TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2010-000533
En fecha 4 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-0716 de fecha 25 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió las copias certificadas de actuaciones relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por los abogados Zully Coromoto Campos y Edisón René Crespo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.859 y 10.212, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos ORLANDO RAFAEL RODRÍGUEZ VIVAS y LEOMAGNO JOSÉ GUZMÁN, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.179.275 y 11.198.394, en su orden, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 3 de diciembre de 2009, por la abogada Zully Coromoto Campos, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 2 de diciembre de 2009, que declaró improcedente el amparo cautelar.
En fecha 8 de junio de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente.
El 11de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
En fecha 26 de noviembre de 2009, los apoderados judiciales de la parte actora, ejercieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), así como requirieron una protección cautelar de amparo, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que ejercían el presente recurso de nulidad “contra el acto Administrativo de Destitución de nuestros representados contenidos en la Resolución Pres, Nro. 176, de fecha 14 de Agosto del (sic) 2009, dictado por el Sub-Comisario Jefe Renny Bladimir Villaverde Fernández Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador, el cual le fue notificada a nuestros representados como ya se dijo en fecha 27 de agosto del (sic) 2009”.
De seguidas, indicaron que “ORLANDO RAFAEL RODRÍGUEZ VIVAS, quien es policía placa 71542, ingreso (sic) a prestar servicio en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador el primero (1) de junio de 1999 en tanto que el oficial II LEOMAGNO JOSÉ GUZMÁN HERNÁNDEZ, credencial 72014, ingreso (sic) a la Institución el 08-08-2001 (sic)”.
Narraron, que “estando activos en dicha Institución Policial, el día 29 de Julio del (sic) 2008, fueron informados por la ciudadana Yelitza Rengifo que en uno de los apartamentos del Edificio Residencias Central Park, la ciudadana Doctora Milena Márquez, Juez 7º ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial se encontraba practicando Medida de Desalojo. Que la misma estaba siendo obstaculizada y amenazada, de muerte para la cual requería, con urgencia protección policial ya que la misma estaba siendo agredida tanto, ella como su personal. Una vez constatados los hechos e identificada la juez, se comprobó que una turba de personas enardecidas se oponían, a la medida amenazando tanto a ella como al resto del personal de funcionarios del tribunal ejecutor donde incluso se oyeron amenazas de muerte (…) todos estos hechos fueron constatados (…) gracias a Dios y a la actuación inteligente de este par de funcionarios policiales no ocurrieron agresiones físicas ni hechos que lamentar (…) de ahí que podemos decir sin temor a equivocarnos, que sus conductas y su actuación estuvieron apegadas, a derecho (…) pero sorprendentemente para el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y de la Alcaldía del Municipio Libertador no fue así, según la actuación de los funcionarios Leomagno Guzmán y Orlando Rodríguez fue improbada y a quienes sanciona con su destitución con el absurdo criterio de que para el momento en que prestaron el apoyo policial, a la doctora Milena Márquez (…) se encontraban franco de servicio y no le informaron a su superior inmediato de lo acontecido, ni mucho menos tenían la autorización de la institución para prestar el apoyo solicitado, ya que prestaron guardia en la noche durante 12 horas. Este destino es completado con otro, el de que no existen evidencias en que poder comprobar alguna justificación de tal proceder, por lo que prácticamente estarían aceptando su responsabilidad en los hechos que se le atribuyen”.
Agregaron, que “a nuestro representado se les formulan cargo ‘por estar según correctamente uniformados ejecutando un desalojo en un inmueble, sin la debida autorización y no informando, a la superioridad estando franco de servicio prestado en supuesto apoyo, a la juez séptima de Ejecución, sin la debida autorización”.
Al respecto, señalaron que “Tales cargos fueron debidamente rechazados porque nuestros representados no fueron partes en el juicio de desalojo, ni siquiera terceros interesados, no formaban parte del tribunal ni de la causa ni del ejecutor, por lo que mal puede decirse que ellos estaban ejecutando un desalojo. Llegando al error de señalarles estar incurso en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a pesar de que no existían méritos ni pruebas o razón para aplicar sanción alguna, a nuestros representados por no existir pruebas de que ellos estaban ejecutando un desalojo fueron objeto de despido”.
Denunciaron, que “el Acto Administrativo cuya nulidad se demanda, esta (sic) viciado de nulidad absoluta, por error de juzgamiento ello, en virtud de que la declaratoria que hace el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana en su Acto Administrativo pretende desconocer los artículos 30.46,49 (sic) y 55 de la Constitución Nacional, al querer impedir el cumplimiento de su obligación Constitucional por parte de nuestros representados (…) el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador viola derechos constitucionales al condicionar la actuación de nuestros representados al cumplimiento de procedimientos previos al pretender que la actuación de los funcionarios, solo procedía estando de guardia y previo permiso y autorización de su superior (…)”.
Asimismo, denunciaron que se verificaban vicios de ilegalidad, refiriendo que el Acto recurrido señala que la conducta de sus representados quedó subsumida en las causales de destitución del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su numeral 6, “no sabemos en cual o cuales de estos supestos fue que según incurrieron o estaría incursa la conducta asumida por nuestros representados es decir, que existe una indeterminación en cuanto al supuesto legal aplicado (…)”.
En el anterior orden de ideas, denunciaron “el vicio de desviación de poder (…) en el caso que nos ocupa el ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte es un oficial de la Policía de Caracas, con rango de comisario Jefe. Desde este punto de vista tanto como Presidente de este Cuerpo Policial como por su carácter de funcionario no pueden negar, ni condicionar derechos consagrados en la constitución el autor del Acto Administrativo se aparto (sic) del Estatuto y de la norma Constitucional que le sirve de fundamento persiguiendo con su actuación una finalidad distinta, a la que corresponde como funcionario policial porque en ejercicio de su función no puede negarse bajo ningún pretexto dar protección al tribunal (…)”.
Requirieron, que “sea admitida la presente demanda de querella funcionarial de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución numero 176 de fecha 14-8-2009 (sic) y declarado con lugar, igualmente demandamos la reincorporación de nuestros representados, a su cargo de Oficial II y Oficial I respectivamente o a un cargo de igual o de superior jerarquía y remuneración, así como sus sueldos dejados de percibir, con los respectivos aumentos e incrementos que corresponden al cargo que hubiere experimentado y aquellos beneficios socio-económicos que debieron haber percibido los querellantes de no haber sido separados ilegalmente el ejercicio del cargo y que no impliquen la prestaciones de servicio activo, todo desde su ilegal remoción hasta la fecha de su respectiva reincorporación”.
Finalmente, procedieron a requerir “recurso de amparo” como sigue:
“De conformidad con el numeral 8 del artículo 49 y 27 de la Constitución Nacional (sic), en nombre de nuestros representados ORLANDO RAFAEL RODRÍGUEZ VIVAS y LEOMAGNO JOSÉ GUZMÁN, suficientemente identificados en el texto de este escrito intentamos RECURSO DE AMPARO, contra el Acto Administrativo de efectos particulares dictado por el Comisario Jefe Renny Villaverde Fernández, Presidente encargado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Libertador, contenido en la Resolución número 176 de fecha 14 de agosto del (sic) 2009.
CONSIDERACIONES: La conducta asumida por el Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad al negar y contradecir la actitud de los funcionarios policiales que prestaron protección, a la juez Séptimo de ejecución viola principios fundamentales consagrados en nuestra Constitución de manera especial, a los fines del Estado señalados en el artículo 3 al indicar ‘el estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad.
Por otra parte la sola destitución de nuestros representados y la negativa a reintegrarlos por parte del Presidente del Instituto de Seguridad, implica una infracción al Orden Constitucional, a los derechos humanos y a los derechos civiles de los ciudadanos, al orden público y a la función policial.

Basado en el criterio de la Sala Constitucional que sostiene que ‘basta el señalamiento de norma o garantía constitucional que se considere violada para que el Juez pueda proceder a restablecer la situación infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continué produciéndose. En tal sentido alegamos la violación del artículo 3, 30, 46, 49 y 55 de la Constitución Nacional.
1.- VIOLACIÓN A LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

Denunciamos que, a nuestro representado no se les respeto su derecho al debido proceso, toda vez que si bien en fecha 17 de junio de 2009, la ciudadana Directora de Recursos Humanos Econ. Carmen Teresa Yanes Aguana le notificó, a nuestro representado sobre la formulación de cargos, con la falsa (sic) de que nuestro representado ‘El día veintinueve (29) de julio del (sic) 2008 actuó en un procedimiento de desalojo en la parroquia San Juan, Avenida San Martín, Esquina de Palo Grande, Edificio Central Park, piso 4, apartamento 4-D, al encontrar que se estaba frente a una suposición falsa, no se sobreseyó la causa sino que se les destituye por haber dado protección a la juez séptimo de Ejecución Dra. Milena Márquez estando franco de servicio actuaron, sin informar a su superior inmediato ni autorización, como si el artículo 55 de la Constitución Nacional (sic) somete el ejercicio de ese derecho que tiene toda persona al cumplimiento de algún formalismo o procedimiento previo tal como lo pretende sea el autor de esa destitución.
2.- DE LOS AGRAVIANTES
Señalamos como agraviantes al Comisario Jefe Renny Bladimir Villaverde Fernández, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio en su carácter de Presidente encargado del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador, a quien pedimos sea citado como también pedimos sea citado el ciudadano Síndico Procurador Municipal.
3.- DE LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA
Demandamos que a nuestros representados se les restituya la situación jurídica infringida, que no es otra cosa que restituirlos en los cargos que venían desempeñando, antes de su destitución es decir, al Oficial II Leomagno José Guzmán Hernández, credencial 72014 como Oficial de Policía y al Oficial I Orlando Rodríguez Vivas, credencial 71542 como Oficial de Seguridad. En el mismo orden se suspendan los efectos del auto recurrido, con la finalidad de que se le garantice el derecho constitucional que les fue violado, a nuestro representado hasta que se decida el juicio principal, toda vez que exista la prueba de la presunción grave de violación de derechos constitucionales, nuestros representados, por su heroica actuación no pueden ser objeto de ninguna medida disciplinaria y mucho menos objeto de destitución, indicando que ante la situación de violencia comprobada no podían ellos esperar cumplir con una serie de formalismos, para poder actuar y así lo hicieron. Están obligados y así lo hicieron. De ahí que deben restituírsele su situación jurídica infringida. Amen (sic) de que necesitamos con suma urgencia tener funcionarios de seguridad al servicio de la comunidad”. (Mayúsculas y negrillas del original).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 2 de diciembre de 2009, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial y la admisibilidad del mismo, asimismo, se pronunció sobre el amparo cautelar requerido, como sigue:
“Al respecto este Tribunal observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, estableció en cuanto a la tramitación del amparo cautelar, que este debe reunir los siguientes requisitos:
‘…en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…’.

En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con querella funcionarial sólo comporta una naturaleza ‘cautelar’ y ‘preventiva’, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de la querella.

Este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por los querellantes, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal, para de esta manera verificar si lo solicitado se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico, en la destitución del querellante por faltas, o si se encontraban justificadas éstas, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida.

Es así que en el caso de autos, no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar, ni se desprende de la solicitud el fumus boni iuris, sin tener que analizar el fondo de lo que se solicita y normas de rango legal, además que constituiría un evidente adelanto de opinión otorgar la medida en los términos planteados ya que lo solicitado es lo mismo que pretende el recurso en sí, en virtud de lo cual este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE el Amparo Cautelar solicitado, y así se decide.- (Mayúsculas y negrillas del original).

Así, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente el amparo cautelar requerido.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
i.- De la Competencia :
En primer lugar, resulta oportuno pronunciarse sobre la competencia para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Zully Coromoto Campos, contra la decisión dictada en fecha 2 de diciembre de 2009, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la medida cautelar de amparo constitucional interpuesta, y a tal efecto observa.
El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:
“Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. …omissis…
Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 87 de fecha 14 de marzo de 2000, (caso: Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Compañía Anónima de Electricidad de Los Andes (CADELA) estableció con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, que contra las apelaciones que se ejerzan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, conocerá la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, criterio que fue ratificado por la referida Sala mediante sentencia N° 1.997 del 8 de septiembre de 2004, caso: Akram el Nimer Abou Assi.
En la referida sentencia N° 87, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal señaló:
“(…) A la vez, en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones …omissis…que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En estos casos, la Sala Constitucional sólo podrá acceder al examen de la respectiva sentencia de amparo a través de la revisión prevista en el artículo 336, numeral 10, de la Constitución de la República (…)”.
Por su parte, mediante Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, se creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual, en los términos de la referida Resolución “(…) [detenta] las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”.
Así, tanto de los criterios jurisprudenciales citados supra, como de la referida Resolución, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de las apelaciones de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.
En el caso de autos, se ejerció recurso de apelación contra una sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de diciembre de 2009, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo cautelar, por lo que, en aplicación de la señalada doctrina de la Sala Constitucional, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara.
ii.- De la apelación presentada contra la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar
Determinada la competencia para conocer en alzada del amparo cautelar requerido en el caso de marras, es de observar que la parte actora ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar.
Ahora bien, se advierte el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar, ni se desprende de la solicitud el fumus boni iuris, sin tener que analizar el fondo de lo que se solicita y normas de rango legal”.
Así, el Tribunal de la causa, arguyó que “tomando en cuenta los alegatos de la parte actora, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por los querellantes, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre la validez de lo que se solicita, siendo necesario revisar normas de rango legal, para de esta manera verificar si lo solicitado se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico, en la destitución del querellante por faltas, o si se encontraban justificadas éstas, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida”.
Aquí, debe esta Alzada advertir que del análisis realizado a la decisión recurrida, se desprende que el a quo luego de pronunciarse sobre la admisión del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declaró “improcedente” el amparo cautelar solicitado, señalando que se encontraba impedido de realizar el estudio minucioso de los alegatos que le fueron presentados con el fin de aspirar a la protección de amparo cautelar.
Al respecto, es de advertir que la cúspide de esta jurisdicción contencioso Administrativa ha establecido que resulta una obligación de los juzgadores el examinar los requisitos de procedencia de una protección cautelar que le sea requerida, es decir, la necesidad de estudiar y analizar si los mismos se encuentran llenos o no, lo cual, si bien requiere un estudio preliminar de elementos que puedan o deban ser revisados nuevamente al momento de decidir el fondo del recurso, ello un modo alguno resultará un pronunciamiento extemporáneo del mismo, sino una presunción de la necesidad de otorgar una protección cautelar requerida, ya que de negarse la misma sin estudiar realmente su procedencia, podría desembocar en una posible inejecutabilidad de un fallo favorecedor al peticionarte de la protección cautelar, trayendo como consecuencia el menoscabo de la tutela judicial efectiva, norte de esta función jurisdiccional. (Vid. Sentencia Nº 2381 de fecha 26 de octubre de 2006, caso: Desarrollos Turísticos del Caribe, C.A., ratificando el criterio desarrollado en sentencia Nº 2526 de fecha 2 de diciembre de 2004, caso: Esteban Gerbasi Pagazani, ambas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Así, esta Alzada se ve en la obligación de recordar el cambio de la posición que hace varios años se tenía, referida a que el juzgador en sede cautelar debía abstenerse de realizar el estudio de la procedencia de una protección cautelar, si ello suponía emitir consideraciones sobre elementos que debían ser nuevamente analizados con posterioridad al momento de resolver sobre el fondo del juicio principal, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional estima necesario instar al referido Juzgado a que en sucesivas oportunidades no se abstenga de estudiar preliminarmente los alegatos y elementos probatorios que le sean presentados a fin de obtener la “presunción” de la necesidad de una protección cautelar, o que en todo caso, sea luego de efectuar el mencionado análisis –debidamente plasmado en su fallo– que declare la improcedencia de la mencionada protección, ello, si ha desvirtuado la existencia de los requisitos de procedencia, según la normativa aplicable a cada caso. (Vid. Sentencia Nº 2008-897, caso: Aguas Termales Hotel & Spa, S.A., dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de mayo de 2008).
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a revisar la improcedencia apelada, para lo cual conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como lo dejó sentado esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”, Expediente Nº AP42-G-2008-000013).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada.
Al respecto es de advertir, que la parte actora denunció que a sus representados se les violó la “garantía al debido proceso”.
Ahora bien, es de señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Así, es de mencionar que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso deberá hablarse de debido procedimiento.
Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, la cual estableció lo siguiente:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.”
Esbozado el alcance de derecho al debido proceso, esta Corte observa que la parte actora denunció que a sus representados “no se les respeto su derecho al debido proceso, toda vez que si bien en fecha 17 de junio de 2009, la ciudadana Directora de Recursos Humanos Econ. Carmen Teresa Yanes Aguana le notifico, a nuestro representado sobre la formulación de cargos, con la falsa de que nuestro representado ‘El día veintinueve (29) de julio del (sic) 2008 actuó en un procedimiento de desalojo en la parroquia San Juan, Avenida San Martín, Esquina de Palo Grande, Edificio Central Park, piso 4, apartamento 4-D, al encontrar que se estaba frente a una suposición falsa, no se sobreseyó la causa sino que se les destituye por haber dado protección a la juez séptimo de Ejecución Dra. Milena Márquez estando franco de servicio actuaron, sin informar a su superior inmediato ni autorización, como si el artículo 55 de la Constitución Nacional somete el ejercicio de ese derecho que tiene toda persona al cumplimiento de algún formalismo o procedimiento previo tal como lo pretende sea el autor de esa destitución”.
Así, resulta pertinente destacar que la parte requirente de la protección simplemente se limitó a solicitar el decreto de una medida de amparo cautelar, sin demostrar en modo alguno cómo a su parecer se verificaba el buen derecho para la procedencia de la misma, siendo que, tal como se ha dicho reiteradamente, la simple alegación no resulta suficiente, sino “que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción”.
Aunado a lo anterior, se advierte que de la revisión de las actas que componen el expediente, se constata preliminarmente que la Administración tramitó el procedimiento respectivo, de tal manera que considera quien juzga, que en este etapa cautelar la parte requirente de la protección cautelar no demostró que se le hayan vulnerado el derecho al debido proceso y a la defensa denunciados. Así se decide.
Siendo esto así, no puede considerarse como configurado el requisito relativo al fumus boni iuris a favor de la parte accionante, pues no se desprende al menos prima facie la violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado como conculcado en el libelo, por lo que mal podría otorgarse dicha protección cautelar, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera improcedente la medida cautelar de amparo constitucional requerida, y así debe declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmar con las modificaciones expuestas el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 3 de diciembre de 2009, por la abogada Zully Coromoto Campos, actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Orlando Rafael Rodríguez Vivas y Leomagno José Guzmán, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 2 de diciembre de 2009, que declaró improcedente el amparo cautelar requerido en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por los abogados Zully Coromoto Campos y Edisón René Crespo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 55.859 y 10.212, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos ORLANDO RAFAEL RODRÍGUEZ VIVAS y LEOMAGNO JOSÉ GUZMÁN, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.179.275 y 11.198.394, en su orden, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado, con las modificaciones expuestas..
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/18
Exp. Nº AP42-R-2010-000533

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,