TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2008-001551
En fecha 7 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 814-08 de fecha 25 de septiembre de 2008, emanado de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, anexo al cual remitió las copias certificadas de actuaciones relacionadas con el expediente contentivo del recurso de nulidad ejercido “contra la actuación material”, conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, por la abogada Ana Elizabeth Reyes Ramos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.269, actuando con el carácter de apoderada judicial del BANCO CARONÍ, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrito inicialmente ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 20 de agosto de 1981, bajo el Nº 17, Tomo A nº 17, Folios 73 al 149, transformado en Banco Universal, según modificación de fecha 15 de agosto de 1997, que consta bajo el nº 22, Tomo A Nº 23, Folios 143 al 161, del referido Registro, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 22 de septiembre de 2008, por la abogada Ana Elizabeth Reyes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 3 de junio de 2008, “por el cual se niega la medida cautelar y el amparo cautelar ejercidos conjuntamente”.
En fecha 15 de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable para casos como el de autos, de conformidad con el criterio establecido por esta Corte en decisión Nº 2007-378 del 15 de marzo de 2007. Asimismo se ordenó notificar a las partes, en el entendido que una vez vencido el lapso de seis (6) días continuos concedidos por el término de la distancia y constara en autos el recibo de las últimas de las notificaciones ordenadas, comenzaría la tramitación del mencionado procedimiento. Se libraron los oficios de notificación respectivos. Finalmente, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
El 15 de diciembre de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia del envío de la Comisión ordenada en la anterior decisión, a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
En fecha 10 de febrero de 2009, se recibió del Juzgado de los Municipios Atures y Autana de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, oficio N° 2009-026, de fecha 22 de enero de 2009, anexo al cual remitió las resultas de la comisión N° 2009-004 (nomenclatura de ese Juzgado) librada por esta Corte en fecha 15 de octubre de 2008, la cual se ordenó agregar a los autos en fecha 16 de marzo de 2009, en el entendido de que en el día siguiente se daría inicio al cómputo de los días concedidos por el término de la distancia, y se fijó el décimo día de despacho siguiente al vencimiento del referido término, para que las partes presentaran sus informes.
Por auto de fecha 16 de noviembre de 2009, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
El 17 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO EJERCIDO CONTRA LAS VÍAS DE HECHO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR
La abogada Ana Elizabeth Reyes Ramos, actuando con el carácter de apoderada judicial de Banco Caroní, C.A. Banco Universal, recurrió contra “la actuación material de la Alcaldía del Municipio Atures Amazonas” conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que su representada es propietaria de un inmueble constituido por un lote de terreno ubicado en la Avenida Orinoco de Puerto Ayacucho, Municipio Atures del Estado Amazonas “cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: En una extensión de 2,40 mts., 47,70 mts. Y 2,50 mts. con Calle de Monte Bello; SUR: En una extensión de 51,50 mts., 2,50 mts. con Calle de Monte Bello: ESTE: En una extensión de 67,40 mts. con Avenida Orinoco; y, OESTE: En una extensión de 76 mts, 2,60 mts. con Calle de Monte Bello, según se evidencia de documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésimo Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 30 de abril de 1999, inserto bajo el nº 29, Tomo 20 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, y protocolizado el 03 de Junio de 1999 por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Atures, Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, quedando registrado bajo el Nro.48, Folio 144 al 147 del Protocolo Primero Principal y Duplicado Tomo 1º A, 2do. Trimestre del año 1999 (…)”.
Destacó, que “sobre la parcela de terreno (…) mi representada ha ejercido el derecho de propiedad y los atributos inherentes al mismo, desde la fecha de su adquisición hasta el 23 de noviembre de 2007, oportunidad en la cual dicha parcela fue afectada con la finalidad de reubicar a los expendedores de verduras y frutas en carretillas y vehículos del Municipio Atures del Estado Amazonas”.
Refirió, que “mediante Acta de fecha 23 de noviembre de 2007, levantada por funcionarios del Municipio Atures del Estado Amazonas, pertenecientes al Concejo Municipal y a la Alcaldía de este Municipio –actuando en ejercicio de sus funciones– se afectó una parcela de terreno propiedad del Banco Caroní, Banco Universal, para la reubicación de uno de los rubros de comercialización de la economía informal, so pretexto de estar dando cumplimiento a la Ordenanza Sobre el Uso de los Espacios y Áreas Públicas para el ejercicio de la Actividad Económica Informal en el Municipio Atures y al denominado Acuerdo Nº 5, emanado del Concejo Municipal del Municipio Atures del Estado Amazonas, en fecha 9 de febrero 2007, transgrediendo de esta manera el derecho de propiedad de mi representada y las garantías constitucionales que le asisten, cuya tutela se solicita al Tribunal a su digno cargo mediante el ejercicio del presente recurso”.
Arguyó, que “en el caso bajo análisis, el Concejo Municipal del Municipio Atures dictó el Acuerdo Nº 5, con el objeto de reglamentar la ordenanza que regula el ejercicio de la economía informal en ese Municipio. En el marco de ese Acuerdo se designó al Ejecutivo Municipal, a través de la Dirección de Rentas Municipales, como órgano sancionador y regulador de la Ordenanza; no a la Dirección de Tesorería Municipal, que es el ente Municipal que funge como regulador en el Acuerdo”.
Continuó señalando, que “mediante el Acuerdo se prevé la reubicación de los comerciantes que ejerzan la economía informal en las Avenidas Orinoco y 23 de enero de la localidad y en cualquier espacio público, en general, según el ramo de actividad que ejercen. No previó el Acuerdo la reubicación de estos comerciantes informales en un área pública, concretamente, no la previó en una parcela de terreno propiedad privada, que previamente hubiere sido definida como área pública por la Alcaldía y aprobada por el Concejo Municipal. Entonces, mal pueden sostener los funcionarios municipales que la reubicación de los comerciantes informales en terrenos propiedad de mi representada se haya realizado dando cumplimiento al Acuerdo (…) no se previó en el Acuerdo Nº 5 la reubicación de comerciantes informales dedicados a este ramo de actividad, circunstancias éstas que permiten concluir que la actuación de la Administración Municipal del Municipio Atures del Estado Amazonas constituye una vía de hecho lesiva de los derechos de mi representada”.
De seguidas, indicó que “acudimos a su competente autoridad para solicitar la tutela del derecho a la propiedad que le ha sido lesionado a mi representada, producto de esta actuación material de la Administración Municipal de Atures; así como se sirva a ordenar la reparación de la situación jurídica que le ha sido infringida y proteja efectivamente el ejercicio pleno de los derechos constitucionales de la sociedad mercantil BANCO CARONÍ, BANCO UNIVERSAL, con fundamento en los argumentos de derecho que se exponen a continuación (…)”.
En el anterior orden de ideas, señaló que los derechos fundamentales de de su representada habían sido violados como consecuencia de la actuación material de la Administración del Municipio Atures, así, denunció como violados el derecho a la defensa y al debido proceso de su poderdante.
Posteriormente, requirió una protección cautelar de amparo, como sigue:
“En el caso que nos ocupa, recurrimos de la actuación de la Alcaldía del Municipio Atures del Estado Amazonas, constituida por el Acta del 23 de noviembre de 2007, que se erige como una vía de hecho, lesiva del derecho constitucional a la propiedad que tiene nuestra representada sobre el inmueble descrito supra, que –por lo demás– le garantiza el uso, goce y disposición sobre su bien.
Como ha sido expuesto, la violación de los derechos fundamentales de nuestra representada es consecuencia de la actuación material indebida de la Administración del Municipio Atures, la cual ha conculcado también los derechos a la defensa y al debido proceso administrativo, contemplados en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución.
Ante esta violación constitucional –materializada por la efectiva ocupación del terreno propiedad de mi mandante por comerciantes que ejercen la economía informal y la construcción de bienhechurías con similar objeto, producto de la actuación de la Administración– pedimos a Usted se sirva amparar a nuestra representada en el pleno ejercicio de los derechos constitucionales que le han sido violados y, en consecuencia, se sirva acordar amparo cautelar y dicte medida de desocupación de la parcela de terreno propiedad de nuestra representada y se le restituya el pleno ejercicio de los derechos sobre la misma, incluida la posesión, así como ordene la restitución de la misma al estado en que se encontraba antes de materializase la actuación de la Administración, conforme a lo previsto en los artículos 26 y 27 de la Constitución, en concordancia con el artículo 5 de la LOA.
Ahora bien, dada la violación a mi representada de los derechos y garantías constitucionales a la propiedad, a la defensa y al debido proceso, se hace apremiante el pronunciamiento del Juzgado a su digno cargo sobre la cautela solicitada, a los fines de lograr el restablecimiento de la situación jurídica que le ha sido infringida y que se le permita a nuestra representada el pleno ejercicio de los derechos constitucionales que le han sido conculcados en la forma más expedita posible.
En virtud de lo antes expuesto, pedimos que admitido como sea el recurso de nulidad interpuesto, sirva a pronunciarse sobre la providencia de amparo cautelar solicitada”.
De otra parte, requirió tutela cautelar, como sigue:
“Claro es que frente a esta actuación material de la Administración se requieren medidas reestablecedoras inmediatas, por lo que –para el caso que no se acuerde el amparo cautelar– solicito subsidiariamente la protección cautelar ordinaria consagrada en el Código de Procedimiento Civil.
La disposición del artículo 19 de la LOTSJ, en concordancia con los artículos 585 y 588 del CPC, permiten la adopción de medidas cautelares innominadas, orientadas a conservar el status quo, ante amenazas de vías de hecho, a paralizar la vía de hecho, en caso que ella se esté desarrollando; o modificar la realidad existente, en caso que la vía de hecho se haya ya consumado.
En virtud de lo expuesto y dado que basta con la presunción de la realización –inminente o actual– de una vía de hecho (actuación material) para la procedencia de la cautela; dado que, como en el caso que nos ocupa, esta presunción está supeditada a que no exista evidencia de título jurídico que ampara la actuación material; y, en virtud de que la presunción de buen derecho permite presumir también la existencia de graves perjuicios irreparables, siendo innecesario entrar a ponderar este elemento, pido formalmente al Tribunal a su digno cargo se sirva a ordenar la suspensión de los hechos lesivos descritos, la inmediata desocupación de la parcela de terreno propiedad de mi representada y se le restituya el pleno ejercicio de los derechos sobre la misma, incluida la posesión, así como ordene la restitución de la misma al estado en que se encontraba antes de materializarse la actuación de la Administración, conforme a lo previsto en los artículos 26 y 259 de la Constitución, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”.
Finalmente, señaló que “las restricciones y obligaciones a las que está sometida la propiedad urbana no pueden ser de tal naturaleza que impliquen una extinción o una limitación de un grado tal que la vacíe de contenido y, por tanto, lesione la esencia misma de ese derecho y lo desnaturalice, vaciándolo de contenido, por lo cual –en mérito de las consideraciones expuestas, ocurro en nombre de mi representada BANCO CARONÍ, BANCO UNIVERSAL, para atacar la vía de hecho realizada por el Municipio Atures del Estado Amazonas, materializada en la afectación ilegítima del terreno su propiedad”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 3 de junio de 2008, la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, se declaró competente para conocer del recurso de nulidad ejercido y la admisibilidad del mismo, asimismo, se pronunció sobre el amparo cautelar y la medida cautelar requeridos, como sigue:
“Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del Recurso de Nulidad conjuntamente con la solicitud de suspensión de los efectos del Acto Administrativo, y observa que en el presente caso el acto que se impugna y se estima lesivo a los derechos denunciados lo constituye el Acta de fecha 23 de Noviembre de 2007, suscrita por los ciudadanos Moisés Hermoso, en su carácter de Presidente de la Comisión Permanente de la Comisión de Economía, Uraima Prato, en su carácter de Directora de Tesorería Municipal abogado Carlos Vásquez, en su condición de Director de la Salud Municipal, abogada Amuraby España, en su carácter de jefe de OMDECU, Ingeniero Miguel Santiago, Representante de la Defensoría del Pueblo, José Martínez Presidente de la Comisión Indígena, Mariela Alvarado, Igor Navas, Nelly Delgado, Antonio Palomino, Margarita Jajoy, Enrique Morales, Huwildama Herrera y Domingo Fassio, representante de los Comerciantes Informales, por la que se le otorgó el permiso para el ejercicio económico informal hasta el 31 de Diciembre de 2007, cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometida al control jurisdiccional de esta Corte, de allí, que este Tribunal se declara competente para conocer del recurso de nulidad planteado, y por no constar en la presente demanda y sus recaudos presentados, la existencia de alguna causal de inadmisibilidad, se admite el referido recurso de nulidad, por no ser contrario a derecho ni a las buenas costumbres, siguiéndose el procedimiento establecido en el artículo 21 de la ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se decide.
(…)
Ahora bien, sujetándonos a estos requisitos, en el presente caso se advierte que el recurso principal va dirigido a impugnar el Acto Administrativo, contentivo de Acta de fecha 23NOV2003, suscrito por los ciudadanos Moisés Hermoso, en su carácter de Presidente de la Comisión Permanente de la Comisión de Economía, Uraima Prato, en su carácter de Directora de Tesorería Municipal abogado Carlos Vásquez, en su condición de Director de la Salud Municipal, abogada Amuraby España, en su carácter de jefe de OMDECU, Ingeniero Miguel Santiago, Representante de la Defensoría del Pueblo, José Martínez Presidente de la Comisión Indígena, Mariela Alvarado, Igor Navas, Nelly Delgado, Antonio Palomino, Margarita Jajoy, Enrique Morales, Huwildama Herrera y Domingo Fassio, representante de los Comerciantes Informales, por la que se le otorgó el permiso para el ejercicio económico informal, emanado de la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas.

Se alega fundamentalmente para sostener el recurso de amparo cautelar la violación del derecho de propiedad, derecho a la defensa y al debido proceso, de la parte querellante, todos de rango constitucional, consagrados en el artículo 115 y 49, numerales 1 y 3, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según alega, lo que guarda armonía con el carácter extraordinario que tiene el mencionado recurso porque traspasando situaciones sometidas a la tutela legal, fue creado como el instrumento puesto al servicio del ciudadano para defenderse contra hechos que violan directamente un derecho constitucional.

Ahora bien, por otra parte al exponer el petitorio de la solicitud hecha, pide la parte actora, se sirva acordar amparo cautelar y dicte medidas de protección cautelar que ordene la suspensión de los hechos lesivos descritos, la inminente desocupación de la parcela de terreno propiedad de la querellada y se le restituya el pleno ejercicios de los derechos sobre la misma, incluida la posesión, así como ordene la restitución de la misma al estado en que se encontraba antes de materializarse la actuación de la administración, conforme a lo previsto en los artículos 26 y 27 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

De lo anterior se desprende que la querellante pretende que se le restituya los derechos lesionados por la parte querellada, ordenándose la suspensión de los hechos lesivos descritos, tales como la inmediata desocupación de la parcela del terreno de propiedad de la querellante y se le restituya el pleno ejercicio de sus derechos sobre la misma, incluida la posesión, así como ordene la restitución de la misma en el estado en que se encontraba antes de materializarse la actuación de la Administración, alegando que se le violentaron sus derechos constitucionales al debido proceso, el derecho a la defensa, previstos en los artículos 26, 27 y 49 constitucionales.
En tal sentido, al referirse al amparo cautelar interpuesto con un recurso contencioso de anulación, ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia número 1.361, de fecha 20OCT2000, que:

‘Es importante señalar, que la solicitud de protección constitucional cautelar, debe estar precedida de tres requisitos indispensables y concurrentes, a saber:
° El fumus boni iuris de naturaleza constitucional, es decir la verosimilitud o apariencia del derecho reclamado de rango constitucional.
° En segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo, conocido comúmente como ‘periculum in mora’, esto es, que el daño o la amenaza de lesión a ese derecho constitucional no pueda, en modo alguno, ser reparado por la sentencia que se dicte en vía principal.
° Además, en aquellos casos en que se debata un asunto que pueda afectar al colectivo, debe analizarse un tercer requisito, comúnmente denominado por la doctrina ponderación de intereses, que no es mas que el estudio que se haga del caso concreto, para determinar si el amparo que se otorgaría, pudiera ocasionar una perturbación grave de los intereses generales, los derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero.
Con respecto al primero, esto es el fumus bonis iuris debe reputarse como probado cuando se trate de derechos constitucionales esto es, todo habitante de la República Bolivariana de Venezuela tiene derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, o al debido proceso, derechos denunciados como transgredidos; sin embargo, la lesión a tales derechos debe parecer como posible y realizable por el imputado. Además de esto, es fundamental que la cautela constitucional evite cualquier pronunciamiento sobre el fondo del recurso principal de nulidad, que haría incurrir al juzgador en una causal de incompetencia subjetiva, lesionando así el derecho a la defensa, y la garantía del debido proceso de las partes, cuyo asunto principal sería decidido sin sustanciar previamente el procedimiento pautado en las leyes.
Sin embargo, observa esta Corte que, no es suficiente que el querellante sea titular de derechos constitucionales, sino que adicionalmente es necesario la presencia de un evento o un hecho que pueda lesionar tales derechos y que, además, esa perturbación no pueda reparar la definitiva’.

Luego de ratificar la naturaleza del amparo cautelar, al afirmar que el mismo no es una acción principal sino subordinada y accesoria a la acción o recurso al cual se acumuló, y por tanto con un destino temporal, provisorio y sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción principal, refiere que:
‘Por lo tanto, como consecuencia inmediata de la naturaleza cautelar atribuida al amparo en esas situaciones, resulta imposible para el juez hacer pronunciamientos sobre el fondo del asunto que puedan significar una opinión de la constitucionalidad o legalidad del acto impugnado, ya que ese pronunciamiento se realizará al resolver la acción o el recurso principal. En otras palabras, como bien lo señaló la sentencia de la Sala Política Administrativa de fecha 10 de julio de 1991, Número de publicación 343, caso Tarjetas Banvenez:
‘(…)no puede el juzgador para acordar la suspensión de los efectos del acto denunciado como lesivo, encuadrar la situación planteada en la regulación o solución legal o sublegal de la misma, porque en tal hipótesis estaría diciendo, quiéralo o no, la nulidad del acto impugnado al pronunciarse determinadamente acerca de la existencia de uno de sus vicios, sea éste de procedimiento o de fondo, cuestión que forma parte del debate procesal probatorio que ha de instaurarse precisamente con motivo del recurso de nulidad.
Igualmente, precisa esta Corte que, por el mismo hecho de ser el amparo una cautela, resulta imposible para el juez por esta vía satisfacer anticipadamente la pretensión final del solicitante, la cual sólo puede serle concedida, de resultar ajustada a derecho, luego de la debida verificación de todo el proceso y una vez que el juzgador tenga la certeza requerida para sentenciar. En otras palabras, el amparo interpuesto conjuntamente con nulidad, únicamente puede tener efectos cautelares y nunca definitivos; si el solicitante pretende por este medio anticipar totalmente su pretensión, indudablemente tal solicitud será negada y tendrá, entonces, que esperar la decisión final que se producirá al sentenciar el recurso principal’.

En el presente caso, como antes se observó, visto que el hecho controvertido se refiere a la circunstancia de si se trata o no de que en la actuación de la Alcaldía del Municipio Atures del estado Amazonas, constituida por el acta de fecha 23NOV2007, que otorgó el permiso para el ejercicio de la economía informal, en el terreno propiedad del Banco Caroní, Banco Universal, para la reubicación de unos rubros de comercialización, se cumplieron o no con requisitos de orden legal, habría que distinguir para verificar si procede o no la suspensión de los efectos del acto por el cual se levanta dicha sanción, normas de rango legal o sublegal, ello en virtud de que si realmente se cumplieron los requisitos exigidos no podríamos referir que existiese una violación constitucional como la del derecho a la defensa o al debido proceso, y pudiese resultar en caso de existir alguna transgresión legal de que no estuviésemos en presencia de formalidad especial alguna, pero es el caso que como hemos visto, no puede el juzgador entrar en tal análisis por cuanto de hacerlo, podría constituir su pronunciamiento una decisión referida al fondo de la cuestión principal debatida, lo cual es objeto del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con el presente amparo, y que implica un adelantamiento de opinión, que no le está permitido hacer al juzgador.
Al respecto, ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia referida anteriormente:
‘Así, lo determinante para la resolución acerca de la pretendida violación constitucional, es que no sea necesario previamente al Juez constatar o pronunciarse sobre una violación de rango legal o sublegal. Por lo tanto, la lesión constitucional alegada mediante el ejercicio de la pretensión de amparo debe ser tal, que su comprobación dimane exclusivamente del contraste entre los hechos que fundamentan la pretensión y los derechos y garantías alegados como violados. Ello no obsta sin embargo, a que en una determinada situación se viole una norma legal o sublegal, y de manera refleja se viole también una norma constitucional. Por el contrario, los criterios antes expuestos, suponen que, a los efectos del medio excepcional de protección que representa el amparo, éste debe fundarse en una violación, o amenaza de violación directa de los derechos constitucionales’.

El anterior criterio, ratifica la posición de esta Corte de Apelaciones en el sentido de que no puede entrar a conocer de situaciones que impliquen un pronunciamiento sobre una violación de rango legal o sublegal, como en el presente caso, salvo aquellos en los que tal violación de normas de rango legal o sublegal, implique la violación de la norma constitucional. Y así se declara.
Por otra parte, el hecho de que no se acuerde la presente solicitud de amparo cautelar, en forma alguna implica correr el riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, circunstancia esta que hace igualmente improcedente la presente solicitud. Y así se declara.
En cuanto a la solicitud de la medida de suspensión de los efectos del Acto Administrativo contenido en el Acta de fecha 23 de Noviembre de 2007, esta Corte observa, que la apoderada judicial del querellante, fundamenta dicha solicitud en los artículos 26 y 259 de la Carta Magna, el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, alegando que basta con la presunción de realización de una vía de hecho para la procedencia de la cautela, dado que esta presunción está supeditada a que no exista evidencia de título jurídico que ampare la actuación material y en virtud, de que la presunción de buen derecho permite presumir también la existencia de graves perjuicios irreparables.
Al respecto, constata este Órgano Jurisdiccional, que para la procedencia de la medida solicitada por la apoderada judicial de la recurrente, la jurisprudencia ha establecido que el periculum in mora y fumus boni iuris, son requisitos que deben ser concurrentes, así se ha señalado en sentencia Nº 01 - 499, de fecha 02MAY2003 (publicada 07MAY2003), emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, que estable:
‘Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama’,
En lo que respecta al periculum in mora la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29OCT2002, proferido en el expediente Nº 2001-0566, estableció:
‘En consecuencia, ha reiterado la Sala en varias oportunidades, que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño eventual, por considerar el actor que se le ha expuesto al escarnio público, o porque se le causa un daño económico, sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación, lo cual no sucedió. Por tanto, al resultar insuficientes tales argumentos, y no constar en autos pruebas del daño irreparable alegado, debe forzosamente esta Sala desechar la medida solicitada.’
Por lo tanto, al comprobar este Tribunal Colegiado que la parte actora no trajo a los autos elemento alguno del que se pudiera desprender el alegato referido al supuesta existencia de graves perjuicios irreparables (periculum in mora), debe necesariamente declararse improcedente la medida de suspensión de los efectos del Acto Administrativo recurrido. Y así se declara.
Así, la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, declaró improcedente el amparo cautelar requerido, así como improcedente “la medida cautelar de suspensión de efectos”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
i.- De la Competencia :
Primeramente, esta Corte estima necesario revisar su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida por la abogada Ana Elizabeth Reyes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en fecha 3 de junio de 2008, que decidió la improcedencia del amparo cautelar así como de la medida cautelar requerida.
Al respecto, se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”.
Así las cosas, como quiera que el recurso de apelación que ocasionó la remisión del presente expediente a esta Corte fue ejercido contra la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar y de la medida cautelar requeridas, lo cual fue decidido por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, es decir contra una decisión recurrible dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, esta Corte resulta competente para conocer de la referida apelación, por ser la Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
ii.- Punto Previo :
Determinada como ha sido la competencia, y siendo que en el caso que nos ocupa se ejerció recurso de apelación contra la “declaratoria de improcedencia del amparo cautelar” y la “declaratoria de improcedencia de la medida cautelar requerida”, resulta necesario para esta Corte hacer la siguiente precisión:
La presente causa, fue recibida por esta Corte en virtud de la apelación ejercida en fecha 22 de septiembre de 2008 por la abogada Ana Elizabeth Reyes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en fecha 3 de junio de 2008, la cual declaró improcedente el amparo cautelar solicitado e improcedente la “medida de suspensión de efectos”, respectivamente.
Ahora bien, se observa que dicha apelación fue tramitada por esta Corte a través de un solo expediente. No obstante ello, vale destacar que dicha apelación, al ser ejercida contra dos declaratorias de asuntos distintos, esto es, el amparo cautelar y una medida cautelar, las mismas debían tramitarse mediante procedimientos distintos, lo cual fue establecido mediante decisión dictada por esta Corte, en fecha 15 de marzo de 2007, N° 2007-00378, en la que se determinó el procedimiento aplicable en determinadas causas que se encontraran sometidas a la consideración de esta Corte, en segundo grado de jurisdicción, indicando al efecto lo siguiente:
“(…) el procedimiento idóneo aplicable para las incidencias producto de las sentencias o autos que i) declaren inadmisible in limine litis los recursos contencioso administrativos interpuestos; ii) nieguen las medidas cautelares solicitadas por las partes, con excepción de las sentencias recaídas en los amparos cautelares, que serán decididos en atención a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; iii) resuelvan el procedimiento de oposición de las medidas cautelares, establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; iv) se pronuncien sobre la admisibilidad de una prueba promovida, así como sobre la oposición de la admisión de las pruebas promovida por la parte contraria, o por último; v) contengan un pronunciamiento interlocutorio que cause un gravamen irreparable a alguna de las partes (por ejemplo, aquellas que declaren la perención de la instancia o el desistimiento), es el que se encuentra previsto en los artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen un procedimiento para la sustanciación en segunda instancia de los recursos de apelación que se intenten contra este tipo de sentencias y que, dado su carácter interlocutorio, conlleva a la aplicación de los lapsos previstos para tales supuestos”. (Resaltado del original). (Negrillas de esta Corte).
Siendo esto así, y dado que en el presente expediente cursa apelación contra sentencia que decidió por una parte la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar ejercido y por otra la improcedencia de la medida cautelar requerida, y visto como se ha dicho que ambas causas tienen en segunda instancia un tratamiento disímil, es de advertirse que en el presente asunto se siguió el procedimiento de segunda instancia atendiendo al criterio establecido en la citada sentencia Nº 2007-00378, el cual, si bien no era el indicado para proveer sobre la apelación ejercida contra la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar, en modo alguno resulta menos garantista del derecho a la defensa que el establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual, en el presente fallo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima conveniente revisar en este fallo la conformidad en derecho tanto de la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar, como la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar requerida. Así de declara.
iii.- De la apelación presentada contra la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar
Determinada la competencia para conocer en alzada del amparo cautelar requerido en el caso de marras, es de observar que la parte actora ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar, razón por la cual resulta pertinente mencionar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el accionante considere lesionado algún derecho o garantía constitucional.
Ahora bien, se advierte que la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas declaró improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “habría que distinguir para verificar si procede o no la suspensión de los efectos del acto por el cual se levanta dicha sanción, normas de rango legal o sublegal, ello en virtud de que si realmente se cumplieron los requisitos exigidos no podríamos referir que existiese una violación constitucional como la del derecho a la defensa o al debido proceso, y pudiese resultar en caso de existir alguna transgresión legal de que no estuviésemos en presencia de formalidad especial alguna, pero es el caso que como hemos visto, no puede el juzgador entrar en tal análisis por cuanto de hacerlo, podría constituir su pronunciamiento una decisión referida al fondo de la cuestión principal debatida, lo cual es objeto del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con el presente amparo, y que implica un adelantamiento de opinión, que no le está permitido hacer al juzgador”.
Ahora bien, conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como lo dejó sentado esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”, Expediente Nº AP42-G-2008-000013).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Al respecto es de advertir, que la parte actora denunció como vulnerado el derecho al debido proceso y la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el derecho de propiedad, establecido en el artículo 115 del Texto Constitucional.
Ahora bien, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.
Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.”
Esbozado el alcance de derecho al debido proceso, esta Corte observa que la parte actora denunció la violación del derecho al debido proceso, limitándose a señalar que requería el otorgamiento de una medida cautelar de amparo constitucional y en consecuencia “(…) se les restablezca su derecho a la defensa y la garantía del debido proceso, suspendiendo los efectos del Acto administrativo impugnado, (…) hasta tanto se decida el fondo de la presente Acción de Nulidad, ello a los fines de impedir que la inconstitucional, ilegal y lesiva actuación de la Alcaldía del Municipio Maturín continúe vulnerando los derechos y garantías constitucionales y legales de mis Patrocinados, toda vez que sobre éstos se ha cernido una inmensa amenaza constituida por un Juicio Expropiatorio intentado por la Alcaldía del Municipio Maturín en su contra y que cursa en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil de esta Circunscripción Judicial, inserto al Expediente N° 13.906-2010. (Según la nomenclatura, interna de ese Tribunal), en el cual, la Parte Demandante en aquel procedimiento judicial, ha solicitado sea acordada la Ocupación Previa de conformidad con lo previsto en el Artículo 56 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, la cual de concretarse, como es obvio concluir, se traduciría en un gravamen de naturaleza irreparable por la definitiva”. (Negrillas del original).
Así, resulta pertinente destacar que la parte requirente de la protección simplemente se limitó a solicitar el decreto de una medida de amparo cautelar, sin especificar o ilustrar en modo alguno cómo a su parecer se verificaba el buen derecho para la procedencia de la misma, siendo que, tal como se ha dicho reiteradamente, la simple alegación no resulta suficiente, sino “que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción”.
Aunado a lo anterior, se advierte que de la revisión de las actas que componen el expediente, no se desprende al menos prima facie que la Administración no haya seguido el procedimiento respectivo, de tal manera que considera quien juzga, que en este etapa cautelar la parte requirente de la protección cautelar no demostró que se le hayan vulnerado el derecho al debido proceso y a la defensa denunciados. Así se decide.
En idéntico sentido se tiene que la actora denunció la violación del derecho a propiedad establecido en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:
“Artículo 115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”.
Sobre el aludido derecho, tanto la jurisprudencia como la doctrina, han señalado que si bien éste se encuentra sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general, dichas limitaciones deben ser establecidas con fundamento en un texto legal o reglamentario, no pudiendo establecerse restricciones de una magnitud tal que menoscabe en forma absoluta el mismo. (Vid. Sentencia N° 763 de fecha 23 de mayo de 2007de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso RCTV).
Ahora bien, observa esta Corte que la parte recurrente se limitó a exponer a lo largo de su escrito, una serie de alegaciones y afirmaciones sobre el supuesto menoscabo en su derecho de propiedad, sin argumentar ni probar de manera fehaciente cómo la Alcaldía del Municipio Atures del Estado Amazonas, le menoscabó el referido derecho con la presunta “afectación” de la “parcela de terreno propiedad del Banco Caroní, Banco Universal, para la reubicación de uno de los rubros de comercialización de la economía informal”.
En razón de ello, juzga esta Corte insuficientes los argumentos sostenidos por la accionante en esta etapa cautelar sobre la apariencia de buen derecho a los fines del otorgamiento de la protección solicitada. Así se decide.
Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la parte accionante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados como conculcados en el libelo, por lo que mal podría otorgarse dicha protección cautelar, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera improcedente la medida cautelar de amparo constitucional requerida, razón por la cual debe confirmar –con las modificaciones expuestas– la declaratoria realizada por el a quo. Así se decide.
iv.- De la apelación presentada contra la declaratoria de improcedencia la medida cautelar
Confirmada como fue la improcedencia del amparo cautelar requerido, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo advertir que si bien el a quo erró al estimar que la protección cautelar requerida por la actora se correspondía con la suspensión de efectos de un acto administrativo, cuando realmente se correspondía con una medida cautelar innominada, se tiene que la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas procedió a analizar la verificación del periculum in mora, requisito que debe verificarse en todo requerimiento del tipo, así, siendo que el Tribunal de la causa desestimó la protección cautelar al no constatar la existencia de una imposible reparación por el fallo definitivo, pasa esta Alzada a resolver sobre la apelación a la medida cautelar “innominada” con base en lo estipulado en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en cuyo pedimento la actora, señaló;
“La disposición del artículo 19 de la LOTSJ, en concordancia con los artículos 585 y 588 del CPC, permiten la adopción de medidas cautelares innominadas, orientadas a conservar el status quo, ante amenazas de vías de hecho, a paralizar la vía de hecho, en caso que ella se esté desarrollando; o modificar la realidad existente, en caso que la vía de hecho se haya ya consumado.
En virtud de lo expuesto y dado que basta con la presunción de la realización –inminente o actual– de una vía de hecho (actuación material) para la procedencia de la cautela; dado que, como en el caso que nos ocupa, esta presunción está supeditada a que no exista evidencia de título jurídico que ampara la actuación material; y, en virtud de que la presunción de buen derecho permite presumir también la existencia de graves perjuicios irreparables, siendo innecesario entrar a ponderar este elemento, pido formalmente al Tribunal a su digno cargo se sirva a ordenar la suspensión de los hechos lesivos descritos, la inmediata desocupación de la parcela de terreno propiedad de mi representada y se le restituya el pleno ejercicio de los derechos sobre la misma, incluida la posesión, así como ordene la restitución de la misma al estado en que se encontraba antes de materializarse la actuación de la Administración, conforme a lo previsto en los artículos 26 y 259 de la Constitución, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”.
Ahora bien, previamente ha señalado esta Instancia Jurisdiccional que las medidas cautelares constituyen un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, adoptándose entonces con el objeto de asegurar provisionalmente, durante todo el iter procedimental, bien sea los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, todo con el fin último de que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente.
No obstante, la norma invocada por la parte demandante –artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil–, establece dos requisitos básicos para que el juez de la causa confiera una medida que tenga por finalidad proteger a los justiciables, los cuales deben verificarse efectivamente y de forma concurrente, a saber: la presunción del derecho que se reclama y que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorecedora.
Ahondando sobre el punto anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. (Vid. Sentencia N° 1030 dictada en fecha 13 de junio de 2007, caso: Peltess de Venezuela, C.A.).
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación de la accionante, al momento de requerir la protección cautelar, se limitó a exponer lo supra citado, de lo cual no se desprende que la misma haya señalado en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, en el sentido de que sea irreparable el daño al dictarse la sentencia de fondo, aunado a que de la revisión de las actas y documentos que acompañan al escrito libelar, no se observa que consten medios de prueba o elemento alguno que hagan surgir en esta Corte la presunción de tal riesgo o la necesidad de otorgar la protección requerida. Así se declara.
Determinado lo anterior, y por cuanto la procedencia de la protección cautelar supone la concurrencia de los requisitos arriba mencionados, en esta oportunidad resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirmar la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar innominada requerida, con las modificaciones expuestas. Así se decide.
Concluyendo entonces, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta en fecha 22 de septiembre de 2008, por la abogada Ana Elizabeth Reyes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, y confirma –con las modificaciones expuestas– la decisión dictada por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en fecha 3 de junio de 2008. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 22 de septiembre de 2008, por la abogada Ana Elizabeth Reyes, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar y de la medida cautelar solicitadas, dictada por la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Menores y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en fecha 3 de junio de 2008, en el marco del recurso de nulidad ejercido “contra la actuación material”, conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, por la abogada Ana Elizabeth Reyes Ramos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.269, actuando con el carácter de apoderada judicial del BANCO CARONÍ, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrito inicialmente ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 20 de agosto de 1981, bajo el Nº 17, Tomo A nº 17, Folios 73 al 149, transformado en Banco Universal, según modificación de fecha 15 de agosto de 1997, que consta bajo el nº 22, Tomo A Nº 23, Folios 143 al 161, del referido Registro, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ATURES DEL ESTADO AMAZONAS”.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado, con las modificaciones expuestas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/18
Exp. Nº AP42-R-2008-00001551

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,