TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001368

En fecha 14 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 112, de fecha 1º de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil - Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRANCISCO JOSÉ ROMERO PALMARES, titular de la cédula de identidad Nº 9.292.570, asistido por la abogada SORAYA HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.822, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 18 de junio de 2008, por el abogado JHONNY SALGADO ROMERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.305, actuando con el carácter de “representante legal de la Procuraduría General del Estado Monagas”, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 2 de junio de 2008, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, y se dio inicio a la relación de la causa la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, los cuales comenzarían a correr una vez vencidos los seis (6) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
El 12 de noviembre de 2008, se ordenó a la Secretaría de esta Corte, realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos “(…) desde el día trece (13) de octubre de dos mil ocho (2008), exclusive, fecha en la cual se dio cuenta del recibo del presente expediente en esta Corte, hasta el día once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa (…)”.
En esa misma oportunidad, la secretaria certificó que “(…) desde el día trece (13) de octubre de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día diecinueve (19) de octubre de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondiente a los días 14, 15, 16, 17, 18 y 19 de octubre de 2008; relativo al término de la distancia. Asimismo, que desde el día veinte (20) de octubre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, exclusive, hasta el día once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 20, 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2008; 03, 04, 05, 06, 10 y 11 de noviembre de 2008 (…)”.
El 25 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 3 de diciembre de 2008, esta Corte Segunda, mediante decisión Nº 2008-2221, declaró la nulidad parcial del auto de fecha 13 de octubre de 2008, y ordenó la reposición de la causa al estado de que se notificara a las partes, a los fines de que se diera inicio a la relación de la causa.
El 19 de marzo de 2009, la apoderada judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la decisión dictada por esta Corte el 3 de diciembre de 2008.
En fecha 15 de abril de 2009, vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional el 3 de diciembre de 2008, se ordenó notificar a la parte recurrida y al Procurador General del Estado Monagas, y siendo que las partes se encuentra domiciliadas fuera de esta Jurisdicción, se comisionó al Juzgado del Municipio Maturín del Estado Monagas, a los fines de que practica las notificaciones ordenadas.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones y la comisión ordenada.
El 7 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte, consignó diligencia mediante la cual dejó constancia de haber enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, las mencionadas notificaciones y la comisión ordenada en fecha 15 de abril de 2009.
En fecha 15 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), Oficio Nº 7105-2009, de fecha 4 de junio de 2009, mediante el cual el Juzgado Tercero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Barbara y Ezequiel Zamora del Estado Monagas, remitió las resultas de la comisión ordenada.
El 22 de julio de 2009, este Órgano Jurisdiccional ordenó agregar a los autos la comisión recibida, y una vez transcurridos los lapsos de Ley, se daría inició a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación incoada, una vez transcurridos los seis (6) días continuos que se concedieron como término de la distancia.
En fecha 5 de octubre de 2009, la abogada RUTH YOHANNA ANGEL MENESES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el
Nº 76.527, actuando con el carácter de sustituto de Procurador General del Estado Monagas, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
El 20 de octubre de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 1º de diciembre de 2009, se ordenó se practicara por Secretaria el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 5 de agosto de 2009, fecha en la cual comenzaron a transcurrir los seis (6) días continuos concedidos como término de la distancia, hasta el día 27 de octubre de 2009, ambas fechas inclusive, fecha de vencimiento del lapso de promoción de pruebas.
En esa misma oportunidad, la Secretaria de esta Corte Segunda, certificó que “(…) desde el día cinco (05) de agosto dos mil nueve (2009) hasta el día diez (10) de agosto de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos concedidos como término de la distancia correspondiente a los días 05, 06, 07, 08, 09 y 10 de agosto de 2009. Asimismo se deja constancia que desde el día once (11) de agosto dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día seis (06) de octubre de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 11, 12 y 13 de agosto de 2009; 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de septiembre de 2009; 1º, 05 y 06 de octubre de 2009, que desde el día siete (07) de octubre de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se inició el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación hasta el día quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009) ambas inclusive, fecha en la cual concluyó dicho lapso transcurrieron cinco (05) días de despachos, correspondiente a los días 07, 08, 13, 14 y 15 de octubre de 2009, que desde el día veinte (20) de octubre de dos mil nueve (2009) fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009) ambos inclusive, fecha en que venció dicho lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 20, 21, 22, 26 y 27 de octubre de 2009”.
Mediante auto de fecha 1º de diciembre de 2009, vencido como se encontraba el lapso para promoción de pruebas, sin que las partes hubieren hecho uso de tal derecho, se fijó para el 29 de abril de 2010, la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral.
El 29 de abril de 2010, siendo la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral, esta Corte dejó expresa constancia de la asistencia de ambas partes al referido acto.
En fecha 3 de mayo de 2010, se dijo “Vistos”.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 27 de abril de 2007, el ciudadano FRANCISCO JOSÉ ROMERO PALMARES, asistido por la abogada SORAYA HERNÁNDEZ, consignó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló, que ingresó a prestar servicio en la Administración Pública Estadal el 15 de septiembre de 1988, como “Bombero de línea en la Comandancia de los Bomberos del Estado Monagas”, sin embargo, ejercía funciones de ayudante de mecánica, maquinista o chofer, manipulaba las mangueras o bombas de agua de la unidad, actividades estas que desempeñó durante dieciocho (18) años, adquiriendo varias jerarquías, entre ellas, Distinguido, Cabo Segundo, Cabo Primero y Sargento Ayudante, incluso llegó a ocupar cargos de Jefatura de Sección en la Estación Las Garzas, Maturín.
Expuso, que el 6 de septiembre de 2006, había sido convocado a un “regreso general”, por el Comandante del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, ciudadano Wuilfredo Marín, para el día 7 de septiembre de 2006, ese día sus compañeros presentes en el patio central, comentaban la actitud del Comandante, quien acostumbraba a dirigirse de forma humillante a sus subalternos, visto esto, uno de nuestro compañeros, el Sargento Eloy Martínez, una vez formados, y presente el Secretario de Seguridad Ciudadana, tomó la palabra, y planteó la problemática que se había venido presentando con el Comandante del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, a lo cual el Secretario de Seguridad Ciudadana, informó que tomaría las quejas para lo cual pidió que fueran pasando uno a uno a formular la denuncia, la cual elevaría al Gobernador del Estado Monagas.
Expresó, que siendo que el Secretario de Seguridad Ciudadana, sugirió que se conformara una “Mesa de Diálogo”, a los fines de solventar la situación; y visto que no todos los funcionarios podían participar, se nombró una “Comisión de Enlace” la cual era presidida por los Jefes de las Estaciones de Bomberos.
Indicó, que para el día 7 de septiembre de 2006, se hicieron presentes algunos miembros de la comunidad, así como, de los medios de comunicación, quienes tomaron declaraciones del Secretario de Seguridad Ciudadana, quien explicó que se trataba de una visita de rutina, que en ningún momento se trataba de una manifestación, y de ser ciertas las denuncias formuladas por los bomberos el Comandante del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, sería destituido, palabras que alentaron a los funcionarios a elevar la voz pidiendo destitución.
Manifestó, que la “Mesa de Diálogo”, sugirió que se realizara un escrito dirigido tanto al Gobernador del Estado Monagas, como al Secretario de Seguridad Ciudadana, pues se estaba solicitando la destitución de un funcionario, para lo cual se requería de la denuncia de manera individual, razón por la cual, se reunieron, y el día 11 de septiembre de 2006, se entregó un escrito, contentivo de cuarenta y ocho (48) folios útiles, y como respuesta, los funcionarios que suscribieron ese escrito, fueron objeto de una medida de suspensión del cargo y de apertura de una averiguación administrativa, a los fines de procurar su destitución.
Sostuvo, que el acta Nº 013-06, de fecha 11 de septiembre de 2006, suscrita por los Miembros del Estado Mayor del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, se encontraba viciada de nulidad, nulidad que solicitó ante la instancia administrativa competente, pues en fecha 16 de octubre, tuvo “(…) conocimiento de la existencia de declaración realizada en fecha 13-10-2006 (sic) por los ciudadanos GUSTAVO ELIAS MARCHAN, JOSE (sic) LINO ALFONZO y JOSE (sic) GREGORIO MARIN (sic), (…) quienes habiendo formado parte del Estado Mayor del cuerpo de Bomberos y haber suscrito dicha Acta Nº 013-06, que sirve de fundamento al presente procedimiento, decidieron expresar voluntariamente que habían sido presionados o amenazados de ser destituidos del cargo, por lo que se vieron obligados a firmar ese documento en el cual se ordenó la averiguación en mi contra”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que en el momento en que él solicitó la declaratoria de nulidad del Acta Nº 013-06, la oficina de Recursos Humanos, debió llamar a declarar a los funcionarios Gustavo Elias Marchan, José Lino Alfonzo y José Gregorio Marín, a los fines de que ratificaran sus dichos, o en todo caso, desconocieran como suyas las firmas del documento firmado en fecha 13 de octubre de 2006, sin embargo, ello no sucedió, y deliberadamente el órgano instructor, quien debió anexar oportunamente la denuncia por él formulada al expediente, éste lo hizo incorrectamente, pues la incorporó al expediente el 24 de octubre de 2006, momento en que presentó el escrito de pruebas, alterando con ello los documentos aportados al expediente.
Expresó, que el 18 de octubre de 2006, había sido notificado de la formulación de cargos, razón por la cual el 23 de octubre de 2006, consignó su escrito de descargos, en el cual manifestó su inconformidad con el Acta de Apertura del Procedimiento Disciplinario, pues ésta se encontraba fundamentada en el Acta Nº 013-06, la cual ya había solicitado con anterioridad su nulidad, por estar viciada, además de estar constituida esa formulación de cargos sobre un falso supuesto de hecho, ya que se consideró que los funcionarios Bomberiles, se encontraban en el Patio del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, el 7 de septiembre de 2006, por voluntad propia y predeterminadamente, sin considerar que obedeció a una “orden de regreso general”, además de resultar procedente su jubilación especial, por contar con más de quince (15) años de servicio para el Estado Monagas.
Manifestó, que el 31 de octubre de 2006, la Dirección de Recursos Humanos dictó un auto para mejor proveer, en el cual dio por cierto que los ciudadanos llamados a declarar, mediante dicho auto, eran testigos promovidos por él, lo cual no resultaba cierto, sin embargo, dichas declaraciones hacían “(…) referencia a la presencia de los funcionarios de los bomberos el día 7 de septiembre de 2006, en el Comando de Bomberos del Estado Monagas, pero ninguno me atribuye la actuación de ninguna actitud que implique insubordinación (…). No obstante que los testigos promovidos por la Dirección de Recursos Humanos fueron llamados para que rindieran declaración a determinados días y horas, ella (la Dirección de Recursos Humanos) contrariando su propia instrucción, evacuó en horas distintas a las fijadas previamente, y realizó notificaciones en días distintos a los días hábiles (…), así mismo dejó constancia en el expediente de excusas por incomparecencia, no efectuadas por los solicitantes (…); con todo lo cual queda evidenciado el quebrantamiento del principio constitucional antes referido del debido proceso y defensa (…)”.
Denunció, que el 15 de noviembre de 2006, presentó “(…) escrito de conclusiones por ante la Procuraduría General del Estado donde advertía la existencia de vicios del procedimiento que debían ser corregidos, mas (sic) sin embargo, ese escrito tampoco fue agregado al expediente. En él también se hicieron señalamientos que debieron ser examinados y que se dan por reproducidos en este escrito (…)”. (Destacado del escrito libelar).
Señaló, que la actuación adoptada por la Dirección de Recursos Humanos, no se encontraba ajustada a derecho, por cuanto ésta confundió la notificación con el acto administrativo de destitución, el cual debió dictarse conforme a lo dispuesto en los artículos 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, evidenciándose la inexistencia del acto administrativo de destitución, pues el mismo no se adjuntó a la notificación, o se dictó un acto administrativo de destitución por un funcionario manifiestamente incompetente para ello, en ambos casos, indicó que estaríamos en presencia de un acto administrativo nulo, por disposición de lo establecido en el los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Esgrimió, que la notificación del acto administrativo de destitución, omitió hacer referencia a las actuaciones del procedimiento administrativo, y muy especialmente a la etapa probatoria, pues se indicó, que el funcionario investigado no promovió, ni consignó prueba alguna, silenciando ilegalmente las pruebas y alegatos efectuados por éste en el procedimiento administrativo.
Denunció, la evacuación ilegal por parte de la Administración, de testimoniales, al evacuarlas en oportunidades distintas a las establecidas, violentado con ello el derecho al debido proceso y a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Infirió, que “(…) la destitución como acto sancionatorio impone a la Administración el cumplimiento de un debido proceso, en el cual debe tenerse presente los principios del derecho administrativo sancionador: legalidad, proporcionalidad y presunción de inocencia, cuya inobservancia acarrea la nulidad de lo actuado (…). De allí que la APERTURA DE (sic) AVERIGUACION (sic) ADMINISTRATIVA, constituye uno de los actos más importantes del procedimiento, pues estarán establecidas las causas o motivos que invocan la Administración Pública para considerar que un funcionario pueda o no ser sancionado (…), SIN QUE PUEDA ALEGAR LUEGO OTRAS RAZONES, de allí que debe hacerse de manera precisa, detallada y no puede ser generalizada y vaga, como en el presente caso, en el que se me atribuye una serie de acciones, presuntamente realizadas por mi, pero en ningún momento me indican en que (sic) situación de tiempo, lugar y hora, incurrí en las faltas que se me atribuyen (…)”. (Mayúsculas del original).
Arguyó, que el acto administrativo partía de un falso supuesto de hecho, pues éste se encontraba en el patio central del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, por virtud de un “regreso general” convocado por el Comandante del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, sin embargo, “(…) la Directora de Recursos Humanos, tanto en la formulación de cargos, como en la destitución que se me pretende imponer, parte de un falso supuesto de derecho. No he incurrido en falta de probidad, o de aprovechamiento indebido de bienes propiedad del Estado Monagas; no he acudido a ninguna vía de hecho, agresión o violencia contra ningún funcionario o representante del órgano, menos aún contra mis superiores jerárquicos y tampoco he realizado actos de desacato a mis superiores o rechazo de decisión alguna, por lo que jamás he sido insubordinado, y en mi expediente no consta ningún antecedente (…)”.
Señaló, que el acto administrativo de destitución violó los artículos 12 de la Ley Orgánica de Administración Pública, 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 137 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber dictado un acto sin ninguna base legal y racionalidad técnica o jurídica.
Expresó, que el acto administrativo se encontraba viciado de nulidad, igualmente, por infringir el derecho al debido proceso y a la defensa, pues la Directora de Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, estaba obligada a valorar los elementos probatorios cursantes a los autos, lo cual no lo hizo, particularmente por “(…) no agregar oportunamente documentos consignados por mi persona y ordenado actuaciones que le hubiera permitido obtener la verdad de los hechos ocurridos el 7 de septiembre de 2006; ii) Tramitar y obtener ilegalmente los testimonios promovidos por la propia Administración y iii) No valorar los alegatos y las pruebas promovidos oportunamente por mi, como estaba obligada (…)”. (Destacado del original).
Finalmente, requirió la nulidad del acto administrativo de destitución, notificado mediante el Oficio Nº 0708/07 de fecha 8 de febrero de 2007, en consecuencia, se ordenara su reincorporación al cargo que ostentaba de Sargento Ayudante, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, así como, los “(…) demás conceptos y beneficios contemplados en la Ley”.
Igualmente, solicitó de forma subsidiaria, que en caso de que resultará improcedente la acción interpuesta, se le acordara la incapacidad o pensión de jubilación especial, por presentar desde el año 2004, continuos reposos médicos, además de haber prestado servicio a la Administración Estadal por un lapso de diez y ocho (18) años, dicha solicitó obedeció a la “inminente situación de retiro del organismo”, además de ser una garantía establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el propósito de poder garantizarle un sustento que les permitiera vivir dignamente.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INCOADO
En fecha 11 de marzo de 2008, el abogado JHONNY SALGADO ROMERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.305, actuando con el carácter de sustituto del PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO MONAGAS, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en lo alegatos que a continuación se refieren:
Expresó, que existían tres principios que regían la actividad administrativa, tales como: 1) Jerarquía (subordinación); 2) Competencia (funcionalidad) y; 3) Centralización-Descentralización (coordinación), y para el caso que nos ocupa debía prestarse especial atención al principio de Jerarquía (subordinación), en virtud de las consecuencias que éste genera, pues en el caso de autos se evidenciaba que el recurrente actuó irresponsablemente al participar en los hechos del día 7 de septiembre de 2006, al manifestar anárquicamente, paralizando las actividades y obstaculizando el normal desenvolviendo de las labores, perjudicando con ello, la imagen, el honor y la reputación de la Institución.
Indicó, que el procedimiento de destitución se llevó a cabo conforme a derecho, de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues quedó demostrado que el recurrente incurrió en los supuestos establecidos en el numeral 6 del artículo 86 eiusdem, por lo que resultaba forzoso para la Administración proceder a su destitución.
Manifestó, que no era cierto que se le haya violado el principio de la proporcionalidad, pues la Ley del Estatuto de la Función Pública, no establece el orden de prioridades de las sanciones disciplinarias que puedan imponerse a un funcionario, y bastaba con la revisión del expediente disciplinario sustanciado, para evidenciarse que antes de materializarse su destitución se le suspendió de sus funciones con goce de sueldo, por lo que mal podía alegarse tal vicio.
Señaló, que no era cierto que el acto administrativo de destitución haya sido suscrito por un funcionario incompetente, por cuanto fue el Gobernador del Estado Monagas, quien dictó el acto recurrido, y la Dirección de Recursos Humanos, lo que emitió fue la notificación del mencionado acto.
Finalmente, requirió se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
III
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 2 de junio de 2008, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“La parte recurrente denuncia en primer lugar que la funcionaria confunde el acto con la notificación y que se viola el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no se contiene la firma autógrafa del funcionario que suscribe el acto, el cual es el Gobernador del estado (sic) Monagas y de la revisión del acto que recibió se evidencia que el mismo se refiere a la notificación, pero que no se acompañó el acto de destitución.
Sobre esta denuncia observa el tribunal que a los folios 152 al 158 de la primera pieza del expediente, se encentra (sic) la notificación que se le hiciera el (sic) recurrente, la cual, a juicio de este Tribunal, reúne los requisitos que establece el artículo 73 de La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al contenerse en dicha notificación el texto íntegro del acto administrativo dictado y es evidente que quien firmará la notificación de manera autógrafa será el titular del órgano que la realiza, en este caso la Dirección de Recursos Humanos, por expresa disposición del tercer particular de la decisión contenida en el acto administrativo, por lo que no era menester que esta notificación apareciera la firma autógrafa del funcionario que dictó el acto, en este caso del Gobernador del Estado, la cual, de acuerdo al expediente disciplinario (folios 24 al 30 de la segunda pieza del expediente) si aparece en el texto mismo del acto, razón por la cual se desecha la denuncia formulada y así se decide.
En segundo lugar, argumenta el recurrente, que el acto administrativo está viciado de nulidad porque señala que hubo una evacuación de pruebas de forma ilegal y que además silencia las pruebas y alegatos que se realizaron ilegalmente al afirmar que no hubo que no se consignó prueba alguna, como puede apreciarse del texto del acto administrativo.
Sobre esta denuncia, el Tribunal encuentra que en efecto aparece dentro del texto del acto notificado el señalamiento de la Administración que el recurrente no promovió ni evacuó pruebas, cuando de la revisión del expediente administrativo puede comprobarse que si hubo promoción y evacuación de pruebas.
En tercer lugar se denuncia que el acto administrativo no tiene presente los principios del derecho administrativo sancionador como el de legalidad, proporcionalidad y presunción de inocencia. Y señala que la apertura de la averiguación es de vital importancia porque es allí donde se establecen los hechos o motivos y debe hacerse de manera precisa y además, en cuarto lugar, señala que de acuerdo a la ley orgánica de procedimientos Administrativos, los hechos deben ser ciertos y comprobados.
Sobre este aspecto quiere adelantar este Tribunal, que de la lectura total del expediente administrativo y de las declaraciones que en él constan, así como de las testimoniales evacuadas ante este Tribunal, se evidencia que lo que hubo el día de los sucesos fue un regreso general, ordenado por el Director de la institución y si durante ese regreso general, se manifestaron las inquietudes y desacuerdos que se tenían con la dirección de la institución, no podrá atribuirse responsabilidad a los funcionarios presentes por no estar en sus sitios de trabajo o prestando el servicio que prestan habitualmente, ocasionando el perjuicio y más atribuir la conducta a determinados funcionarios no a todos los que en realidad se encontraban en ese regreso general. Así mismo, de la revisión del expediente este Tribunal no encuentra la individualización de la prueba de la conducta del recurrente, que pueda hacer concluir que de forma individualizada incurrió en el ilícito administrativo. Esta determinación era necesaria, pues se está sancionando a un funcionario que hace carrera dentro de una institución de seguridad con la más alta sanción que pueda imponérsele.
Dentro de la denuncia de vicios del acto debe considerar el Tribunal la relativa al hecho de que la Administración valora como un hecho no controvertido, el acta que firmada por miembros del estado (sic) mayor inculpan de una determinada conducta a un grupo de funcionario, acta ésta que no fue expuesta, a pesar de solicitarse, al control de prueba que amerita un procedimiento contradictorio como el de destitución.
Entiende este Tribunal, además que existen en autos numerosos escritos dirigidos al Secretario de Seguridad Ciudadana, donde se explanan los cuestionamientos que algunos funcionarios tendrían respecto de la forma de dirigir la Institución por parte del respectivo Comandante o director, especialmente en el trato a los subalternos, lo que no individualiza la conducta del recurrente ni lo hace merecedor de la sanción de destitución basada en las causales que se refieren en el acto administrativo que se impugna, ya que se insiste, no existe una demostración de la conducta individualizada del recurrente, que haya en efecto incurrido en las faltas que se le imputan. Tal situación, viola en efecto, la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad, pues si hubo un regreso general del Cuerpo de Bomberos, como quedó demostrado por las declaraciones de los testigos y en ese regreso se planteó un cuestionamiento al funcionamiento de la dirección de la institución, no puede responsabilizarse del hecho a una persona en particular sin que se llegue a probar fehacientemente esa responsabilidad, mas (sic) que por los dichos de una acta que no fue objeto del control de pruebas.
Por otra parte, los aportes que se hacen, sobre las noticias de prensa, hacen referencia a la situación general que se presentó en ese día, pero de manera alguna ayudan a clarificar la conducta personal del recurrente ni su culpabilidad o responsabilidad en los hechos que se le imputan y en los cuales se basa la destitución y considera este Tribunal que al no existir una determinación de la responsabilidad subjetiva del recurrente que sea concretamente señalada por la realización de una conducta perfectamente evidenciada, lo cual era de importancia capital, se viola la presunción de inocencia que se consagra en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como uno de los principios que orientan el debido proceso y por tanto debe concluirse que ante la evidencia de la existencia de esta violación por parte de la Administración, debe concluirse en la nulidad del acto Administrativo y así se decide.
(…omissis…)
Concluido (sic) por este Juzgador que el acto administrativo impugnado, es nulo, así lo declara sin necesidad de entrar a examinar el resto de los vicios denunciados. Así se decide.
(…omissis…)
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior (…) actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de acto Administrativo Funcionarial intentado (…) ANULA el referido acto y la comunicación que lo contiene y ORDENA al ESTADO MONAGAS, por órgano de la Gobernación del Estado, la REINCORPORACIÓN de la (sic) funcionaria (sic) recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual jerarquía y remuneración y LA CANCELACIÓN de los salarios (sic) dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta su reincorporación definitiva a su cargo”. (Mayúsculas y destacado del fallo transcrito).
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de octubre de 2009, la abogada RUTH YOHANNA ÁNGEL MENESES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el
Nº 76.527, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló, que el fallo recurrido en apelación se encontraba viciado de nulidad por infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por virtud, según sus dichos, de no examinarse en su totalidad el contenido de las actas del proceso.
Manifestó, que si el Juzgador de Instancias hubiere analizado el caso, se hubiese podido percatar de los elementos que llevaron a la Administración Estadal, a tomar la decisión de destitución, pues no sólo sirvió de fundamento el Acta Nº 013-06 de fecha 11 de septiembre de 2006, sino también las testimoniales de funcionarios bomberiles que se encontraban presentes el día de la “manifestación”, las cuales fueron contestes al señalar que el recurrente si se encontraba presente en la “manifestación”.
Destacó, que “(…) los testimonios de los ut supra mencionados Bomberos constan en acta levantada en fecha 07 de septiembre de 2006, y en ambas declaraciones rendidas estaba presente el ciudadano FRANCISCO JOSÉ ROMERO PALMARES, quien fue notificado para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, el cual en esos actos ejerció el derecho de repreguntar a los testigos; siendo que los dichos de los testigos están adminiculados con el acta 013-06 de fecha 11 de septiembre de 2006, toda vez que existe relación estrecha en cuanto a las deposiciones dada por los testigos y el acta 013-06, en el sentido de que se ratificaba la presencia del funcionario en una manifestación en la cual paralizaron todas las unidades de seguridad pertenecientes a ese cuerpo, así como los mecanismos de radio patrulla y demás instrumentos necesarios para atender las emergencias de incendios forestales del Estado (…)”. (Mayúsculas y destacado del original).
Indicó, que “(…) en el supuesto que esta honorable Corte llegare a considerar que los vicios denunciados no tienen fundamento en la sentencia impugnada, bien sea éste de forma o de fondo, que le permita revocarla y entra a emitir un nuevo fallo en alzada que resuelva de manera definitiva la controversia, esto como consecuencia de una interpretación diferente a la que defendemos en el presente escrito, sobre lo que debe comprender la carga de fundamentación de la apelación prevista en la LOTSJ, solicitamos para dicho supuesto la aplicación del control difuso de la Constitución, de conformidad con los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que tal interpretación de la norma en referencia, sería contraria a los principios constitucionales que condicionan el desarrollo legislativo (…)”.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta, en consecuencia, se revocara la sentencia dictada por el Juzgado a quo, y conociendo del fondo del asunto se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución
N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la decisión de fecha 2 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil- Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En este sentido, observa esta Alzada que el ciudadano FRANCISCO JOSÉ ROMERO PALMARES, asistido de abogado, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, con el cual persigue la nulidad del acto administrativo de destitución, de fecha 31 de enero de 2007, notificado el 15 de febrero de 2007, mediante el Oficio Nº 0708/07, de fecha 8 de febrero de 2007, en primer lugar, por cuanto la actuación de la Dirección de Recurso Humanos no se encontraba ajustada a derecho, pues no adjunto a la notificación el acto administrativo de destitución, quebrantando las disposiciones contenidas en los artículo 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, o en todo caso, el acto destitutorio fue dictado por una autoridad incompetente, ya que emanó de la Dirección de Recurso Humanos, y no del Gobernador del Estado Monagas; en segundo término, por estar fundamentado en un falso supuesto, ya que la Administración partió del hecho de que se encontraban “manifestando”, siendo otra la realidad, pues los funcionarios bomberiles, se encontraban en el patio central debido a un llamado de “regreso general”, y por último, por violar su derecho a la defensa y al debido proceso ya que durante la sustanciación del procedimiento, ocurrieron una serie de irregularidades que atentaban contra sus derechos, entre otras, a saber, se impugnó el Acta Nº 013-06 de fecha 11 de septiembre de 2006, y la Administración no resolvió nada al respecto, ciertas actuaciones se agregaron al expediente fuera de la oportunidad en que se presentaron, alterando las actas del expediente, se tomaron testimoniales fuera de las oportunidades fijadas, se practicaron notificaciones en días no hábiles, entre otras cosas.
Por su parte, la representación del Estado Monagas, rechazó y contradijo los argumentos expuesto por el recurrente, ya que, a su decir, “(…) el procedimiento de destitución se materializó conforme a derecho (…)”, insistió en que lo que se presentó en el patio del cuerpo de bomberos del Estado Monagas fue una manifestación, lo que conllevaba a una insubordinación, y por último indicó respecto a que el acto administrativo de destitución fue dictado por una autoridad incompetente, resultaba falso, pues el acto emanó del Gobernador del Estado Monagas y la Dirección de Recurso Humanos, practicó fue la notificación del acto recurrido.
En este orden de ideas, el Juzgador de Instancia, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, por considerar que el acto administrativo de destitución se encontraba viciado de un falso supuesto de hecho, ya que de los documentos cursantes a los autos, específicamente de las testimoniales, se evidenciaba que la presencia de los funcionarios bomberilis en el patio central del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, se debió fue a un llamado de “regreso general” y no a una “manifestación”.
Vista la sentencia dictada por el Juzgado a quo, la representación del Estado Monagas, expresó que el fallo recurrido en apelación se encontraba viciado de nulidad por infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, ya que, según sus dichos, no sólo sirvió de fundamento para dictar el acto administrativo recurrido en nulidad, el Acta Nº 013-06 de fecha 11 de septiembre de 2006, sino también las testimoniales de funcionarios bomberiles que se encontraban presentes el día de la “manifestación”.
En este orden de ideas, en lo que respecta a la violación del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y artículo 12 eiusdem, debe esta Corte señalar que el mismo, prevé que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Ahora bien, precisado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuando existe la presunción de violación al ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y vista la argumentación expuesta por la representación Estadal, en su escrito de fundamentación, esta Alzada considera pertinente realizar las siguientes consideraciones, a los fines de determinar si el fallo recurrido en apelación infringió la norma supra referida, lo cual sucederá, insistimos, en caso de que el Juzgado Superior, dejara de pronunciarse sobre algún pedimento formulado por las partes, o se pronunciara más a allá de los límites de la controversia.
Así, observa esta Alzada que la parte querellante indicó es su recurso contenciosos administrativo funcionarial interpuesto que el acta Nº 013-06, de fecha 11 de septiembre de 2006, suscrita por los Miembros del Estado Mayor del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, se encontraba viciada de nulidad, pues “(…) los ciudadanos GUSTAVO ELIAS MARCHAN, JOSE (sic) LINO ALFONZO y JOSE (sic) GREGORIO MARIN (sic), (…) quienes habiendo formado parte del Estado Mayor del Cuerpo de Bomberos y haber suscrito dicha Acta Nº 013-06, que sirve de fundamento al presente procedimiento, decidieron expresar voluntariamente que habían sido presionados o amenazados de ser destituidos del cargo, por lo que se vieron obligados a firmar ese documento en el cual se ordenó la averiguación en mi contra”. (Mayúsculas del original). Argumentó éste, que no fue contradicho en la contestación al recurso incoado, por la representación del Estado Monagas.
En este sentido, el Juzgado a quo, resolvió señalando “Dentro de la denuncia de vicios del acto debe considerar el Tribunal la relativa al hecho de que la Administración valora como un hecho no controvertido, el acta que firmada por miembros del estado (sic) mayor inculpan de una determinada conducta a un grupo de funcionario, acta ésta que no fue expuesta, a pesar de solicitarse, al control de prueba que amerita un procedimiento contradictorio como el de destitución”.
En este mismo orden argumentativo, el recurrente solicitó la nulidad del acto administrativo de destitución por considerar que había emanado de una autoridad incompetente, ya que la Administración confunde el acto propio con la notificación del mismo, violándose el artículo 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a lo que respondió la representación del Estado Monagas, que resultaba falso el argumento de incompetencia sostenido por el recurrente, ya que el acto administrativo de destitución lo suscribió el Gobernador del Estado Monagas, y la notificación del mismo, la realizó la Dirección de Recursos Humanos.
Por su parte, el Juzgador de Instancia sostuvo en el fallo recurrido, que “(…) la notificación que se le hiciera el recurrente, la cual, a juicio de este Tribunal, reúne los requisitos que establece el artículo 73 de La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al contenerse en dicha notificación el texto íntegro del acto administrativo dictado y es evidente que quien firmará la notificación de manera autógrafa será el titular del órgano que la realiza, en este caso la Dirección de Recursos Humanos, por expresa disposición del tercer particular de la decisión contenida en el acto administrativo, por lo que no era menester que esta notificación apareciera la firma autógrafa del funcionario que dictó el acto, en este caso del Gobernador del Estado, la cual, de acuerdo al expediente disciplinario (folios 24 al 30 de la segunda pieza del expediente) si aparece en el texto mismo del acto, razón por la cual se desecha la denuncia formulada y así se decide”. (Destacado del fallo transcrito).
Igualmente, el recurrente alegó que el acto administrativo recurrido se encontraba viciado de nulidad por infringir el artículo 49 de nuestra Carta Magna, referente al debido proceso, pues la Dirección de Recursos Humanos, estaba obligada a valorar los elementos probatorios cursante a los autos, lo cual no hizo, a lo que respondió la Administración Estadal, que el procedimiento de destitución se llevó a cabo conforme a derecho, de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por su parte, el Juzgado a quo, indicó que “Sobre esta denuncia, el Tribunal encuentra que en efecto aparece dentro del texto del acto notificado el señalamiento de la Administración que el recurrente no promovió ni evacuó pruebas, cuando de la revisión del expediente administrativo puede comprobarse que si hubo promoción y evacuación de pruebas”.
Asimismo, evidencia esta Corte Segunda que el querellante argumentó en su escrito libelar que el acto administrativo resultaba igualmente nulo por cuanto la Administración no ponderó los principios de legalidad, proporcionalidad y presunción de inocencia, ya que deben estar “(…) establecidas las causas o motivos que invocan la Administración Pública para considerar que un funcionario pueda o no ser sancionado (…), de allí que debe hacerse de manera precisa, detallada y no puede ser generalizada y vaga, como en el presente caso, en el que se me atribuye una serie de acciones, presuntamente realizadas por mi (sic), pero en ningún momento me indican en que (sic) situación de tiempo , lugar y hora, incurrí en las faltas que se me atribuyen”.
En este sentido, la representación estadal señaló que era falsa la falta de valoración por parte de la Administración del principio de proporcionalidad, pues, en primer lugar, la Ley del Estatuto de la Función Pública, no establece un orden de prioridades para aplicar las sanciones, y bastaba sólo con revisar las actas del procedimiento disciplinario para evidenciar que se le suspendió del ejercicio de su cargo con goce de sueldo, antes de ser destituido.
A los fines de resolver el referido argumento, el Juzgador de Instancia, expresó que “ (…) existen en autos numerosos escritos dirigidos al Secretario de Seguridad Ciudadana, donde se explanan los cuestionamientos que algunos funcionarios tendrían respecto de la forma de dirigir la Institución por parte del respectivo Comandante o director, especialmente en el trato a los subalternos, lo que no individualiza la conducta del recurrente ni lo hace merecedor de la sanción de destitución basada en las causales que se refieren en el acto administrativo que se impugna, ya que se insiste, no existe una demostración de la conducta individualizada del recurrente, que haya en efecto incurrido en las faltas que se le imputan. Tal situación, viola en efecto, la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad, pues si hubo un regreso general del Cuerpo de Bomberos, como quedó demostrado por las declaraciones de los testigos y en ese regreso se planteó un cuestionamiento al funcionamiento de la dirección de la institución, no puede responsabilizarse del hecho a una persona en particular sin que se llegue a probar fehacientemente esa responsabilidad, mas (sic) que por los dichos de una acta que no fue objeto del control de pruebas”.
Finalmente, arguyó el recurrente en su escrito libelar que el acto administrativo partía de un falso supuesto de hecho, pues éste se encontraba en el patio central del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, por virtud de una orden de “regreso general” convocado por el Comandante del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas.
Por su parte, el sustituto del Procurador General del Estado Monagas, señaló que existían tres principios que regían la actividad administrativa, tales como: 1) Jerarquía (subordinación); 2) Competencia (funcionalidad) y; 3) Centralización-Descentralización (coordinación), y para el caso que nos ocupa debía prestarse especial atención al principio de Jerarquía (subordinación), en virtud de las consecuencias que éste genera, pues en el caso de autos se evidenciaba que el recurrente actuó irresponsablemente al participar en los hechos del día 7 de septiembre de 2006, al manifestar anárquicamente, paralizando las actividades y obstaculizando el normal desenvolviendo de las labores, perjudicando con ello, la imagen, el honor y la reputación de la Institución.
En este sentido, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil - Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, indicó que “(…) de la lectura total del expediente administrativo y de las declaraciones que en él constan, así como de las testimoniales evacuadas ante este Tribunal, se evidencia que lo que hubo el día de los sucesos fue un regreso general, ordenado por el Director de la institución y si durante ese regreso general, se manifestaron las inquietudes y desacuerdos que se tenían con la dirección de la institución, no podrá atribuirse responsabilidad a los funcionarios presentes por no estar en sus sitios de trabajo o prestando el servicio que prestan habitualmente, ocasionando el perjuicio y más atribuir la conducta a determinados funcionarios no a todos los que en realidad se encontraban en ese regreso general.
De tal manera, conforme a lo expuesto en líneas anteriores, en criterio de esta Alzada, el fallo dictado por el Juzgado ut supra mencionado, no se encuentra viciado de incongruencia, tal como lo sostuviera la representación del Estado Monagas, pues resulta evidente que ese Juzgador de Instancia, se pronuncio sobre todo lo alegado y probado en autos, sin omitir las defensas de las partes.
No obstante lo anterior, y visto que el sustituto del Procurador General del Estado Monagas, insistió en su escrito de apelación en que la sanción de destitución aplicada al recurrente, tiene como fundamento no sólo el Acta Nº 013-06 de fecha 11 de septiembre de 2006, sino también las testimoniales de funcionarios bomberiles que se encontraban presentes el día de la “manifestación”, las cuales fueron contestes al señalar que el recurrente si se encontraba presente en la “manifestación”, debe esta Corte Segunda, realizar la transcripción parcial del acto administrativo de destitución, de fecha 31 de enero de 2007, cursante en copia certificada a los folios 24 al 30 de la segunda pieza del expediente judicial, el cual fue consignado por la representación estadal, en la oportunidad de promover pruebas:
“ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN
Quien suscribe, José Gregorio Briceño, en mi carácter de Gobernador del Estado Monagas (…).
Visto que mediante oficio de fecha 21 de septiembre de 2006, el ciudadano WILFREDO MARÍN GAMBOA, en su carácter de Comandante General del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas (…) siendo el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitó (…) a la Jefe de la Dirección de Recursos Humanos (…) la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución contra el funcionario SARGENTO AYUDANTE ROMERO PLAMARES FRANCISCO JOSÉ (…) por los hechos sucedidos entre fecha 7 de septiembre de 2006.
Visto que mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2006 la Jefa de la Dirección de Recursos Humanos dio apertura a la averiguación 017-06, determinando los cargos a ser formulados, que en este caso se refiere a la falta de probidad, vías de hecho e insubordinación (…).
(…omissis…)
Se pasa a decidir en los términos siguientes:
I
De los Hechos
(…omissis…)
De la revisión del Expediente de Averiguación Disciplinaria signado por RRHH con el Nº 017-06, se evidencia que los hechos investigados se relacionan con el comportamiento del funcionario investigado el día 07 de septiembre de 2006, fecha en la cual, presuntamente dicho funcionario adopto (sic) la decisión de participar en la manifestación que se produjo en la misma fecha (…).
En este mismo orden de ideas se debe señalar que la Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas emano (sic) un Acta de fecha 11 de septiembre del año 2006, signada con el Nº 013-06, en la cual fundamenta lo anteriormente expuesto, (…). En dicha reunión se discutieron las faltas cometidas por los funcionarios del Cuerpo de Bomberos y entre los cuales se encuentra ROMERO PALMARES FRANCISCO JOSÉ.
Cabe destacar que los mencionados hechos fueron recogidos por los medios de comunicación social impreso del Estado Monagas, (…).
(…omissis…)
RESUELVE
Primero: Destituir al funcionario ROMERO PALMARES FRANCISO JOSÉ (…)”. (Mayúsculas y destacado del original).
Así, con fundamento en lo transcrito parcialmente del acto administrativo de destitución, en criterio de esta Alzada, se observa que la Administración Estadal fundamentó la destitución del ciudadano FRANCISCO JOSÉ ROMERO PALMARES, en el Acta Nº 013-06, de fecha 11 de septiembre del 2006, suscrita por los integrantes del Estado Mayor del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, así como, en las hechos publicados en los medios de comunicación escrita, no evidenciándose que también estuviera fundamentado dicho acto recurrido, en las declaraciones rendidas por los funcionarios bomberiles que se encontraban presentes el día de la “manifestación”, tal como lo sostuviera la representación Estadal.
Sin embargo, reiteramos, visto que la representación judicial del Estado Monagas, insistió en que el acto administrativo de destitución se fundamentó, además del Acta Nº 013-06, de fecha 11 de septiembre de 2006, en las declaraciones rendidas por los funcionarios bomberiles que se encontraban presentes el día de la “manifestación”, considera pertinente esta Alzada revisar las testimoniales recogidas durante la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio.
En tal sentido, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la valoración por parte del Juez de la prueba de testigos, a establecido que “(…) el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos; por tanto, puede acoger sus dichos cuando le merezca fe o confianza, y por el contrario, desecharlo cuando no esté convencido de ello (…)”, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. Sentencia Nº 874 del 29 de noviembre de 2007, caso: FREDDY HERNÁN BENCOMO ARCHILA, dictada por la referida Sala y Sentencia Nº 2009-1191, de fecha 8 de julio de 2009, caso: FEDORA VELÁSQUEZ VS. EL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Siendo ello así, previa lectura a las declaraciones rendidas por los ciudadanos JESÚS ANTONIO GONZÁLEZ, JOSÉ GREGORIO MARÍN y ELI JOSÉ PIETRI, el día 7 de noviembre de 2006, y JOSÉ LINO ALFONZO MÉNDEZ, de fecha 6 de noviembre de 2006, testimoniales promovidas por la Dirección de Recurso Humanos, mediante auto para mejor proveer de fecha 31 de octubre de 2006, y cursante a los folios desde el 52 al 57, y 62 al 63, en copia certificada, a la segunda pieza del expediente judicial, evidenció este Órgano Jurisdiccional que las mencionadas testimoniales no son contestes, y se contradicen en sus declaraciones, pues por una parte, dichos funcionarios reconocen el contenido y su firma plasmada en el Acta Nº 013-06, de fecha 11 de septiembre de 2006, mediante la cual se dejó constancia de las supuestas faltas cometidas por un grupo de funcionarios, y por otra parte indican, al menos en dos (2) de las cuatro (4) testimoniales recogidas por la Administración, que los funcionarios bomberiles, se encontraban en el patio central del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, debido a una orden de “regreso general”, además de no poderse constatar que se dejaron inoperantes las estaciones a nivel municipal, de tal manera, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, las testimoniales rendidas por los testigos promovidos por la parte accionada, en sede Administrativa no merecen fe y confianza, pues no fueron lo suficientemente contundentes o convincentes, al no coincidir en sus declaraciones.
En este mismo orden de ideas, observa esta Corte Segunda que a los autos constan otras testimoniales rendidas por los ciudadanos CARLOS JULIO FUENMAYOR ROJAS, ANTONIO JOSÉ FARÍAS CAZORLA y ROSALÍA CONCEPCIÓN MARCANO PEREIRA, quienes fueron promovidos por la parte recurrente, y las cuales fueron contestes al indicar que la presencia de los funcionarios bomberiles en el patio central del Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, se debió a una orden de “regreso general”, igualmente coincidieron en que se atendieron todas las emergencias que se presentaron durante el día 7 de septiembre de 2006, así como, desconocían la razón por la cual se hizo el llamado de “regreso general”.
Así, con fundamento en lo expuesto en líneas anteriores, en torno a las testimoniales rendidas por los diferentes testigos de los hechos ocurridos el 7 de septiembre de 2006, se evidencia que la presencia de los funcionarios bomberiles que prestaban servicio para el Cuerpo de Bomberos del Estado Monagas, en el patio central de dicho organismo, se debió fue a una orden de “regreso general” emanada del Comandante de dicho Cuerpo, y no como ha pretendido hacerlo ver la Administración Estadal, que dichos funcionarios se encontraban manifestando, por lo que a juicio de este Órgano Jurisdiccional, las testimoniales referidas por el recurrido en nada modifican el dispositivo del fallo recurrido, por lo que el acto administrativo de destitución se encuentra fundamentado en un falso supuesto de hecho, tal y como lo declarara el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil - Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en consecuencia, se desestima el pedimento formulado por la representación judicial del Estado Monagas. Así se decide.
Visto lo anterior, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el sustituto del Procurador General del Estado Monagas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil - Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 2 de junio de 2008, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se CONFIRMA el fallo recurrido. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil - Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 2 de junio de 2008, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRANCISCO JOSÉ ROMERO PALMARES, titular de la cédula de identidad Nº 9.292.570, asistido por la abogada SORAYA HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.822, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el sustituto de la Procuraduría General del Estado Monagas.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil - Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 2 de junio de 2008, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/15
Exp. Nº AP42-R-2008-001368

En la misma fecha __________ ( ) de _________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010- _______.

La Secretaria,