corte a revisar el contenido del Oficio OP/10800/Nº 1085 mediante el cual se le notificó del contenido de la Providencia Administrativa Nº 112 de fecha 21 de octubre de 2004, mediante la cual se removió a la querellante del cargo que ocupaba, a los fines de verificar si el acto impugnado adolece del vicio denunciado, cuyo texto es el siguiente:
“Visto el expediente personal de la ciudadana LIBIA DEL SOCORRO MERCADO (…) quien ocupa cargo de Jefe de Centro de Atención por Abandono (…) y por cuanto, el cargo del cual es titular la funcionaria es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 (2º aparte) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Decreto 1879 (artículo único) de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.870 de fecha 18 de diciembre de 1987, por tratarse de un cargo declarado de confianza, que por índole de sus funciones comprenden actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento de los niños y adolescentes en situación de abandono y/o peligro y el pronunciamiento jurídico emitido por la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo, dictado en fecha 22 de septiembre de 2003. A tal efecto, la funcionaria realiza las siguientes funciones: 1) Planifica, dirige y coordina y supervisa las actividades que realizan en el Centro. 2) Supervisa y controla la ejecución de los programas de atención a niños y/o adolescentes en situación de abandono e implementa los correctivos necesarios. 3) Dirige y coordina reuniones con el equipo técnico encargado de la ejecución de los programas de capacitación laboral de los niños y/o adolescentes 4) Evalúa el avance de los planes y cronogramas de actividades previstas. 5) Administra y controla el presupuesto de la unidad. 6) Vela por el cumplimiento de las normas de seguridad en el Centro para el resguardo de los niños y/o adolescentes. 7) Participa en el diseño y formulación de proyectos e instructivos de investigación en el área social, educativa y asistencial a ser implementados en el Centro. 8) Programa y controla la adquisición de bienes y materiales que requiere el Centro. 9) Asesora al personal técnico en materia de su competencia. 10) Lleva el control y registro de los niños y/o adolescentes que ingresen, permanezcan y egresen del Centro, a fin de registrar el comportamiento y desenvolvimiento de los mismos, en las actividades que realizan en el Centro. 11) Programa y dirige asambleas diarias a fin de analizar y evaluar las actividades del Centro, así como los problemas detectados con los niños y/o adolescentes y con el personal a objeto de dar solución a los mismos. 12) Elabora y presenta informe mensual de gestión y 13) Redacta y firma la correspondencia del Centro. Por las motivaciones que anteceden, esta Presidencia (…) decide: PRIMERO: Remover a la ciudadana LIBIA DEL SOCORRO MERCADO, (…) del cargo de Jefe de Centro de Atención por Abandono (…). SEGUNDO: Por cuanto consta de su expediente personal, su condición de funcionaria de carrera, a partir de la fecha de esta decisión, pasa a situación de disponibilidad, conforme a lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
De la lectura del acto administrativo parcialmente transcrito supra, se desprende que el mismo fue motivado tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública –artículo 19 segundo aparte- como en el Decreto 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.870 del 18 de diciembre del mismo año.
Así, considera necesario traer a colación el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual sirvió de fundamento para la Administración para remover a la querellante, el cual establece que:
“Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquéllos que son designados y removidos libremente de sus funciones entre los cuales se encuentra los cargos de alto nivel o de confianza.
Ahora bien, observa esta Corte que la querellante ingresó al Instituto Nacional del Menor en fecha 1º de diciembre de 1982, según se evidencia de la constancia de trabajo que riela al folio dieciocho (18) del presente expediente, por lo que resulta forzoso señalar que para ese entonces se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, la cual establecía, al igual que la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, considera oportuno para esta Corte traer a los autos el contenido de los artículos 2 y 4 de la Ley de Carrera Administrativa.
“Artículo 2.- Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 4.-Se considera, funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:
(…omissis…)
3º Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República, mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el Consejo de Ministros”. (Destacado de esta Corte).
Por otra parte, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo único de Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 33.870 de fecha 18 de diciembre de 1987, el cual igualmente sirvió de fundamento para la Administración para considerar que el cargo desempeñado por la recurrente es de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, el cual establece:
“ARTÍCULO ÚNICO: A los fines del Ordinal 3º del Artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de confianza a los cargos del Instituto Nacional del Menor, que por la índole de sus funciones comprendan actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento al menor, cuyos códigos, Grados y Denominaciones de clases se discriminan a continuación:
CÓDIGO GRADO DENOMINACIÓN DE CLASE
(…omissis…)
79.532 23 Jefe de Centro de Atención por Abandono”.
Ello así, observa esta Alzada que mediante el referido Decreto, fueron determinados los cargos del Instituto Nacional del Menor que, por la índole de sus funciones, -actividades de asistencia, protección educación y tratamiento al menor- debían ser considerados de confianza y como tal libremente removibles, incluyendo en dicha categoría el cargo desempeñado por la hoy recurrente, esto es, el de Jefe de Centro de Atención por Abandono.
En este contexto, vale destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció en las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV, la regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles.
Así lo dejó establecido la Carta Fundamental indicando que:
“Artículo 144 La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
“Artículo 146 Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)”. (Destacado de la Corte).
Las aludidas normas Constitucionales confieren reserva legal para la regulación de las relaciones de empleo público.
Así, encontramos que la Ley del Estatuto de la Función Pública, desarrolló el citado mandato constitucional, instituyendo lo inherente a la función pública. Dicho Estatuto contiene mecanismos destinados a garantizar el correcto funcionamiento de la Administración: los concursos, las evaluaciones y las medidas disciplinarias; estatuyendo además de manera específica en sus artículos 19 al 21 los cargos que, por la naturaleza de sus funciones deben ser considerados de libre nombramiento y remoción (Alto Nivel y Confianza).
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha aceptado que aun siendo materia de la reserva legal, es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales. Indicando que no es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder. (Vid. Sentencia N° 1.412 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de julio de 2007, caso: Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En ese mismo sentido, la aludida Sala en la citada sentencia señaló que:
“En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas’)”.
Ahora bien, el ente querellado, esto es el Instituto Nacional del Menor, según lo dispone su Ley de creación, “es un organismo de protección, asistencia y tratamiento de los menores que se encuentren en situación irregular y ejecutor de la política de infancia, juventud y familia, en lo que se refiere a la prevención de situaciones que afecten al menor y a la familia conforme al Plan General de Protección y Desarrollo Social de la Infancia, la Juventud y la Familia, formulados por el Ejecutivo Nacional”.
De allí, encontramos que la actividad que despliega dicho ente, está encomendada a la sagrada labor de protección y asistencia de los niños y adolescentes y mediante Decreto N° 1.879 de fecha 18 de diciembre de 1987, fueron determinados los cargos que, por la índole de sus funciones, -actividades de asistencia, protección educación y tratamiento al menor- debían ser considerados de confianza y como tal libremente removibles, incluyendo en dicha categoría el cargo desempeñado por la hoy recurrente, esto es, el de Jefe de Centro de Atención por Abandono.
Asimismo, es oportuno señalar que la Ley de Carrera Administrativa, había regulado en su artículo 4 los funcionarios que se consideraban libremente removibles, dejando en su ordinal tercero (3°) la posibilidad de que mediante Decreto el Presidente de la República, excluyera a ciertos funcionarios de la carrera administrativa, en virtud de la índole de sus funciones.
No obstante, la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, pasó a determinar los cargos que por la naturaleza de sus funciones debían ser catalogados como de libre nombramiento y remoción, con lo que la Ley aplicable al Instituto Nacional del Menor es la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de ser éste el estatuto general, que rige las relaciones de empleo público y que regula la categoría de funcionarios de confianza y de alto nivel.
Ahora bien, en el caso bajo análisis, se reitera, el ente querellado motivó su decisión de remover a la actora, tanto en el referido Decreto 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, como el artículo 19 segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece -se reitera- que “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. (…) Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 eiusdem, conforme a los cuales se clasifica cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel -artículo 20- y cuáles atienden a la naturaleza de confianza -artículo 21-.
Ello así, se tiene que la Administración procedió a fundamentar la remoción del querellante en lo dispuesto tanto en el Decreto antes comentado como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando la naturaleza de confianza del actor, cuando dicha categoría de funcionarios -los de confianza- se encuentra descrita en el artículo 21 de la referida Ley.
En este contexto, resulta oportuno hacer referencia a las funciones desempeñadas por el recurrente, las cuales fueron expresamente señaladas en el acto impugnado y conforme a las cuales el actor desempeñaba las siguientes tareas:
“A tal efecto, la funcionaria realiza las siguientes funciones: 1) Planifica, dirige y coordina y supervisa las actividades que realizan en el Centro. 2) Supervisa y controla la ejecución de los programas de atención a niños y/o adolescentes en situación de abandono e implementa los correctivos necesarios. 3) Dirige y coordina reuniones con el equipo técnico encargado de la ejecución de los programas de capacitación laboral de los niños y/o adolescentes 4) Evalúa el avance de los planes y cronogramas de actividades previstas. 5) Administra y controla el presupuesto de la unidad. 6) Vela por el cumplimiento de las normas de seguridad en el Centro para el resguardo de los niños y/o adolescentes. 7) Participa en el diseño y formulación de proyectos e instructivos de investigación en el área social, educativa y asistencial a ser implementados en el Centro. 8) Programa y controla la adquisición de bienes y materiales que requiere el Centro. 9) Asesora al personal técnico en materia de su competencia. 10) Lleva el control y registro de los niños y/o adolescentes que ingresen, permanezcan y egresen del Centro, a fin de registrar el comportamiento y desenvolvimiento de los mismos, en las actividades que realizan en el Centro. 11) Programa y dirige asambleas diarias a fin de analizar y evaluar las actividades del Centro, así como los problemas detectados con los niños y/o adolescentes y con el personal a objeto de dar solución a los mismos. 12) Elabora y presenta informe mensual de gestión y 13) Redacta y firma la correspondencia del Centro”.
De la lectura de las funciones desempeñadas por la querellante, las cuales no fueron contradichas por ésta en su recurso, se desprende el alto grado de confianza del cargo por ella desempeñado, pues en el ejercicio de sus tareas como Jefe de Centro de Atención por Abandono, le estaba encomendada la labor de supervisión, orientación, evaluación, compañía, custodio y resguardo de los niños y adolescentes del Instituto querellado, evidenciándose además que dicho cargo implica, inclusive, el suministro de medicamentos -siguiendo instrucciones médicas- de lo que resulta evidente que motivado al cuido, cercanía y asistencia que mantienen con los niños y adolescentes, el referido cargo de Jefe de Centro de Atención por Abandono, debe ser de absoluta confianza de las máximas autoridades del ente. (Vid. sentencia Nº 2007-1632 de fecha 3 de octubre de 2007, dictada por esta Corte, caso: Enber José Leonice Toro Vs. Instituto Nacional Del Menor).
En el mismo contexto, considera esta Corte, que por cuanto la remoción del querellante se produjo como consecuencia de encontrarse desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, el hecho de que el acto impugnado se encuentre jurídicamente fundamentado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (norma genérica que establece los tipos de cargos en la Administración Pública), y en el Decreto N° 1.879 publicado en la Gaceta Oficial N° 33.870 de fecha 18 de diciembre de 1987, tal circunstancia resulta insuficiente para declarar la nulidad del mismo, pues sea uno u otro el carácter con el cual se haya calificado el cargo de Jefe de Centro de Atención por Abandono que desempeñaba la recurrente, lo cierto, tal como consta en el presente expediente, es que el mismo era un cargo de libre nombramiento y remoción, debido al alto grado de confianza que tenía el mismo.
Al respecto, resulta oportuno señalar que ya este Órgano Jurisdiccional se ha pronunciado sobre el principio de conservación de los actos administrativos, indicando al respecto que debe procurarse que los actos alcancen el fin al cual están destinados, -siempre que éste sea legítimo- para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación.
En ese sentido se pronunció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en un caso similar al que nos ocupa en la que se sostuvo lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, debe esta Corte destacar que en el caso de autos a pesar de las observaciones realizadas por la Administración Pública sobre la calificación simultánea del cargo ejercido por la querellante como de ‘Confianza’ o de ‘Alto Nivel’, debe atenderse primordialmente al hecho cierto de que el cargo ejercido por la querellante al momento de su remoción se configura como un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual determina que el acto administrativo impugnado posee una utilidad propia pues a través del mismo se puede alcanzar el fin al cual está destinado, siendo que la concreción efectiva de dicho fin representa un valor jurídico que obliga a conservar los efectos del acto, por cuanto la finalidad intrínseca del acto –remoción de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción- se cumple sin infringir el ordenamiento jurídico, de lo que deriva como correlato el deber de respetar el valor que representa el acto administrativo destinado a cumplir un fin antes aludido. Como consecuencia de lo anterior, surge en el caso de autos la necesidad de aplicar los efectos del principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados –si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación (…)”. (Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 25 de julio de 2007, caso: Omara del Carmen González de Plaza).
Aplicando el anterior criterio al caso de autos, encontramos que el acto administrativo impugnado, a pesar de haber incurrido en la indeterminación relativa a que fue dictado conforme al Decreto 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no en el artículo 21 de la referida Ley, cumple con el fin al que está destinado, esto es, remover al actor de un cargo que, en atención a la naturaleza de las funciones desempeñadas por éste era calificado como de libre nombramiento y remoción, siendo que tal fin se presenta del todo como legítimo, que no contradice en nada el ordenamiento jurídico, sin que se haya producido en modo alguno indefensión en la esfera jurídica de la querellante. Así se declara.
No obstante lo anterior, debe esta Corte conminar al ente querellado a que, en adelante, fundamente sus actos administrativos en las disposiciones normativas aplicables conforme a las circunstancias específicas de cada caso, ello en atención a los principios de economía, eficacia, objetividad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza que el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública establece como aquellos que deben informar la actividad de la Administración.
En virtud de las consideraciones precedentemente realizadas, debe esta Corte desestimar el alegato referido a que la Administración se fundamentó en una norma derogada. Así se declara.
En segundo lugar, observa esta Corte que la recurrente sostuvo que la Administración al reconocer la condición de funcionario público de carrera de su representada, su remoción debe darse en razón al procedimiento administrativo previsto en el Capítulo III de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en el oficio no consta ninguna causa justificada para la destitución de su mandante, por lo que su remoción se realizó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Así, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
En tal sentido, resulta pertinente destacar, que el acto administrativo que hoy se impugna no es consecuencia de un procedimiento disciplinario, mediante el cual se haya producido la destitución de la querellante y en efecto su separación de la Administración, por el contrario, su remoción y retiro del Instituto querellado, se fundamenta en que la querellante, ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, para lo cual sólo se requiere la voluntad del máximo jerarca del Instituto querellado, de remover a la recurrente de su cargo, por lo que no resulta necesario que la Administración lleve a cabo un procedimientos administrativo previo para remover a un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional, desestimar el alegato expuesto por la querellante. Así se declara.
4.2.- Del acto de retiro:
En primer lugar, se evidencia que en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la parte accionante señaló que el oficio Nº OP/010800/Nº 1367 de fecha 10 de diciembre 2004, adolece de contradicciones y defectos que lo hacen anulable, por cuanto la Presidenta del Instituto reconoció de manera expresa que su defendida es funcionaria público de carrera, al indicar la existencia del período de disponibilidad, el cual le fue otorgado, período que sólo le es otorgado a los funcionarios de carrera y no a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.
Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia, señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. (Destacado de esta Corte).
En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que “(…) se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló “(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)” en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado y así se decide”.
Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Así, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatorias internas, es decir dentro del propio organismo.
Ahora bien, pasa esta Corte a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias, así, previa revisión de los autos, observa esta Corte que al folio 299 del presente expediente, corre inserto el Memorando Po-010800/1272 de fecha 23 de noviembre de 2004, emanado de la División de Reclutamiento y Selección del Instituto Nacional del Menor, dirigido a la Oficinal de Personal, mediante el cual solicitó que se realizaran los trámites necesarios para reubicar a la querellante, y a través del Memorando OP-802-Mem. Nº 599 s/f la División de Reclutamiento y Selección, informó a la Oficina de Personal que “(…) no existen cargo vacantes de similar o de mayor jerarquía (…)”, para proceder a reubicar a la ciudadana Libia Mercado, sin que observara este Órgano Jurisdiccional que se haya dado lugar a los trámites necesarios para tal reubicación, como los oficios dirigidos a las diferentes oficina del referido Instituto o a los diferentes entes de la Administración Pública, por lo que resulta evidente para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el ente recurrido no realizó las gestiones reubicatorias externas, ni mucho menos internas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues tal como se estableció en líneas anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben tratar de cumplirse “(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”.
De tal manera que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, no se realizó debidamente las gestiones reubicatorias, a los fines de lograr la ubicación de la funcionaria removida en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ésta ostentó, razón por la cual esta Corte, debe declarar nulo el acto administrativo de retiro, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera y declarar procedente la referida denuncia. Así se decide.
Ahora bien, vista la nulidad únicamente del acto de retiro, observa esta Corte que la recurrente solicitó se le pagaran a modo de indemnización, los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, por cuanto ésta continuaba siendo funcionaria pública, por lo que debe este Órgano Jurisdiccional reiterar que si bien es cierto que el acto administrativo de retiro, es consecuencia, inmediata del acto administrativo de remoción, éstos son actos administrativos diferentes (Vid. Sentencia Nº 2007-2262, de fecha 17 de diciembre de 2007, caso: Evilacio José Lugo Martínez Vs. El Ministerio de Energía y Minas).
Siendo ello así, debe acotarse, tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: Cruz J. Esqueritt Vs. El Concejo Del Municipio Libertador Del Distrito Capital, entre otros), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro (por cuanto, el acto de remoción fue declarado caduco), sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: Miguel Enrique Peña Gutiérrez Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara”. (Destacado de esta Corte).
Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, en criterio de quien aquí decide, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, resultan improcedentes, pues se insiste, tal como se señaló anteriormente, el acto de remoción y retiro, son distintos, y en el caso de autos, sólo procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, el cual vale acotar, fue efectivamente declarado nulo, quedando plenamente válido el acto de remoción, por lo que corresponde, únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que Instituto Nacional del Menor, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la recurrente, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se declara.
En segundo lugar, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial de la ciudadana Libia del Socorro Mercado de Rincón, señaló que al momento de la remoción de la misma, estaba vigente el Decreto Presidencial Nº 3.154 en el cual se prorroga la inamovilidad laboral desde el 01 de octubre de 2004 hasta el 30 de marzo de 2005, por lo que la destitución de la cual fue objeto su representada es violatoria del derecho a la defensa, el derecho al trabajo, el principio de la legalidad, el debido proceso y la inamovilidad laboral.
Al respecto, debe esta Corte señalar que si bien es cierto que el Decreto Presidencial Nº 3154 de fecha 30 de septiembre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.034 de la misma fecha, que prorroga la inamovilidad laboral contenida en el Decreto N° 2.806 de fecha 13 de enero de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.034, se encontraba vigente para el momento en que fue removida la querellante del cargo que ocupaba, también es cierto que dicha inamovilidad laboral especial es dictada a favor de los trabajadores del sector privado y del sector público regidos por la Ley Orgánica del Trabajo.
En tal sentido, se observa que el referido Decreto señaló lo siguiente:
“Artículo 2.- Los trabajadores amparados por la prórroga de la inamovilidad laboral especial no podrán ser despedidos, desmejorados, ni trasladados, sin justa causa, calificada previamente por el Inspector del Trabajo de la jurisdicción, de conformidad con lo previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. El incumplimiento de esta norma dará derecho al trabajador o trabajadora a solicitar el reenganche correspondiente. Ello no excluye la posibilidad de convenios o acuerdos entre patronos y patronas, por una parte, y trabajadores y trabajadoras, por la otra, para lograr la reducción de personal, mediante el procedimiento de negociación colectiva voluntaria establecido legalmente para tal fin”.
“Artículo 4.- Quedan exceptuados de la aplicación de la prórroga de la inamovilidad laboral especial prevista en este Decreto, los trabajadores que ejerzan cargos de dirección, quienes tengan menos de tres (3) meses al servicio de un patrono, quienes desempeñen cargos de confianza, quienes devenguen para la fecha del presente Decreto un salario básico mensual superior a seiscientos treinta y tres mil seiscientos bolívares (Bs. 633.600,00) y los funcionarios públicos del sector público, quienes conservan la estabilidad prevista en la normativa legal que los rige”. (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, de la lectura de los artículos señalados ut supra, evidencia este Órgano jurisdiccional que dicho decreto no ampara a los funcionarios públicos y dado que la querellante ocupa un cargo de esta categoría, el referido alegato debe ser desestimado. Así se declara.
Finalmente, no puede esta Corte dejar de observar que la querellante manifestó que el posee veintidós (22) años de servicio prestado de forma ininterrumpida en el Instituto Nacional del Menor, y que se desempeñó como Promotora Social del Consejo del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida durante dos (2) años y siete (7) meses, acumulando en la Administración Pública veinticuatro (24) años y nueve (9) meses, que por tal motivo se encuentra en período de jubilación.
Ello así, con relación al beneficio de la jubilación solicitada por el recurrente en sede administrativa, se debe precisar las siguientes consideraciones:
Así, el derecho a la jubilación constitucionalmente se encuentra consagrado en los siguientes términos:
“Artículo 80.- El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida (…)”.
Artículo 86.- Toda persona tienen derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social (…)”.
Igualmente, resulta oportuno traer a colación el supuesto previsto en el literal “a” del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios (…)”.
Ahora bien, debe entonces estudiarse la situación particular de la recurrente a los fines de verificar si efectivamente la misma reúne los requisitos necesarios para gozar del beneficio de la jubilación.
La recurrente consignó anexo al escrito libelar, copia de la “Solicitud de pago – Asignación Especial” en la cual se evidencia que la querellante ingresó el 1º de diciembre de 1982, en el Instituto Nacional del Menor, siendo la fecha de egreso el 5 de diciembre de 2004, por lo que estima que el tiempo de servicio que la accionante desempeñó sus servicios en el Instituto querellado fue de veintidós (22) años y cuatro (4) días.
Asimismo, verifica esta Corte al folio cuarenta (40) del expediente, el documento contentivo de los “Antecedentes de Servicio”, emanado de la Alcaldía del Municipio Alberto Adriani del Estado Mérida, del que se constata como fecha de ingreso de la ciudadana Libia Mercado, el 3 de febrero de 1980, siendo la fecha de egreso el 30 de septiembre de 1982, por lo que se observa que el tiempo de servicio que la accionante desempeñó sus servicios en la referida Alcaldía fue de dos (2) años, siete (7) meses y veintisiete (27) días.
Siendo esto así, se insta a la Administración a revisar si la ciudadana Libia del Socorro Mercado de Rincón, cumple con los requisitos para que el sea otorgado el beneficio de la jubilación.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara parcialmente con lugar el recurso contencioso y se ordena la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que Instituto Nacional del Menor, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la recurrente, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad, y a los fines de que revisen si la misma cumple con los requisitos para que le sea otorgado el beneficio de la jubilación. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida ejercida en fecha 13 de junio de 2006, por la abogada Francisca Uribarri Escobar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.818, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DEL MENOR DEL ESTADO MÉRIDA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, en fecha 7 de junio de 2006, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Evely Herrera Parra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.076, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana LIBIA DEL SOCORRO MERCADO DE RINCÓN, titular de la cédula de identidad Nº 5.510.295.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- ANULA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, corresponde únicamente la reincorporación del querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que Instituto Nacional del Menor, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del recurrente, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad, y se revise si cumple con los requisitos para que le sea otorgado el beneficio de la jubilación.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2006-001667
En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,