TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-N-2007-000415

En fecha 17 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados ANDRÉS JOSÉ LINARES BENZO y ANABELLA RIVAS GOZAINE, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.259 y 98.588, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS STIEFEL DE VENEZUELA, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 5 de febrero de 1993, bajo el número 74 del tomo 39-A-SGDO, contra los actos administrativos de fechas “(…) 17 y 19 de abril de 2007, y 13 de junio del mismo año, relacionados con las Autorizaciones de Adquisición de Divisas identificadas con los números 3338313, 3287267, 3338451 y 3476092 dictados por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), destinadas a la importación de los siguientes productos: CLIDETS, CLINDOXYL GEL, STIEVA-A CREMA, STIEVAMYCIN, DUOPLANT, FISIOGEL, OILATUM, PRURIX LOCIÓN, SOLUGEL, SASTID JABÓN y SUPROX SHAMPOO”.
En fecha 26 de octubre de 2007, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil y se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de decidir la admisión del Recurso Contencioso Administrativo.
El 12 de noviembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación, dictó y publicó decisión mediante la cual declaró la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso de nulidad, admitió el referido recurso y ordenó citar de conformidad con el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y Procuradora General de la República, asimismo, ordenó librar el cartel de los terceros interesados, previsto en el citado aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3º) día de despacho siguiente a que constaran en autos las citaciones ordenadas, el cual debería ser publicado en el Diario “EL UNIVERSAL”.
El 13 de noviembre de 2007, se libraron los oficios Nros. JS/CSCA-2007-0630, JS/CSCA-2007-0631 y JS/CSCA-2007-0633, dirigidos al Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), respectivamente.
El 13 de diciembre de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, presentó diligencia mediante la cual consignó el oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República.
En fecha 16 de enero de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó oficios de notificación dirigido a la Procuradora General de la República y al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
El 18 de enero de 2008, el abogado Andrés José Linares Benzo, apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, sustituyó poder Apud Acta, reservándose el ejercicio, en los abogados José Gregorio Torrealba R., Rosa Virginia Superlano, Alejandro Gallotti y Edgar Eduardo Berroterán V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 71.763, 27.678, 107.588 y 129.992, respectivamente.
En fecha 18 de enero de 2008, se recibió de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), oficio Nº CAD-PRE-CJ 000286, de fecha 14 de enero de 2008, anexo al cual remitieron copias certificadas del expediente administrativo.
El 21 de enero de 2008, esta Corte ordenó agregar el oficio proveniente de CADIVI, con sus anexos, para lo cual acordó la apertura de piezas separadas.
En fecha 22 de enero de 2008, el abogado Alejandro Gallotti, apoderado judicial del recurrente, solicitó se librara cartel.
En fecha 23 de enero de 2008, el Juzgado de Sustanciación señalo que “proveería lo conducente una vez conste en autos la última de las citaciones ordenadas”.
El 7 de febrero de 2008, se libró cartel de emplazamiento a los interesados, de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 12 de febrero de 2008, el abogado Alejandro Gallotti, apoderado judicial del recurrente, retiró el cartel de citación, para su correspondiente publicación en el diario “El Universal”.
El 19 de febrero de 2008, el abogado Alejandro Gallotti, apoderado judicial del recurrente, consigno cartel de citación publicado en el diario “El Universal”. Posteriormente, en fecha 20 de febrero de 2008 el Tribunal de Sustanciación ordenó agregarlo a los autos, a los fines que surta los efectos legales consiguientes.
En fecha 25 de febrero de 2008, el abogado Alejandro Gallotti, apoderado judicial del recurrente, solicitó reponer la causa al estado de librar nuevamente cartel de citación, debido a un error material incurrido en la publicación efectuada por el diario “El Universal”.
El 3 de marzo de 2008, el abogado Alejandro Gallotti, apoderado judicial del recurrente, consignó nuevo cartel de citación publicado en el diario “El Universal” en fecha 1 de marzo de 2008.
En fecha 4 de marzo de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos la publicación antes señalada y advirtió “ que el lapso de diez (10) días de despacho para el emplazamiento de los terceros interesados comenzó a transcurrir el primer (1er) día de despacho siguiente a la fecha de publicación del referido cartel -01-03-2008 (…)”.
El 31 de marzo de 2008, el abogado Alejandro Gallotti, ya identificado, consignó escrito mediante el cual solicitó se diera apertura al lapso probatorio.
En fecha 4 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación dio inicio al lapso probatorio conforme con lo estipulado en el artículo 21 aparte 12 de la Ley Orgánica del Tribunal supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 14 de abril de 2008, el abogado Edgar Berroteran, apoderado judicial del accionante, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 15 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado y advirtió que iniciaba el lapso de tres días de despacho para la oposición de las referidas pruebas.
El 22 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación dictó auto de admisión de las pruebas presentadas por el recurrente.
En fecha 23 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó librar oficio dirigido al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, a los fines que remitiera rogatoria a un Juez con Competencia en los Estados Unidos Mexicanos, para la evacuación de prueba de informes promovida por la parte actora.
El 29 de abril de 2008, se libró oficio Nro. JS/CSCA-2008-0404, dirigido al ciudadano Director de Ejecución de Convenios y Tratados del Ministerio del Poder Popular paras las Relaciones Exteriores.
En fecha 16 de mayo de 2008, el abogado Alejandro Gallotti, apoderado judicial del recurrente, solicitó se remitiera la rogatoria librada el 29 de abril de 2008.
El 21 de mayo de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, presentó diligencia mediante la cual consignó el oficio de notificación dirigido al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores.
En fecha 13 de noviembre de 2008, la abogada Anabella Rivas Gozaine, apoderada judicial del recurrente, solicitó prorroga del lapso de evacuación de pruebas.
El 17 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación negó la solicitud de prórroga del lapso de evacuación de pruebas y ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo.
En fecha 25 de noviembre de 2008, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 3 de diciembre de 2008, esta Corte ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 5 de diciembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 12 de febrero de 2009, se recibió oficio Nº 150 de fecha 26 de enero de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, anexo al cual se remitió nota signada con el Nº 1079, procedente de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en México.
Esta Corte ordenó agregar a los autos la Carta Rogatoria librada por el Juzgado de Sustanciación, donde dan cuenta que la actuación solicitada con la rogatoria no pudo practicarse.
En fecha 21 de mayo de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó el envío del expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 29 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
El 1 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó computar por Secretaría los días de despachos transcurridos desde el día 22 de abril de 2008 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de las pruebas), exclusive, hasta el 17 de noviembre de 2008, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas. Seguidamente la Secretaría certificó: “[…] que desde el día 22 de abril de 2008, exclusive, hasta el día 17 de noviembre de 2008, inclusive, transcurrieron ochenta y un (81) días de despacho correspondientes a los días 23,24, 29,30 de abril, 2, 5,6, 7,8, 9, 12, 13, 14, 16, 19, 20, 21, 22 de mayo, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 12, 16, 17, 18, 19, 25, 26, 30 de junio, 1, 2, 3, 8, 9, 10, 14, 15, 17, 21, 22, 23, 28, 29, 31 de julio, 5, 6, 11, 12, 13, 14 de agosto, 16, 17, 18, 22, 24, 25, 30 de septiembre, 1, 2, 6, 7, 8, 13, 16, 17, 21, 23, 24, 28, 31 de octubre, 3, 6, 7, 12, 13, 14, 17 de noviembre, todos del año 2008. Asimismo, se deja constancia que el lapso de prueba ultramarino de 6 meses precluyó el día 22 de octubre de 2008. ”
El 1º de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación, remitió el expediente a esta Corte.
El 7 de julio de 2009, se dio por recibido el expediente y se fijó el 3º día de despacho siguiente para dar inicio a la relación de la causa.
En fecha 13 de julio de 2009, se fijó el acto de informes en forma oral, para el día miércoles 24 de febrero de 2010.
El 24 de febrero de 2010, oportunidad fijada para el acto de informes, se dejó constancia que comparecieron los apoderados judiciales de ambas partes y el representante del Ministerio Público. Acto seguido, las partes consignaron escritos de conclusiones.
En la misma fecha, se recibió de la abogada Sorsire Fonseca La Rosa, actuando en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público, escrito de Opinión Fiscal.
El 25 de febrero de 2010, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tuvo una duración de veinte (20) días de despacho.
El 29 de abril de 2010, se dictó auto mediante el cual se dijo “Vistos”.
En fecha 3 de mayo de 2010, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 17 de octubre de 2007, los apoderados judiciales de Laboratorios Stiefel, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra los actos administrativos de fechas “(…) 17 y 19 de abril de 2007, y 13 de junio del mismo año, relacionados con las Autorizaciones de Adquisición de Divisas identificadas con los números 3338313, 3287267, 3338451 y 3476092 [respectivamente] (…)”, dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), que negó la “Autorización de Adquisición de Divisas”, fundamentándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “Los actos administrativos por los cuales CADIVI negó a LABORATORIOS STIEFEL sus solicitudes de liquidación de divisas, se encuentran viciados de nulidad absoluta conforme lo dispone el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Que “los referidos actos se encuentran incursos en el vicio de falso supuesto y en el consecuente vicio de incompetencia. Todo lo cual acarrea su nulidad por razones de ilegalidad.”
DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO
Que “la causa o calificación de los hechos en que se fundamentaron los actos recurridos es falsa, porque no existen los supuestos de hecho y de derecho que legitimen la expedición de tales actos, como lo es, en el caso concreto, el supuesto incumplimiento por parte de LABORATORIOS STIEFEL de la obligación contenida en el artículo 12 de la Providencia No. 61, modificada por la No. 66, que fue publicada en fecha 24 de enero de 2005, dictada por CADIVI, lo que a juicio de dicha Comisión justificó la negativa de liquidación de divisas a favor de nuestra representada”.
Que “(…) en fechas 17 y 19 de abril de 2007 y 13 de junio de este mismo año, LABORATORIOS STIEFEL fue notificado mediante correos electrónicos generados por el Sistema Automatizado de CADIVI (rusad@cadivi.gob.ve), de las negativas de autorización de liquidación de divisas cuya nulidad se solicita mediante el presente escrito”.
Que “En dichos actos el referido organismo señalo que nuestra representada incumplió con lo dispuesto en el artículo 12 de la Providencia No. 61, modificada por la No. 66, dictada en fecha 24 de enero de 2005, por la CADIVI (sic), el cual dispone expresamente lo siguiente:
“El importador no podrá ordenar el despacho o embarque de la mercancía desde el lugar de procedencia, antes de haberle sido otorgada la correspondiente Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), salvo que se trate de una importación bajo regímenes aduaneros especiales, en cuyo caso deberá obtener la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) previa la nacionalización de la mercancía”.

Que “(…) la disposición antes referida establece una regla general según la cual el importador, en este caso LABORATORIOS STIEFEL, que pretenda obtener divisas a través de los mecanismos establecidos por CADIVI, sólo podrá ordenar el despacho o embarque de la mercancía de que se trate una vez que haya le haya (sic) sido otorgada la correspondiente Autorización de Adquisición de Divisas”.
Los recurrentes argumentaron que “(…) CADIVI incurrió en falso supuesto de hecho al considerar que los embarques de las mercancías importadas por nuestra representada se produjeron antes de que se hubiesen otorgado las respectivas Autorizaciones de Adquisición de Divisas, por cuanto de las Cartas de Porte identificadas en el capítulo I de este escrito, se evidencia que en cada caso el embarque de las mercancías se realizó con posterioridad a la obtención de la respectiva Autorización de Adquisición de Divisas, independientemente de que las referidas Cartas de Porte hubieren sido emitidas en fechas anteriores a la obtención de esa Autorización”.
Alegaron que “CADIVI para fundamentar sus actos simplemente se limitó a indicar que la mercancía fue despachada con anterioridad a la obtención de la Autorización de Adquisición de Divisas, sin percatarse de que, si bien las referidas Cartas de Porte fueron emitidas en fecha anterior al despacho de la mercancía, ello no implica –en ningún modo- que las mercancías fueran embarcadas en fechas anteriores a la obtención de la autorización. Debió pues, CADIVI, y no lo hizo, verificar y constatar el contenido y alcance de las Guías de Porte para percatarse de que el embarque se produjo en todos los casos en una fecha posterior al otorgamiento de la AAD”.
Sostuvo que “(…) en el caso de la solicitud No. 3287267, la Carta de Porte fue emitida el 7 de noviembre de 2006, las divisas fueron autorizadas el 8 de noviembre de 2006, la orden de despacho fue dada el 11 de noviembre de 2006, posterior a la emisión de la AAD, y el despacho de la mercancía se efectuó el mismo 11 de noviembre de 2006.”
Que las cartas de Porte que tomó en cuenta CADIVI para concluir en las negativas a autorizar la Adquisición de Divisas no constituye prueba “de que una mercancía haya sido embarcada en un avión, sino tan sólo del contrato celebrado entre la línea aérea y el embarcador de la mercancía, de la aceptación de la carga y de las condiciones de transporte aplicables”.
Que asimismo, “(…) La Carta de Porte es un documento que se emite antes del embarque de la mercancía, en el momento en que el embarcador acuerda con el porteador (línea Aérea) el transporte de una determinada carga y las condiciones aplicables a ese transporte. Por consiguiente, en el transporte internacional es una práctica comercial reiterada que la Carta de Porte sea emitida en una fecha anterior a aquella en la que se realiza efectivamente el embarque de la mercancía, específicamente en circunstancias en las que haya escasez de espacios en los aviones y sea necesario reservar ese espacio con antelación”.
INCOMPETENCIA MANIFIESTA
Argumentaron que “(…) los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que la autoridad que los dictó es manifiestamente incompetente para ello”.

Resaltó que “(…) si el acto administrativo in comento adolece de Falso Supuesto, que vicia el elemento motivo o causa del acto, por los errores de hecho en que incurrió CADIVI respecto de los hechos alegados y probados en el expediente administrativo, tanto la doctrina como la jurisprudencia patrias han afirmado que el mencionado vicio acarrea igualmente el Vicio de Incompetencia, por cuanto la Administración al tomar su decisión, actuó sobre una hipótesis para la cual no tenía atribuida competencia y, en expresa violación del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (…)” (Resaltado propio)
Finalmente, solicitó que “(…) declare con lugar la presente solicitud de nulidad y anulados como sean los actos impugnados, ordene a CADIVI el otorgamiento de la autorización de liquidación de divisas, toda vez que LABORATORIOS STIEFEL cumplió a cabalidad con los requisitos legales para ello y consignó la documentación requerida a los fines de que dicho organismo verificara la correcta utilización de las divisas autorizadas. Y, en el supuesto negado de que transcurra el plazo que a esos efectos otorgue esa Corte sin que CADIVI cumpla la orden antes referida, sea ese propio órgano jurisdiccional quien emita las Autorizaciones de Liquidación de Divisas antes referidas, todo ello con fundamento en la concepción amplia del contencioso administrativo contenido en el artículo 259 de la Constitución de la República, solicitud que pedimos sea declarada procedente por esa Corte”.

II
DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 24 de febrero de 2010, el abogado Andrés Linares Benzo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.259, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, presentó escrito de conclusiones en los siguientes términos:
VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO
Señalo en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho que “(…) CADIVI incurrió en falso supuesto de hecho al considerar que los embarques de las mercancías importadas por nuestra representada se produjeron antes de que se hubiesen otorgado las respectivas AAD, por cuanto de las cartas de porte se evidencia que en cada caso el embarque de las mercancías se realizó con posterioridad a la obtención de la respectiva AAD, independientemente que las referidas cartas de porte hubiesen sido emitidas en fechas anteriores a la obtención de dicha autorización”.
Que “(…) en la terminología aduanera ‘despacho de mercancías’ significa ‘cumplimiento de las formalidades aduaneras necesarias para exportar, importar o para colocar las mercancías bajo otro régimen aduanero’ (…)”.
Que “(…) dio estricto cumplimiento a la norma contenida en el artículo 12 (…). Y que “(…) procedió a embarcar la mercancía una vez que le fue autorizada la adquisición de divisas, por ello, CADIVI debió proceder a la liquidación de divisas conforme le fue solicitado”.

VICIO DE INCOMPETENCIA
En relación al vicio de incompetencia concluyó que “(…)si el acto administrativo adolece de falso supuesto, tal y como ha sido demostrado en el presente caso, el mencionado vicio acarrea igualmente el vicio de incompetencia, por cuanto la Administración al tomar su decisión, actuó sobre una hipótesis para la cual no tenía atribuida competencia y, en expresa violación del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública vigente para el momento de la interposición del recurso”.
Concluyó que “(…) demostrada como ha quedado la existencia del vicio de falso supuesto en los actos administrativos impugnados, es evidente de igual forma, la procedencia de la declaratoria del vicio de incompetencia manifiesta de los funcionarios que dictaron esos actos, en este caso los integrantes de CADIVI, de conformidad con el artículo 19 numeral cuarto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia debe ser declarada su nulidad absoluta”.
III
DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI)
En fecha 24 de febrero de 2010, la abogada Andreina Paulo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 118.252, actuando con el carácter de representante judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de conclusiones en los siguientes términos:
Señaló en cuanto a la solicitud del recurrente de declarar la incompetencia de los funcionarios que dictaron el acto que “(…) analizando el caso bajo estudio se puede apreciar que la notificación enviada a través del Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), fue realizada en base a las atribuciones que le otorga el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº1 de fecha 05 de febrero de 2003, y corregido en fecha 19 de marzo del mismo año, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el antiguo Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, concatenado con el artículo 3 del Decreto Nº2330 de fecha 06 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial del (sic) República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de la misma fecha”.
Que “la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ha innovado en materia de gobierno en línea, y en tal sentido efectúa su interacción con los usuarios a través de medios telemáticos, los cuales por su (sic) características obligan a simplificar los trámites, tanto para el usuario al momento de efectuar su solicitud, como para la Administración al responder a los requerimientos, lo cual justifica la actuación de la Comisión, todo ello en conexión con lo indicado en el artículo 4 de la Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, vigente para el momento de la actuación de la administración y ratificado por la reforma efectuada en el año 2008 (…)”.
Expuso que “(…) el acto administrativo es totalmente válido y ajustado a Derecho, por cuanto fue dictado por un órgano competente dentro de la esfera de su competencia establecida tanto el Convenio Cambiario Nº 1 como en el Decreto de creación facultado como órgano de la Administración Pública de simplificar los trámites administrativo a favor del Administrado(…)”.
En referencia al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la parte recurrente, arguyó que “(…) del análisis de las solicitudes Nros. 3338313, 3287267, 3338451 y 3476092, y de los recaudos consignados por la empresa recurrente contenidos en el expediente administrativo, se puede desprender que la fecha de embarque de la mercancía, consistente en el elemento probatorio sobre la existencia de un contrato de transporte, [contiene] la expresión de voluntad por parte de un sujeto que ha puesto o que pondrá a disposición del fletante una determinada mercancía para ser transportada al destino por aquel indicado, consentimiento éste que conlleva una ‘orden’ para que una determinada mercancía sea embarcada y una vez cumplido ello se produzca su traslado, el cual podrá materializarse de manera simultánea o en fecha posterior a la emisión del conocimiento de embarque, y no la ‘Carta de Porte’ tal como lo hace ver los apoderados judiciales las cuales señalan que es un documento que se emite antes del embarque y nada tiene que ver con la fecha cierta en que el importador embarca la mercancía”.(Corchetes de la Corte)
Sostiene que “(…) al momento en que la empresa recurrente realizó las solicitudes, las fechas de embarques fueron anteriores a las autorizaciones de adquisición de divisas (…)”.
Finalmente, señaló que “(…) la empresa recurrente violó lo establecido en el artículo anteriormente citado, por lo cual motivó a la Administración Cambiaria al negar las solicitudes, de acuerdo a lo dispuesto en la providencia que regula la materia de importaciones cuando es clara al establecer que el importador no podrá ordenar el despacho o embarque de la mercancía sin la previa autorización de adquisición de divisas, a menos que se trate de régimen aduanero especial, la cual no es el caso de marras, es por ello que solicito que deseche tal argumento por infundado, Y ASÍ SOLICITO QUE SEA CONSIDERADO POR ESA CORTE”.
En virtud de las consideraciones anteriores solicitó se declarara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la recurrente, contra los actos administrativos dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se negaron las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas a las importaciones Nros. 3338313 y 3287267, 3338451 y 3476092.
IV
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada Sorsire Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, actuando con el carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes en el cual expuso lo siguiente:
Esgrimió en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho y de hecho denunciado por la recurrente que “(…) está constituido por las razones de hecho que, sistematizada por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tale hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma; de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho, del falso supuesto de derecho. El primero se presenta esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió; b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos; y c) Cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula”.
En cuanto a la solicitud Nº 3287267, indicó que “(…) la misma fue registrada en fecha 07 de noviembre de 2006, tal como consta en la planilla de registro de usuario para importación, siendo presentada ante su operador bancario en la misma fecha, estableciéndose en la planilla de Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, como fecha de embarque el 07 de noviembre de 2006, fecha que también corresponde con la señalada en la planilla correspondiente a la Carta de Porte Nª 865-07073441(folio 19 del expediente administrativo), en la que se establece como fecha de emisión de la orden de despacho el 07 de noviembre de 2006, no obstante, la fecha de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), data del 08 de noviembre de 2006, es decir, posterior a la emisión de la orden de despacho. Asimismo, es de destacar que en la referida Declaración y Acta de Verificación de Mercancías se deja constancia de la observación realizada a mano por CADIVI, en que se expresa “falta de emisión del AAD, posterior a la fecha de embarque.”
Que “Por otra parte, en el expediente administrativo consta el Acta de Declaración Andina del Valor, correspondiente a la solicitud en cuestión, en la cual se evidencia que la mercancía fue trasladada en el Avión N° 6363, el 11 de noviembre de 2006, bajo el Nº de guía 07073441”.
Que “(…) tal como se desprende de la información anterior, es claro que en e1 presente caso la fecha de la orden de embarque de la mercancía corresponde al 7 de noviembre de 2006, toda vez que así se establece tanto en la Planilla de Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, como en la Carta de Porte, adicionalmente, en la planilla de Solicitud de Determinación de Tributos Nacionales, en la casilla correspondiente a los datos de la operación aparece como fecha de embarque el 11 de noviembre de 2006, vehículo 6363 y fecha de llegada el 11 de noviembre de 2006”.
En relación a la solicitud en cuestión indicó que “(…) la orden de despacho o embarque se produjo el 7 de noviembre de 2006, un día antes de la fecha de autorización de adquisición de divisas (AAD) emanada de CADIVI, por lo que el organismo en cuestión procedió el 19 de abril de 2007, a negar la solicitud, en virtud de la aplicación del artículo 12 de la Providencia N° 066”.
Que “(…) la Providencia en cuestión, en su artículo 12 se refiere a que el importador no podrá ordenar el despacho o embarque de la mercancía antes de la AAD, sin embargo dicha orden de despacho es claramente diferente a la fecha en que efectivamente se produce el traslado vía aérea de la mercancía, la cual se reseña en la planilla de Carta de Porte “6363/11/11/06”, es decir, Vuelo 6363, del 11 de noviembre de 2006 y que erradamente la parte recurrente considera como fecha de orden de embarque”.
Concluyó que el recurrente“(…) incumplió con lo establecido en el artículo 12 de la Providencia Nº066, que establece que no se puede ordenar despachos de mercancía antes de obtenida la respectiva Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) y su incumplimiento acarrea la negación de la solicitud respectiva, desestimándose el alegato de falso supuesto con relación a la solicitud en cuestión”.
En lo que respecta a la solicitudes Nº 3338313 y 3338451 indico que “(…) la fecha de registro de la solicitud fue el 16 de noviembre de 2006, presentada al operador cambiario el 17 de noviembre de 2006, siendo la fecha de la orden de embarque el 16 de noviembre de 2006, tal como consta en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, en la Planilla de Declaración Andina del Valor y en la Carta de Porte, no obstante, la autorización de adquisición de divisas emitida por CADIVI data del 17 de noviembre del mismo año, esto es un (1) día antes de la fecha de emitida la referida autorización de adquisición de divisas (AAD), violando en consecuencia la Providencia N° 066 vigente para la fecha, a la cual se ha hecho referencia anteriormente”.
Asimismo, indicó que “(…) dicha orden de despacho es claramente diferente a la fecha en que efectivamente se produce el traslado vía aérea de la mercancía, la cual se reseña en la planilla de Carta de Porte como “6870/26/11/06”, es decir, Vuelo 6870, del 26 de noviembre de 2006 y que erradamente la parte recurrente considera como fecha de la orden de embarque, cuando en realidad la fecha corresponde al 16 de noviembre de 2006, establecida en la planilla”.
Que “(…) la parte recurrente incurrió en incumplimiento del artículo 12 de la Providencia Nº066 de la comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por lo que se desestima el alegato de falso sostenido por la parte recurrente”.
Finalmente, en lo que respecta a la solicitud Nº 3476092 arguyó que “(…) en fecha 14 de diciembre de 2006, fue hecha ante CADIVI la solicitud, siendo que el 15 de diciembre de 2006, fue presentada ante el operador cambiario, posteriormente, el 16 de diciembre de 2006, se produjo la orden de embarque, tal como consta en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías y en la Carta de Porte, no obstante, el 18 de diciembre de 2006, la Comisión otorgó la autorización de adquisición de divisas (AAD), esto es, luego de la fecha de la orden de embarque, incumpliendo así el artículo 12 de la Providencia 066, vigente para la época”.
Que “(…) consta en la carta de Porte, que la mercancía fue trasladada en el vuelo 6365, de fecha 17 de diciembre de 2006, fecha distinta a la fecha de la orden de embarque, esto es, el 16 de diciembre de 2006, referida anteriormente”.
Concluyó que “(…) el importador incumplió con la normativa prevista en la Providencia 066, toda vez que ordenó el despacho o embarque de la mercancía antes de haberle sido otorgada la autorización de adquisición de divisas (AAD), por lo que le fue negada su solicitud, no incurriendo la administración en el vicio de falso supuesto denunciado”.
Asimismo, indicó que “(…) no comparte el criterio de la parte recurrente al considerar que en los casos anteriormente analizados, CADIVI no debió negar la solicitud de divisas, toda vez que no hubo infracción alguna del artículo 12 de la Providencia 066, en vista de que la fecha de despacho o embarque no fue anterior a la fecha de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD)”.
Que “(…) en las cuatro (4) solicitudes analizadas, la fecha en que el importador ordenó el despacho o embarque de la mercancía fue antes de haber sido aprobada por CÁDIVI, la respectiva AAD, incumpliendo de este modo con normativa prevista en el artículo 12, de la Providencia N° 066, la cual establece que e1 “importador no podrá ordenar el despacho o embarque de la mercancía desde el lugar de procedencia, antes de haberle sido otorgada la correspondiente Autorización de Adquisición de Divisas (AAD)(...)”.
Señaló que “(…) cuando el artículo 12 de la Providencia en cuestión establece que el importador no podrá ordenar el despacho o embarque de la mercancía, se refiere claramente a la orden de despacho, mas no al traslado efectivo de La mercancía, de manera que se trata de situaciones diferentes, ocurridas en fechas distintas. En este sentido, la fecha de emitida la orden de despacho o embarque es establecida tanto en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, en la Declaración Andina de Valor y en la Carta de Porte, al referirse expresamente la fecha de emisión de la orden de despacho, distinta a la fecha en que efectivamente se produjo el traslado de la mercancía”.
Consideró que el recurrete incurrió en error al considerar que “(…) la fecha a la que se refiere el artículo 12 de la Providencia 066, vigente para la época, es la fecha en que se produjo el vuelo y en consecuencia el traslado de la mercancía. Ciertamente, la norma es clara al establecer que se negará la solicitud cuando el importador ordene el despacho o embarque antes de haber sido otorgada la AAD, siendo que dicha orden no supone el traslado efectivo de la mercancía”.
Que “Dicha interpretación es corroborada por la información suministrada por CADIVI, en la cual expone que: una vez que el usuario se le ha otorgado la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) puede dar la orden a su proveedor para que realice el despacho de la mercancía que luego será nacionalizada. Es el caso que para tales efectos el proveedor entrega la mercancía a su transportista y este último emite un documento de transporte, documento que indica el destinatario de los bienes y que contiene una fecha de emisión que comprueba que se ha emitido la orden de despacho(...)”.
Que “Por las razones antes expuestas, el Ministerio Público desestima el alegato de falso supuesto, sostenido por la parte recurrente”.
Que “Igual consideración merece el alegato de existencia del vicio de incompetencia, con fundamento en la existencia del vicio de falso supuesto, en la medida de que como se expuso anteriormente, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), negó la solicitud efectuada por la Sociedad Mercantil Laboratorios Stiefel de Venezuela C.A, aplicando la normativa contenida en el artículo 12 de la Providencia 066, del 24 de enero de 2005, vigente para la fecha de las solicitudes, verificando que en cada una de ellas el importador ordenó el despacho o embarque de la mercancía antes de la correspondiente Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), por lo que se verificó el supuesto establecido para negar la solicitud. En consecuencia, CADIVI, dictó los actos administrativos impugnados en ejercicio de su competencia, como órgano encargado de ejecutar la política cambiaria del Estado, a quien le corresponde dictar la normativa para ejecutar el control de cambio y en consecuencia autorizar la adquisición de divisas por parte de los importadores”.
Indicó que “(…) le corresponde a la Comisión de Administración de Divisas ejecutar la política cambiaria convenida entre el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela, instrumentando los controles que han sido dictados, es decir, el Decreto Nº 2.330, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.644 del 6 de marzo de 2003 (…)”.
Concluyó que “(…) la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) dictó los actos impugnados en ejercicio de su competencia, desestimándose el alegato sostenido en este sentido”.
Finalmente la representante del Ministerio Público concluyó conforme los argumentos expuestos, que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil LABORATORIOS STIEFEL DE VENEZUELA S.A., contra los actos administrativos de fecha 17 y 19 de abril de 2007 y 13 de junio de 2007, relacionados con las autorizaciones de Adquisición de Divisas identificadas con los números 3338313, 3287267, 3338451 y 3476092, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), debe ser declarado sin lugar.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE

Los apoderados judiciales de Laboratorios Stiefel, presentaron conjuntamente con el escrito recursivo, los siguientes elementos probatorios:
a) Poder autenticado ante la notaria Pública Duodécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 17 de octubre de 2007, bajo el Nº 19, tomo 56. Anexo A
b) Oficios electrónicos emanados de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante los cuales se le informa la denegación de las referidas Autorizaciones de Liquidación de Divisas. Anexo B.
c) Solicitudes de autorización de adquisición de divisas para importación. Anexo C
d) Informaciones suministradas por el portal web (sic) de CADIVI respecto de cada una de tales aprobaciones. Anexo D.
e) Copia de la Guía Aérea, también denominada en ingles “Air Way bill”. Anexo E.
f) Carta de Porte signada con el 865-07145913. Anexo F
g) Carta de Porte signada con el 865-07145913. Anexo G
h) Carta de Porte signada con el 865-07145935. Anexo H
i) Facturas en copias fotostáticas. Anexo I
j) Declaración andina de Valor. Anexo J
k) Declaración Única de Aduanas Nº 2006-12302 relacionada con el Air Waybill 86507145913, está a su vez relacionado con la Declaración Andina del Valor Nº 1541698 y con las solicitudes de Autorizaciones de Adquisición de Divisas Nº 3338313 y Nº 3338451.
L) Copia de la Forma del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) “Solicitud de Determinación de Tributos Nacionales” Nº 200650029071970 de fecha 21 de noviembre de 2006.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de noviembre de 2007, pasa a decidir sobre el fondo controvertido.
Ahora bien, previo al examen de fondo que corresponde, es menester destacar ciertas consideraciones sobre el transporte aéreo internacional y en especial sobre las Cartas de Porte.
En este sentido, tenemos que a diferencia de lo que sucede con el transporte interno, los servicios internacionales exceden el marco de la legislación nacional y requieren, por ello, una regulación más compleja que se caracteriza, jurídica y políticamente, por depender de acuerdos entre Estados, ya que ninguno puede por sí solo invocar derecho alguno para reglarlos con exclusividad. El tema de los documentos de transporte internacional de mercancías no escapa a esta regulación internacional.
Pues bien, como lo mencionáramos, el transporte aéreo internacional excede el marco de la legislación interna de los Estados y requiere el consenso internacional, en aras de “(…) evitar toda disensión entre las naciones y los pueblos y promover entre ellos la cooperación de que depende la paz del mundo (…)” (Convenio sobre Aviación Civil Internacional, Convenio de Chicago 1944) enmarcándose, por lo tanto, en el terreno del Derecho Público.
En el caso de los documentos de transporte internacional (“Son todo tipo de documentos que constituyan prueba de la aceptación, recepción o despacho de las mercancías”) debe recurrirse a otros preceptos distintos a la ley nacional; es así como el Convenio de Chicago de 1944 definió el servicio aéreo internacional y el Convenio de Varsovia de 1929 se refirió al documento de transporte aéreo internacional de mercancía, Carta de Porte Aéreo, también conocido como conocimiento embarque aéreo, Guía aérea o Airway bill.
De ahí que la primera exigencia del transporte aéreo internacional consistió en elaborar un orden normativo uniforme, que comprendiera todos los supuestos y la aplicación de iguales reglas frente a las mismas situaciones; sobre todo en relación a las relaciones privadas nacidas del contrato de transporte, a fin de asegurar los derechos de las partes.
En materia de contratos de transporte aéreo internacional no existe un régimen único. De allí que de acuerdo al artículo 1.2 del Convenio de Varsovia de 1929, éste rige para aquellos contratos en los cuales, según las estipulaciones de las partes, el punto de partida y de destino estén situados en el territorio de dos Partes Contratantes o en el de una sola si hay alguna escala prevista en el territorio de cualquier otro Estado. Cuando el Convenio de Varsovia no resulta aplicable, las relaciones entre los contratantes se determinan conforme a la Ley de Derecho Internacional Privado (Artículo. 1º)
De manera que, sin perjuicio de lo expuesto, la realidad nos revela la existencia de un alto grado de uniformidad ya que, por un lado, el Convenio de Varsovia rige en efecto la mayoría de los contratos de transporte aéreo internacional de pasajeros y cosas.
De forma que, observamos que el transporte aéreo internacional de personas y cosas se encuentra regulado por los siguientes cuerpos normativos: Legislación internacional uniforme – El “Sistema de Varsovia”: en la gran mayoría de los casos, el transporte aéreo internacional se encuentra regido por el “Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional”, concluido en Varsovia el 12 de octubre de 1929, o bien por ese Convenio modificado por el Protocolo celebrado en La Haya el 28 de septiembre de 1955 denominado “Protocolo de La Haya”, siempre y cuando dichos instrumentos hayan sido ratificados por los distintos Estados. En el caso de la República Bolivariana de Venezuela, el Convenio de Varsovia de 1929 entró en vigencia el 01 de septiembre de 1.955 y el Protocolo Modificatorio de dicho Convenio suscrito en La Haya en 1.955 fue suscrito por la República Bolivariana de Venezuela en 1.963.
Estos instrumentos rigen los documentos de transporte aéreo internacional cuando los lugares de partida y de destino se encuentran situados en países que hayan ratificado uno u otro instrumento.
Podemos entonces observar además, que a fin de evitar conflictos, el Protocolo de La Haya ha dispuesto que el Convenio de 1929 resulta de aplicación no sólo al transporte aéreo realizado entre dos Estados adheridos a él, sino también el transporte aéreo entre un Estado que haya ratificado el Protocolo de La Haya y otro Estado que sólo esté adherido al Convenio de Varsovia de 1929. Asimismo, la ratificación del Protocolo por un Estado que no sea miembro del Convenio de Varsovia de 1929 producirá el efecto de adhesión al Convenio modificado por el Protocolo, conformando de esta manera un verdadero “Sistema de Varsovia”.
Los mencionados instrumentos regulan tan sólo ciertas cuestiones relativas al transporte aéreo internacional, tales como los documentos del transporte y la responsabilidad del transportista, entre otros.
Cuando se hace referencia a los documentos de transporte aéreo internacional, se tiene que hacer alusión a las Cartas de Porte, estos instrumentos se encuentran establecidos en el Convenio de Varsovia de 1929, entre sus artículos 5 al 16 y en el Protocolo de La Haya donde se modifican los artículos 6, 8, 9,10 y se añade un párrafo al artículo 15. El análisis de este documento de transporte aéreo internacional, bajo la óptica de estos Convenios será determinante para dilucidar el presente recurso, como infra se abordará.
Realizadas las anteriores consideraciones sobre los distintos instrumentos internacionales (ratificados por nuestro país) que regulan el transporte aéreo internacional y en específico lo relacionado con la Carta de Porte, pasa esta Corte a analizar los alegatos formulados por los apoderados judiciales de la parte recurrente.
i) Del Vicio de Falso Supuesto
Denunció la sociedad mercantil recurrente el vicio por falso supuesto en razón de que “la causa o calificación de los hechos en que se fundamentaron los actos recurridos es falsa, porque no existen los supuestos de hecho y de derecho que legitimen la expedición de tales actos, como lo es, en el caso concreto, el supuesto incumplimiento por parte de LABORATORIOS STIEFEL de la obligación contenida en el artículo 12 de la Providencia No.61, modificada por la No.66, que fue publicada en fecha 24 de enero de 2005, dictada por CADIVI, lo que a juicio de dicha Comisión justifico la negativa de liquidación de divisas a favor de nuestra representada”.
En tal sentido, sostuvo que “CADIVI incurrió en falso supuesto de hecho al considerar que los embarques de las mercancías importadas por nuestra representada se produjeron antes de que se hubiesen otorgado las respectivas Autorizaciones de Adquisición de Divisas, por cuanto de las Cartas de Porte identificadas en el capítulo I de este escrito, se evidencia que en cada caso el embarque de las mercancías se realizó con posterioridad a la obtención de la respectiva Autorización de Adquisición de Divisas, independientemente de que las referidas Cartas de Porte hubieren sido emitidas en fechas anteriores a la obtención de esa Autorización.”
Que “CADIVI para fundamentar sus actos simplemente se limitó a indicar que la mercancía fue despachada con anterioridad a la obtención de la Autorización de Adquisición de Divisas, sin percatarse de que, si bien las referidas Cartas de Porte fueron emitidas en fecha anterior al despacho de la mercancía, ello no implica - en ningún modo- que las mercancías fueran embarcadas en fechas anteriores a la obtención de la autorización. Debió pues, CADIVI, y no lo hizo, verificar y constatar el contenido y alcance de las Guías de Porte para percatarse de que el embarque se produjo en todos los casos en una fecha posterior al otorgamiento de la AAD”.
Agregó que “(…) la Carta de Porte no es un documento probatorio de que una mercancía haya sido embarcada en un avión, sino tan sólo del contrato celebrado entre la línea aérea y el embarcador de la mercancía, de la aceptación de la carga y de las condiciones de transporte aplicables”.
Por su parte, la representación judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sostuvo que “(…) de los recaudos consignados por la empresa recurrente contenidos en el expediente administrativo, se puede desprender que la fecha de embarque de la mercancía, consistente en el elemento probatorio sobre la existencia de un contrato de transporte, del cual se desprende la expresión de voluntad por parte de un sujeto que ha puesto o que pondrá a disposición del fletante una determinada mercancía para ser transportada al destino por aquel indicado, consentimiento éste que conlleva una ‘orden’ para que una determinada mercancía sea embarcada y una vez cumplido ello se produzca su traslado, el cual podrá materializarse de manera simultánea o en fecha posterior a la emisión del conocimiento de embarque, y no la ‘Carta de Porte’ tal como lo hace ver los apoderados judiciales las cuales señalan que es un documento que se emite antes del embarque y nada tiene que ver con la fecha cierta en que el importador embarca la mercancía.
En relación a este vicio observó la Representación del Ministerio Público que “(...) la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), fundamentó los actos administrativos impugnados, en el artículo 12 de la Providencia Nº 066, del 24 de enero de 2005, vigente para la fecha de la solicitud (…).”
En ese sentido, en relación a las solicitudes “(…) Nº 3287267, 3338313, 3338451 y 3476092”, indicó que las mismas fueron registradas en fecha “(…) 07 de noviembre de 2006, 16 de noviembre de 2006, 16 de noviembre de 2006 y 14 de diciembre de 2006” respectivamente, tal como consta en las planillas de registro de usuario para importación que emplea CADIVI, siendo presentada ante su operador bancario en la misma fecha, estableciéndose en la planilla de Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, “(…) como fecha de embarque el 07 de noviembre de 2006, 16 de noviembre de 2006, 16 de noviembre de 2006 y 16 de diciembre de 2006” respectivamente, fechas que también corresponden con la señalada en las planillas correspondiente a las Cartas de Porte “(…) Nº 865-07073441, 865-07145913, 865-07145913 y 865-07145935”, en las que se establece como fechas de emisión de las ordenes de despacho, para cada una de estas solicitudes, los días “(…) 07 de noviembre de 2006, 16 de noviembre de 2006, 16 de noviembre de 2006 y 16 de diciembre de 2006” respectivamente.
Que “(…) no obstante, la fecha de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), data del 08 de noviembre de 2006, 17 de noviembre de 2006, 17 de noviembre de 2006 y 18 de diciembre de 2006”, de lo cual se concluiría que las solicitudes fueron presentadas “posterior a la emisión de la orden de despacho (…).”
En este sentido, el Ministerio Público indicó que “(…) cuando el artículo 12 de la Providencia en cuestión establece que el importador no podrá ordenar el despacho o embarque de la mercancía, se refiere claramente a la orden de despacho, mas no al traslado efectivo de la mercancía, de manera que se trata de situaciones diferentes, ocurridas en fechas distintas. En este sentido, la fecha de emitida la orden de despacho o embarque es establecida tanto en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, en la Declaración Andina de Valor y en la Carta de Porte, al referirse expresamente la fecha de emisión de la orden de despacho, distinta a la fecha en que efectivamente se produjo el traslado de la mercancía (…).”
Una vez dilucidados los términos de la presente denuncia, esta Corte estima necesario precisar que el vicio de falso supuesto, se configura de dos maneras; el falso supuesto de hecho cuando la decisión tomada por Administración no corresponda con las circunstancias que verdaderamente dieron origen al acto, es decir, lo fundamenta en hechos que no se relacionan con la realidad. Por su parte el vicio de falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente.
En este contexto, nuestra jurisprudencia ha señalado que el vicio de falso supuesto se manifiesta de dos maneras, a saber: “cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Vid. Sala Político Administrativa Sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 caso: Rafael Enrique Quijada Hernández).
Ahora bien, con el objeto de dilucidar y resolver la denuncia planteada esta Corte estima pertinente analizar lo dispuesto en la Providencia Nº 066 de fecha 24 de enero de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.114 de fecha 25 de enero de 2005, la cual dispone lo siguiente:
“Artículo 1º. La presente providencia regula los requisitos, controles y trámites para obtener la autorización de adquisición de divisas (AAD), destinadas a la importación de bienes.
(omissis)
Artículo 12º. Artículo 12. El importador no podrá ordenar el despacho o embarque de la mercancía desde el lugar de procedencia, antes de haberle sido otorgada la correspondiente Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), salvo que se trate de una importación bajo regímenes aduaneros especiales, en cuyo caso deberá obtener la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) previa nacionalización de la mercancía.

De la normativa parcialmente transcrita se desprende que, a los efectos aquí tratados, para que se dé la orden de despachar o embarcar de la mercancía por parte del importador, previamente se debe haber otorgado la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), pues de lo contrario, es decir, cuando la orden de despacho o embarque precedan a la solicitud, esta autorización será negada.
Haciendo un examen exhaustivo de los documentos que constan en el expediente, en relación a las solicitudes Nº 3287267, 3338451, 3338313 y 3476092, observamos en las respectivas Declaraciones y Actas de Verificación de Mercancías recogidas con ocasión a estas solicitudes (folios 5, 1, 1 y 1 de las piezas administrativas Cuarta, Tercera, Segunda y Primera, respectivamente), elaborados por la propia empresa LABORATORIOS STIEFEL DE VENEZUELA S.A., en el renglón 11, correspondiente a las fechas de embarque, indicaron lo siguiente:
1) Solicitud Nº 3287267: “Fecha de Embarque 07/11/2006”;
2) Solicitud Nº 3338451: “Fecha de Embarque 16/11/2006”;
3) Solicitud Nº 3338313: “Fecha de Embarque 16/11/2006”;
4) Solicitud Nº 3476092: “Fecha de Embarque 16/12/2006”.
De lo anterior se desprende que la misma empresa recurrente reconoció, al momento de llenar la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías, las fechas de embarque de las mercancías que guardan relación con las solicitudes que posteriormente fueron negadas por CADIVI, a través de los actos impugnados en este recurso.
A mayor abundamiento, esta Corte debe hacer referencia a los documentos probatorios que constan a los folios 43, 44, 45, 46 del expediente judicial, de los cuales se desprenden las Cartas de Porte dadas sobre las mercancías relacionadas con las solicitudes hechas por el recurrente ante CADIVI, y en las que puede apreciarse, en la parte inferior y final de las indicadas Cartas, las fechas: “07/11/2006, 16/11/2006, 16/11/2006 y 16/12/2006” sobre las casillas “executed on (date)”, traducción al castellano: “ejecutado en (fecha)” y a su lado establece “at (place)”, traducción: “al lugar” y “MEXICO CITY”, traducción en castellano: “Ciudad de México”.(Subrayado de esta Corte) (VV.AA. Oxford Pocket. Editorial Oxford University Press. Págs.431, 401 y 555).
En torno a las Cartas de Porte, se hace necesario señalar que de acuerdo con el autor venezolano Omar Fernández Russo, ellas son “la constancia que expide una línea aérea como prueba de haber recibido del embarcador unas
mercancías para trasladarlas desde un aeropuerto de origen a otro de destino, comprometiéndose a entregarlas a la persona designada como consignatario (…) La Guía Aérea [que también denomina Carta de Porte] es por igual una nota de despacho, donde se enumeran los documentos que acompañan la carga, así como una factura por cargos de transporte, y un certificado de seguro, cuando este ha sido tomado por medio de la línea aérea”. (Subrayado de esta Corte). (FERNANDEZ RUSSO, Omar. Cartas de Crédito y otros Medios de pago en Comercio Internacional. Editores Millenium. 2006. Pág. 87-89).
Por otra parte, es necesario hacer referencia al contenido de la Carta de Porte que dicho autor ha establecido basándose en lo que sobre ese sentido contempla el Convenio de Varsovia de 1929 y Protocolo de La Haya de 1955 (debidamente ratificados por República bolivariana de Venezuela), a saber:
a) Lugar y fecha de su expedición.
b) Aeropuertos de salida y destino.
c) Nombres y direcciones del embarcador, del consignatario y de la línea aérea.
d) Descripción de la mercancía que transporta.
e) Descripción del número de piezas, embalaje, marcas, peso, cantidad, volumen o tamaño.
f) Estado de los bienes.
g) Fecha del vuelo
h) Ruta a seguir.
i) Firma por parte de la aerolínea.
j) Declaración expresa en torno a la aceptación de las pautas que establece el Convenio de Varsovia.
De las consideraciones que antes han sido desarrolladas, entiende esta Corte que las menciones descritas en idioma inglés dentro de las respectivas Cartas de Porte, previamente enunciadas, se corresponden con la fecha y lugar de expedición de estos instrumentos, y con ello, siguiendo la orientación doctrinal y la misma declaración efectuada por la empresa recurrente, con el momento en que fue ordenado el despacho o embarque de las mercancías, tal como fue inferido por CADIVI para proceder a negar las respectivas solicitudes.
En estrecha relación a lo estipulado en el artículo 12 de la providencia Nº 066 de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) que establece: “El importador no podrá ordenar el despacho o embarque de la mercancía desde el lugar de procedencia, antes de haberle sido otorgada la correspondiente autorización de adquisición de divisas (AAD) (…)” (Subrayado de la Corte).
En este sentido, según la Real Academia Española, “ordenar” proviene de la palabra en latín “ordinare” que significa “poner en orden”, “orden” significa “Mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar”.
En conclusión, queda claro y es criterio de esta Corte que las fechas “07/11/2006, 16/11/2006, 16/11/2006 y 16/12/2006” establecidas en las Cartas de Porte en su parte inferior y final (folios 43, 44, 45, 46 del expediente judicial), corresponden al momento al que se refiere la Providencia Nº 066, específicamente el artículo 12, es decir, al momento en que fue la dada la orden de despacho o embarque de la mercancía. Así se decide.
Lo anterior encuentra consonancia con otros documentos aportados en el expediente, tales como: Facturas, Declaraciones Andina de Valor y Proformas correspondientes con las solicitudes analizadas en este fallo, en los cuales se observan, dentro de unos recuadros indicadores de fechas, la repetición de los días en que se ordenó el despacho o embarque de las mercancías.
Todo lo anterior otorga a esta Corte elementos de certeza suficientes para declarar que en las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (Nros. 3287267 de fecha 7 de noviembre de 2006, 3338451 de fecha 17 de noviembre de 2006, 3338313 de fecha 17 de noviembre de 2006 y 3476092 de fecha 14 de diciembre de 2006) , destinadas a la importación de los siguientes productos: “clidets, clindoxyl gel, stieva-a crema, stievamycin, dioplant, fisiogel, oilatum, prurix loción, solugel, sastid jabón y suprox shampoo”, Laboratorios Stiefel, no dio cumplimiento efectivo a los requisitos previstos en la Providencia Nº 066 de fecha 24 de enero de 2005, específicamente el indicado en el artículo 12, el cual establece al importador, no ordenar el despacho o embarque de la mercancía desde el lugar de procedencia, antes de haberle sido otorgada la correspondiente Autorización de Adquisición de Divisas (AAD).
En atención a las consideraciones expuestas, esta Corte evidencia que en los actos administrativos relativos a lo siguiente: a) solicitud 3338313 de fecha 17 de abril de 2007, b) solicitud 3287267 de fecha 19 de abril de 2007, c) 3338451 de fecha 19 de abril de 2007 y d) solicitud 3476092 de fecha 13 de junio de 2007 dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante los cuales se le informó al recurrente de la denegación de las referidas Autorizaciones de Liquidación de Divisas (AAD) se aplicó la norma jurídica vigente a la situación de hecho relacionada con el incumplimiento realizado por la parte recurrente de los requisitos previstos en la Providencia N° 066 de fecha 24 de enero de 2005, mediante la cual la Administración Cambiaria estableció los Requisitos y Controles y Trámite para la Autorización de Adquisición de Divisas correspondientes a las importaciones, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.114 de fecha 25 de enero de 2005, razón por la cual se desecha la denuncia formulada por Laboratorios Stiefel. Así se decide.

ii) De la incompetencia manifiesta de CADIVI.-
Denunció la sociedad mercantil recurrente “el Vicio de Incompetencia, por cuanto la Administración al tomar su decisión, actuó sobre una hipótesis para la cual no tenía atribuida competencia y, en expresa violación del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.”
Arguyó que “(…) si el acto administrativo in comento adolece de Falso Supuesto, que vicia el elemento motivo o causa del acto, por los errores de hecho en que incurrió CADIVI respecto de los hechos alegados y probados en el expediente administrativo, tanto la doctrina como la jurisprudencia patrias han afirmado que el mencionado vicio acarrea igualmente el Vicio de Incompetencia.”
Por su parte, la representación de la recurrida destacó que “(…) la notificación enviada a través del sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), fue realizada en base a las atribuciones que le otorga el artículo 2 del Convenio Cambiario Nº1 de fecha 05 de febrero de 2003, y corregido en fecha 19 de marzo del mismo año, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el antiguo Ministerio de Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para Planificación y Finanzas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.653, concatenado en la Gaceta Oficial del (sic) República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644de la misma fecha(…)”.
Que “(…) el acto administrativo impugnado es totalmente válido y ajustado a Derecho, por cuanto fue dictado por un órgano competente dentro de la esfera de su competencia establecida tanto el (sic) Convenio Cambiario Nº1 como en el Decreto de creación facultado como órgano de la Administración Pública de simplificar los trámites administrativo (sic) a favor del Administrado (…)”.
Por otra parte, la representación del Ministerio Público sostuvo que“(…) CADIVI, dictó los actos administrativos impugnados en ejercicio de su competencia, como órgano encargado de ejecutar la política cambiaria del Estado, a quien le corresponde dictar la normativa para ejecutar el control de cambio y en consecuencia autorizar la adquisición de divisas por parte de los importadores”.
Que “En efecto, le corresponde a la Comisión de Administración de Divisas ejecutar la política cambiaria convenida entre el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela, instrumentando los controles que han sido dictados, es decir, el Decreto Nº 2.330, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.644 del 6 de marzo de 2003(…)”.
Ahora bien, visto los alegatos de la parte recurrente, de la parte recurrida y del Ministerio Público, y a los fines de atender la situación planteada, esta Corte estima necesario señalar respecto al vicio de incompetencia el criterio reiterativo que ha expuesto la Sala Político Administrativa, a saber:
“La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador”. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: Eliecer Alexander Salas Olmos).
Asimismo, destacó la Sala en su sentencia Nº 539 del 01 de junio de 2004, caso: Rafael Celestino Rangel Vargas, que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en esa oportunidad lo siguiente:
“(…) la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.
La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...”.
En consecuencia, de las citas jurisprudenciales antes señaladas el vicio de incompetencia, en cualquiera de sus tres modalidades, conduce a la nulidad absoluta del acto debido a que este fue dictado con violación flagrante del principio de Legalidad que condiciona el accionar administrativo.
Ahora bien, esta Corte con el fin de dilucidar y decidir la denuncia que se analiza, juzga necesario realizar preliminarmente algunas consideraciones acerca del Convenio Cambiario Nº 1 suscrito entre el Ejecutivo Nacional, representado por el Ministerio de Finanzas, y el Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003.
En este sentido, tenemos que el citado Convenio Cambiario se dictó con base a los siguientes fundamentos:
CONVENIO CAMBIARIO Nº 1
El Ejecutivo Nacional, representado por el ciudadano Tobías Nóbrega Suarez, en su carácter de Ministro de Finanzas, autorizado por el Decreto Nº 2.278 de fecha 21 de enero de 2003, por una parte; y, por la otra, el Banco Central de Venezuela, representado por su Presidente ciudadano Diego Luis Castellanos, autorizado por el Directorio de ese Instituto en reunión ordinaria número 3.500, celebrada el 5 de febrero de 2003, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 5, 7, numerales 2, 5 y 6, 21, numerales 15 y 16, 33, 110, 111 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que la disminución de la oferta de divisas de origen petrolero y la demanda extraordinario de divisas, ha afectado negativamente el nivel de las reservas internacionales y el tipo de cambio, lo cual podría poner en peligro el normal desenvolvimiento de la actividad económica en el país y el cumplimiento de los compromisos internacionales de la República Bolivariana de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que se ha evidenciado una sustancial reducción de las exportaciones de la industria petrolera nacional, lo cual ha afectado negativamente las cuentas de la nación.
CONSIDERANDO
Que es necesario adoptar medidas destinadas a lograr la estabilidad de la moneda, asegurar la continuidad de los pagos internacionales del país y contrarrestar movimientos inconvenientes de capital.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Banco Central de Venezuela administrar las reservas internacionales y participar, conjuntamente con el Ejecutivo Nacional, en el diseño y ejecución de la política cambiaria. Convienen en el siguiente,

De los considerandos citados se desprende que el Estado Venezolano, conforme a disposiciones constitucionales y legales imperantes, se encuentra facultado para establecer por la vía de los convenios cambiarios suscritos entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, la protección del mercado nacional y la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital, todo ello con base a un sistema de control de cambio como instrumento de política cambiaria, implementado con el objeto de controlar las entradas o salidas de capital y así asegurar el bienestar social y económico del país.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1613 de fecha 17 de agosto de 2004 (caso: Henry Pereira Gorrín), analizó las normativas que sirvieron de fundamento a la regulación cambiaria implementada en la República Bolivariana de Venezuela, señalando al respecto lo siguiente:
“Ahora bien, para analizar la constitucionalidad de las normas impugnadas es necesario precisar el contenido y alcance de las mismas, para lo cual se transcriben a continuación:
‘Artículo 7. Para el adecuado cumplimiento de su objetivo, el Banco Central de Venezuela tendrá a su cargo las siguientes funciones:
Omissis...
6. Participar en el mercado de divisas y ejercer la vigilancia y regulación del mismo, en los términos en que convenga con el Ejecutivo Nacional...’.
Por su parte, el artículo 33 de la Ley que regula al Ente Emisor dispone que:
‘Artículo 33. El diseño del régimen cambiario será regulado por medio de los correspondientes convenios cambiarios que acuerden el Ejecutivo Nacional, a través del Ministro o Ministra encargado(a) de las Finanzas y el Banco Central de Venezuela, por intermedio de su Presidente o Presidenta’.
De igual forma el artículo 110 eiusdem dispone:
‘Artículo 110. El Banco Central de Venezuela regulará, en los términos que convenga con el Ejecutivo Nacional, la negociación y el comercio de divisas en el país; la transferencias o traslados de fondos, tanto en moneda nacional como en divisas, del país hacia el exterior o desde el exterior hacia el país, así como los convenios internacionales de pago.
En la regulación que dicte al efecto, el Banco Central de Venezuela podrá establecer requisitos, condiciones y procedimientos en relación con las materias a que se refiere el presente artículo.
El Banco Central de Venezuela deberá estar representado en las comisiones especiales que el Ejecutivo Nacional creare para conocer y decidir aquellos asuntos que determinen los convenios cambiarios’.
Por último, el artículo 112 del aludido instrumento legal establece:
‘Artículo 112. Los convenios cambiarios que celebran el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela regularán todo lo correspondiente al sistema cambiario del país. Éstos podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda nacional cuando se considere necesario para su estabilidad, así como para la continuidad de los pagos internacionales del país o para contrarrestar movimientos inconvenientes de capital’.
Una simple lectura de las normas antes transcritas evidencia que el diseño y regulación del régimen cambiario, así como la regulación y vigilancia del mercado de divisas y de los movimientos internacionales de capitales, se establecerá en los convenios cambiarios que, a tal fin, celebren el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, en los cuales, además, se podrán establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad del signo monetario nacional.
Establecido lo anterior, se debe determinar si la remisión que las normas legales cuestionadas hace a los convenios cambiarios constituyen infracción constitucional en los términos expuestos por los accionantes.
[…omissis…]
Con respecto a lo denunciado, esta Sala advierte que el artículo 7.6 de la Ley del Banco Central de Venezuela señala, entre las funciones del Instituto Emisor, la de participar en el mercado de divisas y ejercer la vigilancia y regulación del mismo, en los términos en que convenga con el Ejecutivo Nacional. Por su parte, el artículo 33 eiusdem establece que el diseño del régimen cambiario será regulado por medio de los correspondientes convenios cambiarios que acuerde el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela.
Las normas antes referidas establecen que la regulación del mercado de divisas y el diseño del régimen cambiario se realizará mediante los convenios cambiarios que al efecto celebre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional. Sin embargo, el contenido y alcance de la regulación objeto de los referidos convenios se encuentra determinada por el artículo 110 de la mencionada ley, el cual sólo los refiere a la negociación y comercio de divisas en el país; a las transferencias o traslados de fondos en moneda nacional o en divisas del país hacia el exterior o del exterior hacia el país, así como a los convenios internacionales de pago.
Como se puede apreciar, la apelación que hace el artículo 110 de la Ley del Banco Central de Venezuela a los convenios cambiarios no constituye una remisión vaga o una habilitación general para que de manera conjunta el Ente Emisor y el Ejecutivo Nacional regulen toda la materia cambiaria, sin limitaciones, directrices y objetivos. Por el contrario, los artículos 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117 y 118 de la referida ley, disciplinan variados aspectos del régimen cambiario, tales como: los supuestos en los cuales los convenios cambiarios pueden establecer limitaciones o restricciones a la libre convertibilidad de la moneda, la obligación de vender al Banco Central de Venezuela las divisas que se obtengan por concepto de exportación de hidrocarburos, la composición y administración de las reservas internacionales, la forma en que deberán efectuarse los pagos estipulados en moneda extranjera y la manera en que se registrarán los asientos contables de las operaciones de intercambio internacional.
Ello así, considera la Sala que la remisión hecha por el legislador a los convenios cambiarios para la regular la negociación y comercio de divisas, las transferencias o traslados de fondos hacia o desde el exterior y los convenios internacionales de pago, no hacen posible una regulación independiente del régimen cambiario consagrado en la misma Ley del Banco Central de Venezuela, por lo que dichos convenios se encuentran claramente subordinados a ésta; por consiguiente, la remisión que hizo el legislador no constituye un caso de “deslegalización” que infrinja la reserva legal de la materia cambiaria. Así se decide.
Desde esta perspectiva, el análisis sistemático de los artículos 318 y 320 de la Constitución permite afirmar que las competencias constitucionalmente atribuidas al Instituto Emisor para lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria, deben ser ejercidas en coordinación con la política económica general formulada por el Ejecutivo Nacional. Así, cuando el artículo 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela permite el establecimiento de limitaciones y restricciones a la libre convertibilidad de la moneda por la vía de los convenios cambiarios, le reconoce al Ente Rector del Sistema Monetario Nacional el ejercicio, en coordinación con el Ejecutivo Nacional, de las competencias que constitucionalmente le fueran atribuidas con el propósito de lograr la estabilidad de los precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria; en consecuencia, el establecimiento de tales limitaciones o restricciones no constituye infracción de la reserva de ley de la materia cambiaria. Así también se decide.” (Destacado de esta Corte)
Asimismo, resulta conveniente precisar que una vez dictada la regulación para la administración de divisas, mediante el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 5 de febrero de 2003, el Estado consideró también necesario la creación de un organismo encargado de administrar con eficacia y transparencia el mercado cambiario nacional y lograr la estabilidad económica y el progreso de la Nación, consagrados como principios en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (Artículo 2, 3, 299, 318), y en tal sentido, creó la Comisión de Administración de Divisas mediante Decreto Nº 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, con base a las siguientes consideraciones:
CONSIDERANDO
Que en fecha 05 de febrero de 2003, el Banco Central de Venezuela y el Ministro de Finanzas, suscribieron el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, en el cual se establece el régimen de administración de divisas, a ser implementado en el país como consecuencia de la política cambiaria acordada entre el Ejecutivo Nacional y la referida Institución Financiera.
CONSIDERANDO
Que en virtud de lo anterior, de conformidad con la normativa aplicable, se hace necesario crear una comisión especial, con la participación del Banco Central de Venezuela, para conocer decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del mencionado Convenio Cambiario.
DECRETA
Capítulo I
De la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)
Artículo 1º. El Presidente de la República, en Consejo de Ministro, aprobará los lineamientos generales para la distribución del monto de divisas a ser destinado al mercado cambiario, oída la opinión de la Comisión de Administración de Divisas que se establecerá en aplicación del Convenio Cambiario.
Artículo 2º. Se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual tendrá por objeto ejercer las atribuciones que le correspondan, de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas y las previstas en este Decreto. (Destacado de esta Corte)
De tal manera, se observa que la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene por finalidad conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del Convenio Cambiario Nº 1, siendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del citado Decreto Nº 2.302 se le otorgaron las siguientes atribuciones:
Artículo 3º. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tendrá las siguientes atribuciones:
1. Establecer los registros de usuario del régimen cambiario que considere necesarios, los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de registros, para lo cual requerirá el apoyo de los órganos y entes nacionales competentes.
2. Otorga autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario.
3. Autorizar, de acuerdo con el presupuesto de divisas establecidos, la adquisición de divisas, por parte de los solicitantes para el pago de bienes, servicios y demás usos, según lo acordado en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003 y los convenios que lo modifiquen o adiciones.
4. Determinar las autorizaciones de adquisición de divisas que por sus características y cuantías pueden ser objeto de delegación.
[…omissis…]
6. Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorga y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas.”
De las atribuciones parcialmente transcritas se colige que conforme lo previsto en el citado Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 de febrero de 2003, corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria.
En este sentido, es importante remarcar que cuando el Estado Venezolano, constituido como Estado Social de Derecho como lo establece la Carta Magna en su artículo 2, decide soberanamente implementar el control de cambio porque entiende, parafraseando a Gustavo Zagrebelsky que “existe un orden por encima de las voluntades individuales” que no es otro que el bien común o “necesidades generales” como lo refiere el autor anteriormente nombrado, y así, el Estado debe dar una destinación adecuada a las divisas, de modo que su otorgamiento tenga como fin el crecimiento sostenido de la economía interna. (ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia. Traducción de Marina Gascón. 5ta edición. Madrid Editorial Trotta. 2003. Pág. 156).
En aras de dar cumplimiento al mandato constitucional que ordena el establecimiento de políticas dirigidas a garantizar la estabilidad y el bienestar del sistema monetario nacional con la implementación del nuevo diseño y ejecución de la política cambiaria del país, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dictó la Providencia Nº 061, que establece los Requisitos, controles y Trámites para la autorización de adquisición de divisas correspondientes a las importaciones, la cual fue posteriormente reformada mediante Providencia Nº 066 de fecha 24 de enero de 2005.
Circunscribiéndonos al caso de autos, esta Corte una vez hecho un análisis exhaustivo a las normas que rigen la materia y revisada la jurisprudencia patria, observa que el invocado vicio de incompetencia por la parte recurrente, hace alusión a que “(…) la administración al tomar su decisión, actuó sobre una hipótesis para la cual no tenía atribuida competencia (…)”.
En este sentido, estima esta Corte que CADIVI haciendo uso de las facultadas legales que han sido explanadas en este fallo, siendo este el organismo encargado de administrar el uso adecuado de las divisas y ponderando lo establecido en la providencia Nº 12, denegó la adquisición de divisas para la importación de las mercancías por haber incumplido el recurrente con los requisitos establecidos en la pre mencionada providencia, debiendo en consecuencia, rechazarse por improcedente el mencionado alegato de incompetencia.
Así pues, CADIVI, dando cumplimiento a los instrumentos normativos que regulan sus funciones, negó la autorización de adquisición de Divisas, sobre la base del Decreto Nº 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003 y de la Providencia Nº 066 de fecha 24 de enero de 2005, instrumentos estos que le otorgan expresamente competencias para el resguardo de las divisas nacionales, lo cual incluye, naturalmente y como lo establecen los propios textos normativos aludidos, la decisión de autorizar o denegar, de acuerdo con los requisitos establecidos, las solicitudes que los particulares planteen para la adquisición de divisas.
Por las razones que anteceden, esta Corte desestima el vicio de incompetencia analizado hasta este momento. Así se declara.
Atendiendo a las consideraciones que forman el presente fallo, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Andrés José Linares Benzo y Anabella Rivas Gozaine, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS STIEFEL DE VENEZUELA S.A., contra los actos administrativos de fechas 17 y 19 de abril de 2007, y 13 de junio de 2007, dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido los abogados Andrés José Linares Benzo y Anabella Rivas Gozaine, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS STIEFEL DE VENEZUELA S.A., contra los actos administrativos, dictados por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), que negaron las Solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nros. 3338313, 3287267, 3338451 y 3476092 solicitadas por esa sociedad.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio del año del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N°. AP42-N-2007-000415
ASV/13.

En fecha ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬_______________________( ) de __________de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.

La Secretaria.