TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000180
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 25 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por las abogadas Lizbeth Subero Ruiz y Lourdes Nieto Ferro, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 24.550 y 35.416, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., con domicilio en la ciudad de Caracas y originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta en documento inscrito en la citada Oficina de Registro en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el N° 63, Tomo 70-A, contra la Resolución Nº 063.08 de fecha 12 de marzo de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), por la que se confirmó la Resolución Nº 347.07 de fecha 18 de octubre de 2007, donde se le impuso a la recurrente una multa por la cantidad de quinientos cincuenta y cuatro millones trescientos setenta y dos mil novecientos ochenta y tres bolívares con cero céntimos (Bs. 554.372.983,00), lo cual representa actualmente la cantidad de quinientos cincuenta y cuatro mil trescientos setenta y dos bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. F. 554.372,98).
El 25 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
El 30 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2008-00949 de fecha 28 de mayo de 2008, esta Corte admitió el presente recurso contencioso administrativo, declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación para la continuación del procedimiento.
En fecha 1º de julio de 2008, la abogada Lizbeth Subero, antes identificada, solicitó se remitiera el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 8 de julio de 2008, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en esa misma fecha.
Mediante auto de fecha 14 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Procuradora General de la República, esta última de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En este mismo acto, se ordenó librar cartel de emplazamiento al cual alude el citado aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3) día de despacho siguiente a que constara en autos la citación ordenada. Finalmente, requirió al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la remisión de los antecedentes administrativos del caso, para lo cual fueron concedidos un lapso de ocho (8) días de despacho.
En fecha 17 de julio de 2008, se libraron los Oficios Nos. JS/CSCA-2008-727, JS/CSCA-2008-728 y JS/CSCA-2008-729, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras respectivamente. Asimismo, se libró el Oficio Nº JS/CSCA-2008-730 dirigido al presidente de la SUDEBAN, a los fines de solicitarle lo antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 5 de agosto de 2008, se dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financiera.
En fecha 14 de agosto de 2008, el alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó copia del oficio de la notificación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 14 de agosto de 2008, se dejó constancia de la notificación efectuada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 18 de septiembre de 2008, se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados al que hace referencia el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
El día 22 de septiembre de 2008, se recibió de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, el oficio Nº 18147 de fecha 17 de ese mismo mes y año, mediante al cual remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa constante de ciento cuarenta y tres (143) folios útiles.
En fecha 24 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el referido oficio y acordó abrir una pieza separada con los anexos acompañados de los antecedentes administrativos de la presente causa.
En esa misma fecha, la abogada Lizbeth Subero, actuando con el carácter de apoderada judicial de Banesco Banco Universal, C.A., consignó diligencia mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 30 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación recibió de la abogada Lizbeth Subero, antes identificada, consignó cartel de emplazamiento publicado en el Diario “Ultimas Noticias”, el día 29 de ese mismo mes y año.
En fecha 1º de octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 6 de octubre de 2008, la abogada Lourdes Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 35.309, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de oposición al recurso de nulidad ejercido y una copia simple del poder que acredita su representación.
El día 7 de octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a autos lo consignado en fecha anterior por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En fecha 28 de octubre de 2008, la abogada Lourdes Castillo, antes identificada, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 3 de noviembre de 2008, la abogada Lizbeth Subero, actuando con el carácter de apoderada judicial de Banesco Banco Universal, C.A., consignó escrito de promoción de pruebas.
El día 17 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas 1, 2, 3, 4, 5 y 6 promovidas por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por otra parte, declaró la inadmisibilidad de la prueba de informes promovida, por ser manifiestamente ilegal, por cuanto la misma se halla en poder de su contraparte.
En esta misma fecha, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre las pruebas promovidas por la representación judicial de Banesco, Banco Universal C.A., indicando que corresponderá a esta Corte la valoración de los autos que conforman el presente expediente, en la oportunidad de resolver el fondo del asunto controvertido.
En fecha 25 de noviembre de 2008, vencido como se encontraba el lapso de pruebas el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a esta Corte, el cual fue recibido el 26 de noviembre de 2008.
El día 26 de noviembre de 2008, se fijó el tercer (3º) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se ratificó la ponencia del ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
En fecha 3 de diciembre de 2008, se fijó la celebración del acto de informes en forma oral para el día 11 de noviembre de 2009, conforme a lo establecido en el artículo 19, aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 11 de noviembre de 2009, fecha fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia tanto del apoderado judicial de la parte recurrente, como de la parte recurrida. Igualmente, se dejó constancia que se encontraba presente en este acto la representación del Ministerio Público. Finalmente, las partes consignaron escrito de conclusiones.
En esa misma fecha, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 35.990, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, consignó escrito opinión fiscal ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 12 de noviembre de 2009, se dejó constancia del comienzo del la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
El día 28 de abril de 2010, se dijo “Vistos”.
El día 3 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 25 de abril de 2008, las abogadas Lizbeht Subero Ruiz y Lourdes Nieto Ferro, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la institución financiera recurrente, interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación:
Relataron que en fecha 14 de marzo de 2008, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras notificó a su representada, mediante oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-05555, de la decisión dictada por ese Organismo el día 12 de marzo de 2008, en la que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 347.07 de fecha 18 de octubre de 2007, mediante la cual se le impuso multa a su representada por la cantidad de quinientos cincuenta y cuatro millones trescientos setenta y dos mil novecientos ochenta y tres bolívares con cero céntimos (Bs. 554.372.983,00) hoy quinientos cincuenta y cuatro mil trescientos setenta y dos bolívares con novecientos y ocho céntimos (Bs. F. 554.372,98).
Adujeron que a través del “(…) Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO- 10669, de fecha 26 de junio de 2007, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (en lo sucesivo SUDEBAN), notificó a BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. del ‘Auto de Apertura’ del inicio de un procedimiento administrativo, por un posible incumplimiento (…) por cuanto BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., vendió a BANESCO INTERNATIONAL BANK, Inc, en fecha 14 de diciembre de 2006, una nota estructurada por un valor nominal de Veinticinco Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000,00), equivalente a Cincuenta y Tres Mil Seiscientos Quince Millones de Bolívares (Bs. 53.615.000.000,00), y que BANESCO INTERNATIONAL BANK, Inc, posee como único accionista a BANESCO HOLDING, C.A., sociedad ésta que a su vez posee el dieciséis coma noventa y nueve por ciento (16,99%) del capital social de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A. (…)” (Mayúsculas y negrillas del Original) (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron que la parte recurrida fundamentó el “(…) ‘Auto de Apertura’ (…) [en] el supuesto incumplimiento del numeral 15 del artículo 185 de la LGB, el cual prohíbe a los bancos vender o comprar, directa o indirectamente bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidente, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo (…)” (Corchetes de esta Corte) (Negrillas del original).
Estimaron que “(…) BANESCO se guió, para la realización de la aludida operación, por la interpretación lógica de la norma, (…) estaba perfectamente permitida en vista que no constituía una venta y su realización no puede, en modo alguno, causar perjuicio a la institución o a sus demás accionistas y en la operación bajo análisis no se [configuró] la prohibición prevista en el ordinal 15 del artículo 185 de la LGB (sic) en vista que no se trató de una venta, lo cual está obviamente sustraída (sic) del supuesto de hecho previsto en dicho artículo (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).
Sostuvieron que “(…) BANESCO INTERNATIONAL BANK, Inc, solicitó a BANESCO permutar el Certificado de participación, identificado con el N° 99-7-1-10441-1, con valor de Cuarenta y Nueve Mil Millones de Bolívares (Bs. 49.000.000.000,00) que mantenía en [esa] institución Financiera, por la referida Nota Estructurada, la cual fue adjudicada a esta Institución Financiera por el Ministerio de Finanzas. En este sentido BANESCO procedió a sustituir el referido Certificado de Participación a tal entidad bancaria, a través de la entrega de la mencionada Nota Estructurada, cancelando el Certificado de Participación. En vista de que la Nota Estructurada tenía un valor nominal en bolívares de Cincuenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 53.750.000.000,00), y el Certificado de Participación un valor Cuarenta y Nueve Mil Millones de Bolívares (49.000.000.000,00), BANESCO INTERBATIONAL BANK, INC., autorizó el pago de la diferencia entre ambos títulos, la cual alcanzaba la suma de Cuatro Mil Setecientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 4.750.000.000,00) a través de débito en su cuenta (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).
Afirmaron que “(…) en el caso bajo análisis no se configura la prohibición prevista en el ordinal 15 del artículo 185 de la LGB (sic), en primer lugar, [porque] que la operación (…) realizada entre BANESCO Y BANESCO INTERNATIONAL BANK, IN (sic), (…) no constituyó una venta sino un intercambio en los Títulos de Inversión, antes señalados y en segundo lugar, [porque] no se causó ningún perjuicio patrimonial a ninguna de las Instituciones Financieras (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes de esta Corte).
Destacaron que “(…) no existe en dicha operación ninguna ilegitimidad desde el punto de vista comercial y tampoco encuadra entre las prohibiciones estipuladas en el artículo 185 de la LGB (sic)”, aduciendo que “la operación cuestionada por la SUDEBAN se encuentra perfectamente permitida conforme lo señala el artículo 186 de la LGB (sic), toda vez que se trató de una operación (…) interbancaria de carácter meramente financieros (…)” (Mayúsculas del original).
Indicaron que hubo vicios en la Resolución N° 063.08, de fecha 12 de marzo de 2008, alegando “(…) la violación del principio de la globalidad o congruencia o exhaustividad del acto administrativo ya que, la Resolución N° 063.08 de fecha 12 de marzo de 2008, no analizó - porque según la SUDEBAN carecía de sentido- los alegatos de hecho y de derecho de [su] representado referidos a la interpretación, alcance y aplicación del ordinal 15 del artículo 185 de la LGB (sic), y las diferencias entre las sociedades y sus accionistas (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
Arguyeron el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho “(…) de la Resolución Nº 063.08, de fecha 12 de marzo de 2008, por cuanto distorsionó la naturaleza jurídica de la operación realizada, al calificarla de compra venta cuando realmente fue una permuta, y, (sic) distorsionó el debido alcance de las disposiciones legales del Decreto con Fuerza de ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, concretamente del numeral 15 de artículo 185 y el artículo 186 (…)” (Corchetes de esta Corte).
En ese sentido, manifestaron que “(…) Banesco Sanco Universal, C.A. no vendió a su accionista, Banesco Holding, CA ningún bien. BANESCO INTERNATIONAL BANK, Insc, solicitó a BANESCO permutar el Certificado de Participación, identificado con el N°99-7-1-10441-1, con valor de Cuarenta y Nueve Mil Millones de Bolívares (Bs. 49.000.000.000,00) que mantenía en esta institución Financiera, por la referida Nota Estructurada, la cual fue adjudicada a esta Institución Financiera por el Ministerio de Finanzas. (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Agregaron que “(…) Banesco Banco Universal, C.A. al permutar dichos valores con Banesco Internacional Bank, Inc. ejecutó una operación típicamente financiera, prevista por el artículo 186 de la misma LGB, el cual, autoriza las operaciones interbancarias, que comprenden todas aquellas operaciones activas y pasivas, que pacten y realicen las instituciones financieras entre sí, como ocurrió en el presente caso (…)” (Negrillas del original)
Arguyeron que “(…) En resumen, SUDEBAN al pretender no modificar la sanción impuesta, incurre en los siguientes vicios: 1-. Califica como venta, cuando se trataba (…) de una permuta, que son contratos jurídicamente muy distintos; 2-. Se ejecutó una operación interbancaria típica, regulada por el artículo 186 de LGB (sic), la cual, no requería calificación como tal, pues su naturaleza financiera era evidente, pero ahora el Órgano Regulador exige una declaración expresa no prevista en la norma; 3-. Como es conocido, el artículo 185 de la LGB (sic), contienes distintas prohibiciones a las entidades financieras para el otorgamiento de créditos y muchas de ellas establecen parámetros cuantitativos, unas veces referidos a un porcentaje de participación societaria de uno y/o de más accionistas vinculados o en otros casos, de límites al monto de los préstamos en razón del capital de la respectiva entidad crediticia. Pero hay otros numerales que no tienen esos límites cuantitativos y uno de ellos es el numeral 15 del señalado artículo (…)” (Negrillas del original).
En razón de lo anterior, apuntaron que “(…) la operación realizada por Banesco Banco Universal CA, con BANESCO INTERNATIONAL BANK, INC., fue una permuta mercantil de títulos de crédito, cuya naturaleza jurídica difiere radicalmente de los extremos de una compra venta, la cual, -por cierto- encuadra cabalmente dentro de los parámetros del artículo 186 de la 1GB (sic) (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Por otra parte, indicaron que “(…) desde un punto de vista estrictamente jurídico, el accionista, es decir BANESCO HOLDING, C.A. (…) no tiene absolutamente ningún derecho de propiedad sobre los bienes que constituyen el activo de la sociedad emisora de las acciones de que es titular, por cuanto la acción solo (sic) representa una fracción de capital” indicando que “el accionista no es más que un acreedor de última instancia de la sociedad, puesto que solo tiene derecho, desde el punto de vista económico, al dividendo, esto es, al dividendo ordinario, que solo (sic) puede devengarse cuando la sociedad tiene superávit, por haber generado utilidades en su giro y, obviamente, haber honrado sus deudas, y al dividendo de liquidación, que es aquél a que tiene derecho el accionista una vez pagados todos los acreedores de la sociedad, una vez disuelta (…)”.
Sostuvieron que “(…) La conclusión forzosa es que la sociedad es una persona distinta de la del socio, la acción no puede representar un derecho de propiedad -ni directa ni indirectamente- sobre los bienes que constituyen el activo social puesto que, en caso contrario, los acreedores personales del socio sí podrían embargar los bienes de la sociedad, lo que está expresamente prohibido por el artículo 205 [del Código de Comercio] (…)” (Corchetes de esta Corte).
Añadieron que “(…) del artículo 186 de la LGB (sic) se infiere que, están autorizadas las operaciones interbancarias que comprenden todas aquellas operaciones - pasivas y activas - que pacten y realicen exclusivamente las instituciones financieras entre si (sic). Dichas operaciones - permuta de títulos - tienen necesariamente un legítimo carácter comercial, ya que son actos objetivos de comercio, de conformidad con lo establecido por el ordinal 2° del artículo 2 del Código de Comercio (...)”.
Sostuvieron que “(…) En resumen, no existe en dicha operación ninguna ilegitimidad desde el punto de vista comercial y desde el punto de vista bancario, ella no encuadra dentro de las prohibiciones estipuladas por el artículo 185 de la LGB (sic). Por el contrario, (…) la negociación cuestionada por la SUDEBAN esta (sic) permitida por el artículo 186 de la LGB (sic), toda vez que se trató de una operación interbancaria de carácter meramente financiero, instrumentada legalmente en un contrato de permuta” razón por la cual, a su decir, “La SUDEBAN incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho ya que distorsionó la naturaleza jurídica de la operación realizada y distorsionó el debido alcance de las disposiciones legales del Decreto con Fuerza de ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, concretamente del numeral 15 del artículo 185 y el artículo 186 (…)”.
Por las consideraciones anteriores, solicitaron “(…) se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 063.08 de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de fecha 12 de marzo de 2008, (…) y, como consecuencia directa de dicha declaratoria, se deje sin efecto con todas las consecuencias que fueren procedentes en derecho (…)”.
II
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO
En fecha 6 de octubre de 2008, la abogada María de Lourdes Castillo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de oposición al recurso de nulidad ejercido por Banesco, Banco Universal, C.A., aduciendo los siguientes argumentos:
Manifestó que “(…) La resolución Nº 063.08 de fecha 12 de marzo de 2008, está ajustada a derecho, pues es falso de que el Organismo Supervisor (SUDEBAN) no haya analizado los alegatos de hecho y de derecho expuestos por la Institución Financiera, con relación al ordinal 15, del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)” (Negrillas del original).
Por otra parte, “(…) referente a que la Resolución Nº 063.08 del 12-03-08 (sic), está viciada de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto se distorsionó la naturaleza jurídica de la operación realizada, al calificarla de compra venta siendo permuta y que se distorsionó el debido alcance del numeral 15 del artículo 185 y el artículo 186, del Decreto Ley” indicó que “es de señalar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, evidenció que BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., vendió a BANESCO INTERNATIONAL BANK, INC., en fecha 14 de diciembre de 2006, una nota estructurada por un valor nominal de Veinticinco Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (US $ 25.000.000,00), equivalente a Cincuenta y Tres mil Seiscientos Quince Millones de Bolívares (Bs. 53.615.000.000,00) (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que “(…) se observa que BANESCO INTERNATIONAL BANK, INC., posee como único accionista a BANESCO HOLDING, C.A., sociedad mercantil ésta que a su vez posee el dieciséis coma noventa y nueve por ciento (16,99%) del capital social de BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló que “(…) Esta situación de hecho constituye un supuesto subsumible en el artículo 185, ordinal 15 del Decreto con Fuerza de Ley de la Reforma de la Ley General De Bancos y Otras Instituciones Financieras, puesto que dicho artículo prohíbe a los bancos, vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas (…)”.
Manifestó que “(…) Con relación al artículo 186 ejusdem, el mismo establece que se autorizarán únicamente, las operaciones interbancarias que no contraríen lo establecido en el artículo 185, por tanto BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., incumplió con la norma que prohíbe taxativamente, la compra y venta directa o indirectamente a sus accionistas. En consecuencia, no existe ni falso supuesto de hecho ni de derecho, pues los hechos que se subsumen adecuadamente en la normativa que regula la materia ya expuesta (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo que “(…) es falso que la operación realizada por BANESCO, BANESCO (sic) UNIVERSAL C.A., a BANESCO INTERNATIONAL, I.N.C., sea permuta puesto que la operación esta (sic) constituida por los elementos que conforman la operación de venta, como son: una cosa (una nota estructurada) y un determinado precio ($ 25.000.000), mientras que en la permuta la operación está constituida del cambio de una cosa por otra; por consiguiente es falso que haya habido distorsión de la operación realizada y por ello, es improcedente el alegato de falso supuesto de hecho esgrimido por el recurrente. Asimismo, dado que la operación en cuestión realizada, por el recurrente, fue una simple venta y como quiera, que ese hecho se subsume en el supuesto establecido en el ordinal 15 del Artículo 185 ejusdem, por ende no existe tampoco falso supuesto de derecho (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó se “(…) declare SIN LUGAR, el Recurso de Nulidad ejercido por BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la Resolución Nº 063.08 de fecha 12 de marzo de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por ser manifiestamente infundada (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
III
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA RECURRENTE
En fecha 11 de noviembre de 2009, la abogada Lourdes Nieto Ferrero, en representación de Banesco Banco Universal C.A., presentó escrito de informes en la presente causa, exponiendo los mismos argumentos de hecho y de derecho presentados en el escrito de recursivo.
IV
DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA RECURRIDA
En fecha 11 de noviembre de 2009, el abogado Alí Daniels, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nro. 46.143, en representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito de informes en el cual esgrimió los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Respecto a la supuesta incongruencia de la resolución impugnada alegada por la recurrente, manifestó que “(…) en el acto impugnado claramente se relacionan en primer lugar los argumentos realizados por la recurrente, entre los está el alcance del numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, alcance sobre el cual hubo pronunciamiento expreso, señalando incluso, que la norma era de tal transparencia que la interpretación realizada lo era con base a lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil (…)”.
Agregó que “(…) Lo cierto del caso es que inicialmente la nota estructurada que dio origen todo lo aquí planteado, tenía un propietario y al final tuvo otro, y ambos propietarios eran a su vez propiedad de un dueño común. En este escenario el que la norma persigue y prohíbe, con independencia de los maquillajes jurídicos con los que se les quiere enmascarar (…)”.
Adujo que “(…) En consecuencia no procede el alegato manifestado por la recurrente en la medida en que [su] representada dio respuestas a todas y cada una de las alegaciones pertinentes al objeto principal del procedimiento llevado a cabo por la comisión del ilícito que dio lugar a la sanción cuestionada (…)” (Corchetes de esta Corte).
Por otra parte, en cuanto al presunto falso supuesto de hecho denunciado por la recurrente según el cual la operación objetada no se trató de una venta sino de una permuta, esgrimió que “(…) el elemento común de ambos negocios jurídicos es la traslación de la titularidad del bien sea por un precio o por un signo, con lo cual, el fin de la prohibición de la norma, esto es, que no haya intercambio de titularidad de bienes, se incumplió, y el que ello haya ocurrido por un mecanismo que aparente no ser una venta es indiferente porque finalmente la misma ocurrió con el traslado de la propiedad del bien de una persona jurídica a otra. Aceptar que porque dicho cambio se realizó por una permuta y que por ello no se violó la prohibición establecida en el numeral 15 del artículo 185 implicaría que cualquier traslación de la propiedad a título oneroso y que no se denomine venta en apariencia, abriría la puerta a todo género de manejos indebidos cuya prohibición es lo que persigue la norma en cuestión (…)”.
Afirmó que en virtud de los razonamientos anteriores se puede evidenciar que “(…) no existe en el acto impugnado el alegado vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto los hechos encajan perfectamente en la conducta prohibida por la norma, es decir, que no haya traspaso de propiedad entre los accionistas y el Banco impugnante, hecho este que efectivamente ocurrió y que está prohibida (sic) taxativa y expresamente por la Ley, todo lo cual configura una aplicación estricta de la Ley y apegada a los principios básicos de un Estado de Derecho (…)”.
Solicitó que en virtud de los alegatos explanados, sea declarado sin lugar el recurso administrativo de nulidad interpuesto por Banesco, Banco Universal C.A.
V
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
Mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2009, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión en los términos siguientes:
Respecto a la denuncia expuesta por la representación judicial de la recurrente, referente a que SUDEBAN, al emitir el acto impugnado, violó su derecho a la defensa, manifestó que “(…) Del análisis efectuado al expediente administrativo, se destacan las actuaciones que muestran que en todo momento la firma mercantil recurrente, tuvo la oportunidad de ejercer y orientar adecuadamente todo aquello que obraba favorablemente en su defensa (…)”.
Por otra parte, en lo referente a la reclamación de la recurrente según la cual se violó su derecho a la presunción de inocencia, la representación del Ministerio Público estimó que “(…) el hecho de que la SUDEBAN haya iniciado una investigación con el objeto de querer determinar si era en realidad una permuta o una venta lo realizado con la nota estructurada, si tal operación encuadraba en la prohibición contemplada en el artículo 185 ordinal 15 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no significa que esté prejuzgando sobre la inocencia de una sociedad mercantil bancaria que ha considerado a lo largo de su recurso que la maniobra realizada corresponde a operaciones financieras propias de la actividad interbancaria (…)” (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, en cuanto a la presunta vulneración del principio de globalidad, congruencia o exhaustividad, indicó que “(…) la SUDEBAN, al emitir el acto que hoy por esta vía se impugna, consideró que ‘carece de sentido que esta Superintendencia se pronuncie sobre los alegatos relacionados con lo antes expuesto, pues los mismos versan sobre interpretaciones aisladas que el Representante del Banco hace sobre el artículo en referencia’, no significa que se esté atentando o contraviniendo ese principio, pues basta con revisarse la fundamentación del acto impugnado, para evidenciar que los aspectos mas (sic) relevantes de esta controversia fueron tomados en consideración al momento de dictar el mismo, tomó en cuenta los alegatos, los analizó y arribó a las conclusiones pertinentes, que son objeto de debate en esta sede judicial (…)”.
Finalmente, en lo que respecta a la denuncia de la recurrente según la cual el acto impugnado incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto distorsionó la naturaleza jurídica de la operación realizada, al calificarla como venta cuando realmente fue una permuta y, asimismo, distorsionó el alcance de las disposiciones legales del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señaló que “(…) BANESCO afirmó tanto en sede administrativa como en sede judicial lo siguiente ‘... En vista de que la Nota Estructurada tenía un valor nominal en bolívares de cincuenta y tres mil setecientos concuenta (sic) millones de bolívares (sic), (53.750.000.000,00) y el Certificado de Participación un valor de cuarenta y nueve mil millones de bolivares (sic) (49.000.000.000,00 Bs), Banesco International Bank, Inc, autorizó el pago de la diferencia entre ambos títulos la cual alcanzaba la suma de cuatro mil setecientos cincuenta millones de bolivares (sic) (4.750.000.000,00 Bs) a través de débito en su cuenta (…)” (Negrillas del original).
En ese sentido, manifestó que “(…) Aplicando las características (…) de la permuta, tal afirmación no se compadece con lo observado por la SUDEBAN, pues la propiedad transmitida no es de acciones sino de las consecuencias que derivaron de la ‘nota estructurada’ (…) En consecuencia al mediar un pago, la operación deja de ser una permuta y se convierte en una operación de venta, difiere el Ministerio Público de lo alegado por Banesco que se trata de ‘un intercambio de títulos de inversión con Banesco International Bank, Inc., tomando a su vez en consideración que Banesco International Bank Inc., posee como único accionista a Banesco Holding, C.A, sociedad ésta que a su vez posee el 16,99% del capital social de Banesco Banco Universal, C.A”, convirtiéndose así tal operación “en las prohibidas por el ordinal 15 del artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…).”
Concluyó la representación Fiscal solicitando que sea declarado sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de Banesco Banco Universal, C.A., contra la Resolución Nº 063.08, de fecha 12 de marzo de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
VI
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA RECURRENTE
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banesco Banco Universal, C.A., presentaron conjuntamente con el escrito recursivo, los siguientes elementos probatorios:
a) Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-10669 de fecha 26 de junio de 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con el cual se le notificó a Banesco Banco Universal C.A., del Auto de Apertura.
b) Escrito de pruebas de fecha 12 de julio de 2007, presentado por Banesco, Banco Universal C.A., ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
c) Copia del oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-20441 de fecha 18 de octubre de 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por el cual se le notificó a Banesco, Banco Universal C.A., de la Resolución Nº 347.07 de la misma fecha, mediante la cual se acordó sancionar a Banesco con una multa equivalente al cero coma uno por ciento (0.1%) de su capital pagado.
d) Recurso de reconsideración interpuesto por Banesco, Banco Universal C.A., en fecha 2 de noviembre de 2007 contra la Resolución Nº 347.07 de fecha 18 de octubre de 2007.
e) Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-0555 de fecha 12 de marzo de 2008, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se notificó a Banesco, Banco Universal C.A., del contenido de la Resolución Nº 063.08 de la misma fecha, por la que se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por Banesco, contra la Resolución Nº 347.07 de fecha 18 de octubre de 2007.

VII
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
En fecha 12 de marzo de 2008, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) emitió el Resolución Nº 063.08 mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal, C.A. contra la Resolución Nº 347.07 de fecha 18 de octubre de 2007, donde se le impuso a la recurrente una multa por la cantidad de quinientos cincuenta y cuatro millones trescientos setenta y dos mil novecientos ochenta y tres bolívares con cero céntimos (Bs. 554.372.983,00), lo cual representa actualmente la cantidad de quinientos cincuenta y cuatro mil trescientos setenta y dos bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. F. 554.372,98), basándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y
OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS

RESOLUCIÓN
NÚMERO: 063.08 FECHA: 12 MAR 2008
(…Omissis…)
3. Motivaciones para decidir.
En primer lugar, con relación al argumento que expone acerca de la interpretación del literal 15 artículo 185 del Decretó con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde una perspectiva jurídica, Banesco Holding, C.A, por ser accionista común de Banesco Intenational Bank Inc. y de Banesco Banco Universal, C A, no tiene absolutamente ningún derecho de propiedad sobre los bienes que componen el activo de la sociedad emisora de las acciones de que es titular, toda vez que la acción sólo constituye una fracción del capital, este Organismo considera que, siendo que el planteamiento rechazado por esa Institución Financiera es completamente incomprensible, toda vez que, una acción por definición es aquella que acredita la participación en el capital de una empresa por una cantidad determinada y es un título de crédito que sirve para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio, a los fines de exponer con mayor amplitud lo expuesto resulta necesario citar textualmente el artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en cual es del siguiente tenor:
(…Omissis…)
Lo expuesto precedentemente, constituye un supuesto subsumible, dentro de los previstos por el Legislador para ser considerados como aquellos a que se refiere el numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que prohíbe a los bancos vender o comprar directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, en el entendido que los accionistas de toda sociedad mercantil pueden ser tanto personas naturales como personas jurídicas, dado que el artículo no excluye a ninguno de ellos de manera expresa.
En ese sentido, este Organismo considera oportuno traer a colación el artículo 4 del Código Civil cuyo texto prevé: ‘A la Ley debe atribuírsele él sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador’, en ese sentido podemos observar que del texto de la normativa en comento se desprende la prohibición expresa de vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, en ese sentido, resulta imprescindible manifestar que del análisis del numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras conduce a concluir que la interpretación del mismo no es otra sino el que se desprende del texto legal, no expresa en ningún momento que hayan excepciones de ningún tipo para adquirir acciones -que resultan ser bienes en cualquier caso- como pretende hacerlo ver el Recurrente, de manera tal que carece de sentido que esta Superintendencia se pronuncie sobre los alegatos relacionados con lo antes expuesto, pues los mismos versan sobre interpretaciones aisladas que el Representante del Banco hace sobre el articulo en referencia, toda vez que, se puede concluir que, la nota estructurada representa un bien y cuya propiedad quedó efectivamente traspasada a Banesco Holding C.A., como único accionista de Banesco International Bank Inc., por lo cual es innegable la existencia de una venta, es decir, la translación de la propiedad de un bien, perfeccionándose de esta manera el incumplimiento.
Igualmente, debe indicarse al Administrado que la función supervisora de este Organismo se ve plasmada en los controles que se ejercen en las Instituciones Financieras, custodiando que las normas jurídicas sean respetadas y acatadas, en el presente caso, mal podría esta Superintendencia obviar que la Institución Financiera no acató la disposición prevista en la normativa en mención, la cual es suficientemente clara y debe ser interpretada en el sentido que se deriva de sus palabras, toda vez que, interpretar una norma jurídica no significa otra cosa que determinar su verdadero significado y alcance, procurando seguir el fin que el legislador se ha propuesto conseguir con ella. De ello la importancia de interpretar correctamente las normas contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con relación a la interpretación de la norma que hizo la Institución Financiera, resulta necesario destacar que los criterios expuestos por el Banco carecen de la básica interpretación que exige el artículo 4 del Código Civil antes citado.
Por otra parte, esta Superintendencia debe señalar que las acciones representan una parte de los bienes que componen el activo de la sociedad, toda vez que, los activos son aquellos cuyos montos se fijan, en términos de unidades monetarias, independientemente de los cambios en el nivel general de precios, estos originan un aumento o disminución en el poder adquisitivo de sus poseedores; por lo tanto, el retenerlos puede generar una utilidad o pérdida, en ese sentido, la acción representa necesariamente un derecho de propiedad sobre los bienes que constituyen el activo social, por lo tanto, su poseedor tiene un derecho patrimonial igual a la fracción de capital que representa, participando de todos los derechos y deberes que le son inherentes.
En cuanto a la limitación de la capacidad negocial alegada por el Recurrente, es menester destacar que conforme al artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existe en el país la libertad de los particulares de dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y las leyes por razones de seguridad, de sanidad u otras de interés social; ahondando más en el tema, cabe destacar el hecho que la forma de regular este derecho, es con la creación de un marco jurídico, el cual tiene una razón de ser, que no es otra que la denominada en el ámbito técnico-jurídico como la ratio legis. En este aspecto cabe clarificar que la ratio legis del articulo antes mencionado, permite a cada ente dedicarse a la actividad económica de su preferencia pero a la vez lo limita, circunscribiéndolo a un área específica de la economía y consecuentemente generándose una normativa especial para el mismo, lo cual es determinado no sólo por el acta constitutiva del Banco sino también por las normas que regulen el tipo de entidad que se trate, como lo es en este caso el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En el asunto de marras, se observó que Banesco Banco Universal, C.A., vendió a Banesco International Bank, Inc. en fecha 14 de diciembre de 2006, una nota estructurada por un valor nominal de Veinticinco Millones de Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 25.000.000,00), equivalente a Cincuenta y Tres Mil Seiscientos Quince Millones de Bolívares (Bs.53.615.000.000.00), a toda luces infringió lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 185 ejusdem.
En cuanto al argumento desplegado por esa Institución Financiera relacionado con que el artículo 186 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras autoriza las operaciones interbancarias que comprendan todas aquellas operaciones que pacten y realicen exclusivamente las instituciones financieras entre sí y las operaciones indicadas en la aludida norma deben tener un legítimo carácter comercial o financiero, siendo que el mismo reza textualmente así:
(…Omissis…)
Concatenado lo antes expuesto con lo alegado, cuando la norma establece ‘Dentro de límites establecidos en el artículo anterior...’ es perfectamente lógico entender que se autorizaran únicamente las operaciones interbancarias que no contraríen lo establecido en el artículo anterior, es decir, en el caso concreto, cuando menciona el artículo anterior, se refiere al numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la interpretación de este dispositivo legal, resulta clara para este Organismo, además así lo dispuso el legislador y ‘donde no define el legislador, no le es dado que lo haga el interprete’, por lo cual, la operación de marras no es válida, toda vez que se encuentra taxativamente prohibida en la Ley, puesto que aunque en el supuesto negado que se tratase de una operación interbancaria de carácter financiero, en todo caso, el Banco tendría que haber señalado cual sería el ‘legitimo carácter comercial o financiero’ que exige la Ley, y en vista de que los hechos negativos no se prueban, recae sobre el Banco el deber de señalarlo.
Por todos los hechos y razonamientos antes expuestos, quien suscribe, actuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras,
IV
DECISIÓN
1. Declarar SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 2 de noviembre de 2007, por Banesco Banco Universal, C.A., contra la Resolución N° 374.07 de fecha 18 de octubre de 2007, notificada a través del oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-20441 de esa misma fecha, con las consecuencias que de tal decisión se derivan, como son la plena vigencia del acto administrativo recurrido y la obligatoriedad de ejecución que reviste el mismo.
2. Ratificar la sanción impuesta a Banesco Banco Universal, C.A., por la cantidad de Quinientos Cincuenta y Cuatro Millones Trescientos Setenta y Dos Mil. Novecientos Ochenta y Tres Bolívares (Bs. 554.372.983,00) lo cual representa actualmente la cantidad de Quinientos Cincuenta y Cuatro Mil Trescientos Setenta Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. F 554 372,98), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1 %) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía a Quinientos Cincuenta y Cuatro Mil Trescientos Setenta y Dos Millones Novecientos Ochenta y Tres Mil Bolívares (Bs. 554.372.983.000,00) denominado actualmente en Bolívares Fuertes por la cantidad de Quinientos Cincuenta y Cuatro Millones Trescientos Setenta y Dos Mil Novecientos Ochenta Bolívares (Bs. F. 554.372.983,00).
3. Notificar a Banesco Banco Universal, C.A., de la presente Resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Contra la presente decisión, de conformidad con el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo de Anulación ante la Corte. Primera de lo Contencioso Administrativo o la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de esta decisión.
Cúmplase,

Trino A. Díaz
Superintendente”
(Mayúsculas y destacados del original).

VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad mediante decisión Nº 2008-00949 de fecha 28 de mayo de 2008, este Órgano Jurisdiccional pasa a dilucidar la controversia planteada, y en tal sentido observa:
El ámbito objetivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad está dirigido a impugnar la Resolución Nº 063.08 de fecha 12 de marzo de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 347.07 de fecha 18 de octubre de 2007, y ratificó la sanción de multa impuesta a la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal, C.A. por la cantidad de quinientos cincuenta y cuatro millones trescientos setenta y dos mil novecientos ochenta y tres bolívares con cero céntimos (Bs. 554.372.983,00), lo cual representa actualmente la cantidad de quinientos cincuenta y cuatro mil trescientos setenta y dos bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. F. 554.372,98), en razón del incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Para sustentar la pretensión de nulidad, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente alegaron que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que existe: i) Violación del principio de la globalidad o congruencia o exhaustividad del acto administrativo y, ii) Que incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
i) De la presunta violación del principio de la globalidad o congruencia o exhaustividad del acto administrativo
La representación judicial de la recurrente manifestó que la Resolución impugnada, incurrió en “(…) la violación del principio de la globalidad o congruencia o exhaustividad del acto administrativo ya que, la Resolución N° 063.08 de fecha 12 de marzo de 2008, no analizó - porque según la SUDEBAN carecía de sentido- los alegatos de hecho y de derecho de [su] representado referidos a la interpretación, alcance y aplicación del ordinal 15 del artículo 185 de la LGB (sic), y las diferencias entre las sociedades y sus accionistas (…)” (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchetes de esta Corte).
Respecto a la presente denuncia, la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en su escrito de informes, indicó que “(…) en el acto impugnado claramente se relacionan en primer lugar los argumentos realizados por la recurrente, entre los está el alcance del numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, alcance sobre el cual hubo pronunciamiento expreso, señalando incluso, que la norma era de tal transparencia que la interpretación realizada lo era con base a lo dispuesto en el artículo 4 del Código Civil (…)”.
Por su parte, la representación del Ministerio Público señaló que “(…) la SUDEBAN, al emitir el acto que hoy por esta vía se impugna, consideró que ‘carece de sentido que esta Superintendencia se pronuncie sobre los alegatos relacionados con lo antes expuesto, pues los mismos versan sobre interpretaciones aisladas que el Representante del Banco hace sobre el artículo en referencia’, no significa que se esté atentando o contraviniendo ese principio, pues basta con revisarse la fundamentación del acto impugnado, para evidenciar que los aspectos mas (sic) relevantes de esta controversia fueron tomados en consideración al momento de dictar el mismo, tomó en cuanto los alegatos, los analizó y arribó a las conclusiones pertinentes, que son objeto de debate en esta sede judicial (…)”.
Delimitada la materia que será objeto del presente pronunciamiento, en principio destaca esta Corte que el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”.
Por su parte, el artículo 89 ejusdem asienta que “El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados”.
De las referidas disposiciones legales, se observa el deber que tiene la Administración de resolver en su decisión definitiva, la globalidad de “todas” las circunstancias planteadas en el decurso del procedimiento administrativo desde su inicialización hasta su terminación, siempre y cuando estén ligadas al problema discutido o a la materia propia de la controversia.
En tal sentido, pasa esta a Alzada a revisar el acto administrativo objeto de impugnación, esto es, la Resolución Nº 063.08 de fecha 12 de marzo de 2008, (folios 132 al 142 del expediente administrativo) mediante la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) ratificó la sanción de multa impuesta a la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal, C.A., y para ello preliminarmente observa que entre los puntos más importantes de la Resolución y que interesan para la presente denuncia se tienen en cuenta:
Que la Administración sí examinó la denuncia esgrimida por la parte actora, puesto que si bien indicó que “[carecía] de sentido que [esa] Superintendencia se [pronunciara] sobre los alegatos (…) pues los mismos versan sobre interpretaciones aisladas por el representante del Banco sobre el [ordinal 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras]”, se desprende de la composición y redacción de la Resolución impugnada que su contenido apunta indudablemente al estudio e interpretación de la aludida norma.
En ese sentido, se observa de la Resolución recurrida que la Administración examinó los alegatos del caso, aunque en sentido contrario a los pretendidos por la hoy actora, a los fines de analizar la conducta investigada del caso, sustentando así la decisión bajo consideraciones que efectivamente tomaron en cuenta los planteamientos de la demandante, y que si bien no fueron acogidos, no por ello significa que la Administración haya incurrido en una ilegalidad, en tanto que las manifestaciones administrativas deben adecuarse, no a las pretensiones de los administrados, sino al ordenamiento jurídico.
En efecto, se lee del acto administrativo recurrido que la Administración, dando respuesta al razonamiento que sobre el artículo 185 efectuó la parte actora, desestimó la interpretación que se esgrimiera a ese respecto, señalando en tal sentido “que del análisis del numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras conduce a concluir que la interpretación del mismo no es otra sino el que se desprende del texto legal, no expresa en ningún momento que hayan excepciones de ningún tipo para adquirir acciones -que resultan ser bienes en cualquier caso- como pretende hacerlo ver el Recurrente, de manera tal que carece de sentido que esta Superintendencia se pronuncie sobre los alegatos relacionados con lo antes expuesto, pues los mismos versan sobre interpretaciones aisladas que el Representante del Banco hace sobre el articulo en referencia, toda vez que, se puede concluir que, la nota estructurada representa un bien y cuya propiedad quedó efectivamente traspasada a Banesco Holding C.A., como único accionista de Banesco International Bank Inc., por lo cual es innegable la existencia de una venta, es decir, la translación de la propiedad de un bien, perfeccionándose de esta manera el incumplimiento”.
Por tanto, mal puede sostener la empresa accionante que SUDEBAN no analizó sus argumentos, cuando en realidad se observa que tal revisión si fue efectuada y además fundamentada, aunque en sentido distinto al pretendido por la impugnante, lo cual no obsta, como ya se dijo, para concluir la ilegalidad del acto.
Con base en lo expuesto, esta Corte estima que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) cumplió con el principio de globalidad, congruencia o exhaustividad del acto administrativo y, en consecuencia, se declara improcedente la denuncia analizada hasta esta oportunidad. Así se establece.

ii) Del presunto falso supuesto de hecho y de derecho
Para sustentar la presente reclamación los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente indicaron que la resolución impugnada “(…) distorsionó la naturaleza jurídica de la operación realizada, al calificarla de compra venta cuando realmente fue una permuta, y, (sic) distorsionó el debido alcance de las disposiciones legales del Decreto con Fuerza de ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, concretamente del numeral 15 de artículo 185 y el artículo 186 (…)” (Corchetes de esta Corte).
Manifestaron que “(…) la operación realizada por Banesco Banco Universal CA, con BANESCO INTERNATIONAL BANK, INC., fue una permuta mercantil de títulos de crédito, cuya naturaleza jurídica difiere radicalmente de los extremos de una compra venta, la cual, -por cierto- encuadra cabalmente dentro de los parámetros del artículo 186 de la 1GB (sic) (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
En ese sentido, sostuvieron que “(…) la negociación cuestionada por la SUDEBAN esta (sic) permitida por el artículo 186 de la LGB (sic), toda vez que se trató de una operación interbancaria de carácter meramente financiero, instrumentada legalmente en un contrato de permuta (…)” (Mayúsculas del original).
Por su parte, la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras manifestó que “(…) Con relación al artículo 186 ejusdem, el mismo establece que se autorizarán únicamente, las operaciones interbancarias que no contraríen lo establecido en el artículo 185, por tanto BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A., incumplió con la norma que prohíbe taxativamente, la compra y venta directa o indirectamente a sus accionistas. En consecuencia, no existe ni falso supuesto de hecho ni de derecho, pues los hechos que se subsumen adecuadamente en la normativa que regula la materia ya expuesta (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Adujo que “(…) es falso que la operación realizada por BANESCO, BANESCO (sic) UNIVERSAL C.A., a BANESCO INTERNATIONAL, I.N.C., sea permuta puesto que la operación esta (sic) constituida por los elementos que conforman la operación de venta, como son: una cosa (una nota estructurada) y un determinado precio ($ 25.000.000), mientras que en la permuta la operación está constituida del cambio de una cosa por otra; por consiguiente es falso que haya habido distorsión de la operación realizada y por ello, es improcedente el alegato de falso supuesto de hecho esgrimido por el recurrente. Asimismo, dado que la operación en cuestión realizada, por el recurrente, fue una simple venta y comoquiera, que ese hecho se subsume en el supuesto establecido en el ordinal 15 del Artículo 185 ejusdem, por ende no existe tampoco falso supuesto de derecho (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, la representación del Ministerio Público indicó que “(…) Aplicando las características (…) de la permuta” las afirmaciones de la recurrente “no se compadece[n] con lo observado por la SUDEBAN, pues la propiedad transmitida no es de acciones sino de las consecuencias que derivaron de la ‘nota estructurada’ (…) En consecuencia al mediar un pago, la operación deja de ser una permuta y se convierte en una operación de venta, difiere el Ministerio Público de lo alegado por Banesco que se trata de ‘un intercambio de títulos de inversión con Banesco International Bank, Inc., tomando a su vez en consideración que Banesco International Bank Inc., posee como único accionista a Banesco Holding, C.A, sociedad ésta que a su vez posee el 16,99% del capital social de Banesco Banco Universal, C.A”, convirtiéndose así tal operación “en las prohibidas por el ordinal 15 del artículo 185 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…)” (Corchetes de esta Corte).
Una vez analizados los argumentos sustanciales de las partes, aprecia esta Corte que la reclamación de la recurrente se circunscribe en afirmar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) interpretó incorrectamente el alcance y contenido de los artículos 185, numeral 15 y 186 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues distorsionó la naturaleza jurídica de la operación realizada por la recurrente, ya que a su decir, no se trató de una venta sino de una permuta, figuras jurídicas que tienen características distintas y que la última de ellas se adecua al ordenamiento jurídico.
Ahora bien, respecto a esta denuncia esta Corte estima necesario precisar que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras: el falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la decisión tomada por la Administración no corresponda con las circunstancias que verdaderamente dieron origen al acto, es decir, lo fundamenta en hechos que no se relacionan con la realidad. Por su parte, el vicio de falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente.
En este contexto, nuestra jurisprudencia ha señalado que el vicio de falso supuesto se manifiesta de dos maneras, a saber: “cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Vid. Sentencia Nº 01117 de fecha 18 de septiembre de 2002 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ante la situación planteada, este Órgano Jurisdiccional, a los fines de disipar la presente denuncia, considera imperioso traer a colación el contenido del artículo 185, numeral 15, del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que sirvió como fundamento de la Resolución impugnada, el cual, a saber, es del tenor siguiente:
“Artículo 185. Queda prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por el presente Decreto Ley:
(…Omissis…)
15. Vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo”.

De la norma antes transcrita, se desprende la prohibición que recubre a las entidades bancarias y en general todas las instituciones regidas por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de “vender” o “comprar” bienes de cualquier naturaleza, ya sea de manera inmediata o accesoriamente a sus accionistas y demás empleados de rango ejecutivo que menciona el dispositivo.
Por su parte, el artículo 186 ejusdem establece que:

“Artículo 186. Dentro de los límites establecidos en el artículo anterior, quedan autorizadas las operaciones interbancarias, que comprenden todas aquellas operaciones que pacten y realicen exclusivamente las instituciones financieras entre sí, activas y pasivas, como el otorgamiento de créditos con cargo a la cuenta de depósito en el Banco Central de Venezuela, la contratación de garantías, cartas de crédito, aceptaciones comerciales, operaciones de confianza y fideicomiso y cualesquiera otras operaciones propias de las instituciones financieras, de conformidad con la ley. Las operaciones aquí indicadas deben tener, en todo caso, un legítimo carácter comercial o financiero”.

De acuerdo con lo anterior, la prohibición de compra y venta antes expuesta (artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), encuentra su excepción en la realización de las Operaciones Interbancarias concebidas como aquellas que comprenden todas las transacciones que pacten y realicen exclusivamente las instituciones financieras entre sí, activas y pasivas -dependiendo de si el objeto de la operación es colocar o captar recursos-, fuera de los casos previsto en el artículo 185 y siempre que las mismas ostenten un legítimo carácter comercial o financiero.
Es evidente entonces, que no podrán las entidades bancarias entre sí realizar compra o venta de bienes de cualquier naturaleza cuando estas posean entre sí una relación de sociedad entre ellas, siendo su única excepción la realización de operaciones interbancarias que enuncia el artículo 186 y siempre que tales actividades posean un carácter comercial o financiero justificado.
Ahora bien, siendo que la recurrente arguyó que la operación efectuada entre ésta y la sociedad mercantil Banesco International Bank, C.A. -que dio motivo al acto administrativo impugnado- se trató de una permuta y no de una operación de venta, por lo cual a su decir, no es subsumible entre los supuestos contenidos en el artículo 185, numeral 15 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esta Corte considera necesario realizar algunas apreciaciones acerca de la naturaleza jurídica de los contratos de venta y permuta, ello a los fines de examinar en cuál de las figuras legales efectivamente se subsumió la transacción investigada, y al efecto se observa que:
La compra venta se encuentra estipulada en el artículo 1.474 del Código Civil entendida como “un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio”. Tal como se observa, es un contrato bilateral por el que uno se obliga a dar una cosa, y el otro a pagar por ella una cantidad cierta y determinada. Tres cosas pues son esenciales en este contrato, a saber: el consentimiento, la cosa y el precio; sin ellos no puede existir contrato de compra venta.
Este contrato es consensual, pues tendrá validez jurídica con el mero consentimiento de los participantes; es bilateral o recíproco, es decir, hay en él una obligación recíproca por parte de cada uno de los contratantes; y además es oneroso, ya que ambos han de entregar algo al otro.
Por su parte, la permuta también llamada contrato de cambio es un negocio por el que las partes convienen, que una debe entregar a la otra una cosa y recibir de esta otra cosa en cambio. De acuerdo con el artículo 1.558 del Código Civil la permuta es un contrato “por el cual cada una de las partes se obliga a dar una cosa para obtener otra por ella”, o bien la titularidad de un derecho.
Consiste en que una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa para que ésta a su vez le trasmitiera la propiedad de otra u otras. Es una convención bilateral, donde se transmite de manera recíproca el dominio o derecho de propiedad que el permutante va a ejercer sobre las cosas que adquiere como consecuencia del cambio, por tanto engendra obligaciones de dar, su conclusión tiene lugar cuando una de la partes ha hecho entrega de una cosa con el objeto de que ésta cumpla con una prestación de igual naturaleza. Se rige supletoriamente por las normas de la compra venta, requiriéndose la capacidad que se necesita para comprar y vender, pudiendo ser objeto de permuta, las cosas que pueden ser objeto de venta.
La permuta se perfecciona por el mero consentimiento de las partes de la misma manera que en el contrato de compraventa. Se distingue de éste, porque en el contrato de venta la cosa es cedida a cambio de un precio establecido en dinero y en la permuta ninguna de las partes se obliga a pagar dinero, sino que ambas partes asumen la obligación de pagar precios en especie.
Tal como se ha visto, el contrato de permuta tiene muchas semejanzas con el contrato de venta, y que la permuta participa mucho en la naturaleza de la compra venta, sin embargo esta figura jurídica -la permuta- tiene vigencia propia, no está condicionada al contrato de venta ni es accesoria del mismo.
En efecto, suele confundirse la permuta y la compraventa, por cuanto ambas tiene elementos esenciales para su configuración que le son comunes, pero existe una marcada diferencia entre ambas figuras jurídicas, que la brinda la propia legislación al establecer el carácter pecuniario de la venta.
Así pues, se colige que la diferencia esencial entre la compra venta y la permuta radica en la intervención o no del dinero (Vid. Carlos Lasarte “Compendio de Derecho Civil” Madrid 2005).
Ahora bien, refiriéndonos al caso en concreto, esta Corte observa que la sociedad mercantil recurrente narró en su escrito recursivo que “(…) BANESCO INTERNATIONAL BANK, Inc, solicitó a BANESCO [Banco Universal, C.A] permutar el Certificado de participación, identificado con el N° 99-7-1-10441-1, con valor de Cuarenta y Nueve Mil Millones de Bolívares (Bs. 49.000.000.000,00) que mantenía en [esa] institución Financiera, por la referida Nota Estructurada, la cual fue adjudicada por el Ministerio de Finanzas” (Corchetes de esta Corte).
En este sentido, señalaron que “(…) BANESCO procedió a sustituir el referido Certificado de Participación a tal entidad bancaria, a través de la entrega de la mencionada Nota Estructurada, cancelando el Certificado de Participación (…)” (Mayúsculas del original).
Seguidamente, precisó que “(…) En vista de que la Nota Estructurada tenía un valor nominal en bolívares de Cincuenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 53.750.000.000,00), y el Certificado de Participación un valor Cuarenta y Nueve Mil Millones de Bolívares (49.000.000.000,00), BANESCO INTERBATIONAL BANK, INC., autorizó el pago de la diferencia entre ambos títulos, la cual alcanzaba la suma de Cuatro Mil Setecientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 4.750.000.000,00) a través de débito en su cuenta (…)” (Mayúsculas del original) (Corchetes y negrillas de esta Corte).
De lo anterior aprecia esta Corte, que Banesco, Banco Universal, C.A. era el propietario de una Nota Estructurada que le fue adjudicada por el Ministerio de Finanzas, la cual poseía un valor de Cincuenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta Millones de Bolívares (53.750.000.000,00), y a su vez Banesco International Bank, C.A. era propietario del Certificado de Participación Nº 99-7-1-10441-1, que ostenta un valor de Cuarenta y Nueve Mil Millones de Bolívares (Bs. 49.000.000.000,00).
Según se ha visto, ambas sociedades mercantiles acordaron permutar la propiedad de ambos títulos -negocio éste que no está prohibido por la Ley-, siendo que en el transcurso de la operación, Banesco International Bank, C.A., en vista de la diferencia radicada en el intercambio, autorizó realizar el débito de su cuenta a Banesco, Banco Universal, C.A., a los fines de efectuar el pago a por la diferencia en el precio de la Nota Estructurada por la cantidad de Cuatro Mil Setecientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 4.750.000.000,00) (folios 118 al 120 del expediente administrativo).
Así, se observa que la propia recurrente reconoció, tanto en sede administrativa como en sede judicial, que Banesco International Bank, C.A. realizó el referido pago por la diferencia en el valor de la Nota Estructurada, y en tal sentido “autorizó el pago de la diferencia entre ambos títulos, la cual alcanzaba la suma de Cuatro Mil Setecientos Cincuenta Millones de Bolívares (Bs. 4.750.000.000,00) a través de débito en su cuenta” (Negrillas de esta Corte).
Significa entonces que la supuesta operación de permuta no fue tal, ya que la misma no se trató de un simple intercambio de títulos valor, dado que Banesco International Bank, C.A pagó a la recurrente una cantidad dineraria por la Nota Estructurada, es decir, intervino en la operación una prestación pecuniaria.
En ese sentido, cabe destacar que el sólo intercambio de los títulos valor efectivamente hubiera configurado la operación de permuta, no obstante se aprecia que la sociedad mercantil Banesco International Bank, C.A. realizó una contraprestación en dinero por la Nota Estructurada transferida por Banesco, Banco Universal, C.A, transformando así la figura jurídica de la permuta y convirtiendo la transacción en una venta.
Esta fue la interpretación asumida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuando en la Resolución Nº 347.07 de fecha 18 de octubre de 2007, que quedó ratificada por el acto administrativo recurrido, manifestó que “evidenciando así, la celebración de un contrato de compra venta, en virtud de haberse estipulado un precio y haberse pagado en dinero parte de él; estima que la situación de hecho planteada contraviene la prohibición contenida en [el artículo 185, numeral 15 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras] toda vez que ésta no contempla como elemento a evaluar para la determinación del cumplimiento, el objeto perseguido por la realización de las operaciones” (folios 4 al 8 del expediente administrativo).
Cabe agregar que el propósito de la recurrente al calificar la operación como un contrato de permuta, por cuanto el mismo no está prohibido en la Ley, estuvo dirigido a eludir la norma imperativa que prohíbe la operación de venta, persiguiendo así un resultado análogo. En ese sentido, resulta oportuno resaltar que tal negocio se califica como un fraude de Ley; integrado de dos elementos esenciales: uno subjetivo que es la idoneidad del negocio para conseguir el resultado análogo a aquel prohibido; y, un elemento subjetivo -quizás el más importante- es el propósito de eludir la norma imperativa (Vid. Roquefélix Arvelo Villamizar, “Teoría del Velo Corporativo y su aplicación en el Derecho Venezolano”, Caracas 1999 p. 38).
Así, y visto que las notas estructuradas son bienes muebles, esta Corte concluye que la operación objeto de estudio se encuentra efectivamente subsumida en los supuestos de venta prohibidos en el artículo 185, numeral 15 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Por otra parte, respecto al alegato de la recurrente según el cual “la sociedad es una persona distinta de la del socio” y en tal sentido que la operación realizada “no puede representar un derecho de propiedad” de conformidad con el artículo 205 del Código de Comercio.
Al respecto, aprecia esta Alzada que se debe concebir que la prohibición contenida en el artículo 185, numeral 15, del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras abarca a los accionistas tanto en su carácter de persona jurídica como en su carácter de persona natural. Así, tal prohibición incluye a todas aquellas personas jurídicas o entidades colectivas cuando tengan entre sí vinculación accionaria, financiera, organizativa o jurídica, más cuando en el caso de las entidades bancarias generalmente su capital y composición se integra de empresas o personas jurídicas.
En ese sentido, es necesario precisar que socio o accionista es aquella persona natural o jurídica que es propietaria de acciones de los distintos tipos de sociedades anónimas o comanditarias que pueden existir en el marco jurídico de cada país. El accionista es un socio capitalista que participa de la gestión de la sociedad en la misma medida en que aporta capital a la misma.
Después de lo anteriormente expuesto, y siendo que las aludidas sociedades mercantiles procuraron distraer la prohibición legal con el absurdo razonamiento de que esta prohibición sólo se configura con respecto a los socios o accionistas entendidos como personas naturales, es importante señalar que una Ley puede quedar burlada con la utilización de la figura de la persona jurídica cuando los individuos a quienes la norma se dirige se ocultan tras aquella, pretendiendo emplearla en ocasiones concretas para sustraerse al mandato legal. El mandato o la prohibición de la norma no aparece de esta forma formalmente infringido por el sujeto afectado, porque sólo realiza los actos que le están prohibidos por medio de la persona jurídica (Vid. Boldó Roda “Levantamiento del Velo y Persona Jurídica en el Derecho Privado Español”, p.74).
Así, cuando una ley prohíbe a una determinada persona una actividad o se opone a que celebre determinados negocios jurídicos, cabe que dicha prohibición sea burlada pretendiendo que otra persona –en este caso jurídica- obre para evadir la prohibición (Vid. Magaly Perreti de Parada “La Doctrina del Levantamiento del Velo de las Personas Jurídicas”, p. 80).
En tal sentido, esta Corte advierte que no puede la recurrente procurar excluirse de la aplicación de la prohibición de “comprar o vender” contenida en el artículo 185, numeral 15 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuando se evidencia de la “Declaración Institucional del Grupo Financiero Banesco” que corre inserta a los folio 111 y 112 del expediente administrativo, que efectivamente Banesco International Bank, C.A. posee como única accionista a Banesco Holding, C.A quien a su vez posee el dieciséis coma noventa y nueve por ciento (16,99%) del capital social de Banesco Banco Universal, C.A.., y en tal sentido por ser accionistas deben respetar las interdicciones legales que la legislación ha establecido para sus negociaciones recíprocas, en defensa de la salud económica nacional y la proscripción de fraudes bancarios dirigidos a trastornar el sistema monetario.
En último lugar, manifestó la recurrente que la transacción ejecutada “permuta de títulos” tiene un legítimo carácter comercial, ya que a su decir, son actos objetivos de comercio, de conformidad con lo establecido por el ordinal 2° del artículo 2 del Código de Comercio.
En tal sentido, resulta necesario para esta Corte precisar que la Banca Especializada, se rige por un régimen especial contenido dentro del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual define y regula el funcionamiento de los bancos y demás instituciones financieras que tienen su asiento principal en el país, sin menoscabo de que puedan tener representaciones en el extranjero. De igual manera define y regula las atribuciones de los organismos establecidos por el Estado venezolano, quien en ejercicio de su función de supervisión y control, determina y supervisa la actuación y funcionamiento de todas ellas.
El ámbito de aplicación de este Decreto Ley determina las instituciones financieras que deben regirse por la misma. Así el Artículo 2 establece:
“Se rigen por este Decreto Ley los bancos universales, bancos comerciales, bancos hipotecarios, bancos de inversión, bancos de desarrollo, bancos de segundo piso, arrendadoras financieras, fondos del mercado monetario, entidades de ahorro y préstamo, casas de cambio, grupos financieros, operadores cambiarios fronterizos; así como las empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito.
Asimismo, estarán bajo la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras las sociedades de garantías recíprocas y los fondos nacionales de garantías recíprocas.
Igualmente quedan sometidas a este Decreto Ley, en cuanto les sean aplicables, las operaciones de carácter financiero que realicen los almacenes generales de depósitos.
Todos los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas mencionadas en este artículo, están sujetas a la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; a los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional; a la normativa prudencial que establezca la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y a las Resoluciones y normativa prudencial del Banco Central de Venezuela”.
En tal sentido, según se evidencia del contenido de esta Ley, las actividades y operaciones contenidas en la misma, deberán realizarse de conformidad con sus disposiciones, el Código de Comercio, la Ley del Banco Central de Venezuela, las demás leyes aplicables, los reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional, a la normativa prudencial que dicte la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; así como a las resoluciones emanadas del Banco Central de Venezuela (artículo 3 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Ello permite concluir que el sistema financiero venezolano, como todo sistema, es un complejo conjunto de elementos interrelacionados que no pueden ser analizados de manera aislada, sino por el contrario, el mismo está sujeto a un compendio normativo global que de manera determinante, establece un blindaje de carácter superior en la ejecución de sus acciones, y donde participan todos los entes gubernamentales que de alguna u otra manera tienen incidencia en el desarrollo y ejecución de la actividad bancaria y financiera en el país.
En ese sentido, esta Corte evidencia que no puede la recurrente pretender la aplicación aislada de las normas contenidas en el Código de Comercio cuando por desarrollar una actividad bancaria está sujeta a un régimen especialísimo donde primero se deberá atender a las disposiciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por ser la Ley que regula la especialidad de la materia bancaria, y en tal sentido las entidades financieras solo podrán realizar las operaciones que sean compatibles con el objeto del referido Decreto al estar permitidas por la Ley.
Así, aun cuando la operación de venta investigada hubiera constituido un supuesto de los comprendidos en el artículo 2, numeral 2 del Código de Comercio, se debe entender que tal transacción ha quedado expresamente prohibida de conformidad con lo establecido en el artículo 185, numeral 15 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras –Ley que debe privar por ser la que regula la especialidad de la materia bancaria- el cual instituye la negativa de “comprar” o “vender” bienes de cualquier naturaleza entre los accionistas de las entidades bancarias.
Dadas las consideraciones que anteceden, esta Corte no evidencia el vicio de falso supuesto de derecho, puesto que el acto administrativo recurrido tuvo su razón de ser en la verificación realizada por la parte recurrente, de la prohibición legal de “comprar” o “vender” entre sus accionistas bienes de cualquier naturaleza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185, numeral 15 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en consecuencia esta Corte desestima el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la recurrente. Así se decide.
Una vez solucionada la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por las abogadas Lizbeth Subero Ruiz y Lourdes Nieto Ferro, actuando como apoderadas judiciales de Banesco, Banco Universal, C.A., contra la contra la Resolución Nº 063.08 de fecha 12 de marzo de 2008, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se decide.
IX
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos ejercido por las abogadas Lizbeth Subero Ruiz y Lourdes Nieto Ferro, en su carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A. contra la contra la Resolución Nº 063.08 de fecha 12 de marzo de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio del dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AP42-N-2008-000180
ASV/31
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria.