TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000075
En fecha 25 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro y Luis Alfonso Herrera Orellana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.088, 91.707 y 97.685, respectivamente, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, institución bancaria constituida originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el N° 33, folio 36 vto., del Libro de Protocolo Duplicado, inscrita en el Registro de Comercio del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) el 2 de septiembre de 1890, bajo el N° 56, siendo su última reforma la que consta en asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de octubre de 2002, bajo el N° 5, Tomo 146-A-Sgdo., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 378.07 dictada en fecha 14 de noviembre de 2007, por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES, mediante la cual decidió sancionar a su representada con multa por la cantidad de Ciento Veintinueve Millones Cuatrocientos Diez Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 129.410.800,00), por presuntamente haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 305 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
El 27 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, en esa misma fecha se designó ponente al ciudadano Alejandro Soto Villasmil, y se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines legales consiguientes.
El 28 de marzo de 2008, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en esta misma fecha.
Mediante decisión de fecha 2 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional declaró la competencia de esta Corte Segunda Contencioso Administrativo para conocer en primer grado de jurisdicción la pretensión deducida por la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal; admitió cuanto ha lugar en derecho se refiere el presente recurso y ordenó citar mediante oficios, de conformidad a lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a los ciudadanos Fiscal General de la República, Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y Procuradora General de la República, citación ésta última que se practicaría de conformidad con el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones. Asimismo, ordenó librar el cartel a los terceros interesados, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que constara en autos las citaciones ordenadas, el cual debía ser publicado en el Diario “El Universal”. Finalmente, ordenó requerir al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se le concedió un lapso de ocho (8) días de despacho.
El 3 de abril de 2008, se libraron los oficios Nros. JS/CSCA-2008-263, JS/CSCA-2008-264 y JS/CSCA-2008-265, dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, igualmente, se libró el oficio Nº JS/CSCA-2008-266 dirigido al Presidente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los fines de solicitarle los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
El 18 de abril de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, presentó diligencia mediante la cual consignó los oficios dirigidos al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cuales fueron recibidos el 16 de ese mismo mes y año.
El 29 de abril de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte presentó diligencia mediante la cual consignó el oficio de notificación, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido por el Gerente General de Litigio de ese Organismo, el 23 de ese mismo mes y año.
El 30 de abril de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte presentó diligencia mediante la cual consignó el oficio de notificación, dirigido a la ciudadana Fiscal General de la República, el cual fue recibido el 17 de ese mismo mes y año.
El 4 de junio de 2008, se libró cartel al cual hace referencia el artículo 21, aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esta misma fecha, la abogada María de Lourdes Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nº 35.309, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), consignó escrito de oposición al recurso de nulidad interpuesto, así como copia certificada del poder que acredita su representación.
El 5 de junio de 2008, se ordenó agregar a los autos el escrito de oposición al recurso de nulidad presentado por la abogada María de Lourdes Castillo, así como copia certificada del poder que acreditaba su representación.
El 10 de junio de 2008, la abogada Karina Anzola, actuando en su carácter de apoderada judicial de Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, retiró el cartel librado en fecha 4 de junio de 2008.
El 16 de junio de 2008, la abogada Karina Anzola, antes identificada, consignó cartel de emplazamiento publicado en fecha 13 de ese mismo mes y año en el diario “El Universal”.
El 17 de junio de 2008, se ordenó agregar a los autos, el cartel de emplazamiento publicado en fecha 13 de ese mismo mes y año en el diario “El Universal”, a los fines legales consiguientes.
El 14 de julio de 2008, la abogada María de Lourdes Castillo, en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras consignó escrito de promoción de pruebas.
El 28 de julio de 2008, la abogada Karina Anzola, en su carácter de apoderada judicial del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, solicitó se ordene a la parte recurrida la consignación del expediente administrativo relacionado con la presente causa.
El 29 de julio de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó y publicó decisión mediante la cual providenció acerca del escrito de pruebas presentado por la parte recurrida, admitiendo en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, la documental promovida en el Capítulo I del escrito in comento, la cual se contrae a reproducir el mérito favorable de los autos.
El 29 de julio de 2008, se recibió de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el Oficio SBIF-DSB-GGCJ-GALE-15221 de fecha 23 de julio de 2008, anexo al cual remitió copia certificada de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
El 31 de julio de 2008, se ordenó agregar a los autos los antecedentes administrativos remitidos y abrir la correspondiente pieza separada con los anexos del mismo.
El 11 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 29 de julio de 2008 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta el día de la emisión del presente auto, inclusive, a los fines de verificar el lapso de apelación en el presente procedimiento.
En esta misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó que “desde el día 29 de julio de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 31 de julio de 2008; 5, 6 y 11 de agosto de 2008.”
El 11 de agosto de 2008, en virtud del vencimiento del lapso de apelación del auto dictado en fecha 29 de julio de 2008, y en razón de la inexistencia de pruebas que evacuar, se ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continuara su curso de ley.
En esta misma fecha, se pasó el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido el 12 de agosto de 2008.
El 23 de septiembre de 2008, la abogada Karina Anzola, en su carácter de apoderada judicial de Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, consignó escrito de consideraciones sobre las pruebas promovidas en el presente procedimiento.
El 3 de noviembre de 2008, la abogada María de Lourdes Castillo, en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), solicitó a esta Corte la devolución de los antecedentes administrativos o, en su defecto, se ordenara la remisión de los folios faltantes.
El 18 de noviembre de 2008, la abogada María de Lourdes Castillo, en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), solicitó se fije el acto de informes orales en la presente causa.
El 12 de enero de 2009, el abogado Omar Alberto Mendoza Sevilla, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.393, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó escrito mediante el cual solicitó se tengan a ese Organismo como tercero interviniente en la presente causa.
El 18 de febrero de 2009, la abogada María de Lourdes Castillo, en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), solicitó se fije el acto de informes orales en la presente causa.
El 10 de marzo de 2009, la abogada María de Lourdes Castillo, en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), solicitó se remitan los folios ciento ochenta (180) al ciento noventa y nueve (199) faltantes del expediente administrativo, asimismo se fije el acto de informes en la presente causa.
El 16 de marzo de 2009, se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente para que se dé inicio a la relación de la causa.
El 19 de marzo de 2009, se dio inicio a la relación de la causa, y se fijó para el día 10 de marzo de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 14 de mayo de 2009, la abogada Eloisa Borjas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.383, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), solicitó pronunciamiento en cuanto a la admisión de la tercería interpuesta, asimismo consignó copia simple del poder que acredita su representación.
El 14 de octubre de 2009, la abogada Eloisa Borjas, antes identificada, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), consignó documento mediante el cual desistió de la tercería interpuesta en la presente causa.
El 9 de marzo de 2010, el abogado Luis Alfonso Herrera, inscrito en el en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.685, en su carácter de apoderado judicial de Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, sustituyó en los abogados Giancarlo Selvaggio y Mayerlin Matheus, inscritos en el en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 145.498 y 145.905, respectivamente, la representación que le fue conferida por la referida sociedad mercantil.
En fecha 10 de marzo de 2010, tuvo lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia tanto de la parte recurrida como de la apoderada judicial de la parte recurrente y del Fiscal del Ministerio Público. Seguidamente se le concedió diez (10) minutos para la exposición oral a cada una de las partes y cinco (5) minutos de réplica y contrarréplica. De igual forma, se le concedió diez (10) minutos a la representación del Ministerio Público. Finalmente, las partes recurrente y recurrida consignaron escritos de conclusiones.
El 10 de marzo de 2010, el abogado Juan Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Publico antes las Cortes Contenciosas Administrativas, consignó escrito de opinión fiscal.
En esta misma fecha, la abogada Lourdes Verde, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.546, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de informes.
El 11 de marzo de 2010, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tuvo una duración de veinte (20) días de despacho.
El 29 de abril de 2010, se dictó auto mediante el cual se dijo “Vistos”.
En fecha 3 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 1º de junio de 2010, el abogado Luis Herrera, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó poder mediante el cual sustituyó en la abogada Anni Milgram Miralles, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.900, la representación que le fue conferida por la Institución recurrente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Los apoderados judiciales del Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Administrativa N°378.07 de fecha 14 de noviembre de 2007, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fundamentándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalaron como antecedentes del caso que el Banco Central de Venezuela (BCV) estableció como obligación de los bancos universales, comerciales, de inversión, hipotecarios y las arrendadoras financieras mantener un encaje legal, es decir, un porcentaje de los depósitos totales de un banco, que debe mantener como reserva obligatoria en el BCV.
Que mediante Resolución Nº 97-08-01 de fecha 4 de agosto de 1997, el Banco Central de Venezuela (BCV) dictó las normas referentes a la constitución del encaje legal, en la cual se dispuso la obligación de los bancos universales, comerciales, de inversión, hipotecarios y las arrendadoras financieras de mantener un encaje mínimo depositado en el BCV equivalente al 17% del total de los depósitos, captaciones, obligaciones u otras operaciones pasivas que implicaran captación de fondos, es decir, incrementó el encaje legal en un 2% en relación con la previsión anterior correspondiente al 15%.
Acotaron que a través de la normativa señalada el Banco Central de Venezuela (BCV) estableció en una circunstancia particular que no existía antes, y es que ese 2% adicional del encaje legal que se aumentó sería remunerado, es decir, generaría un interés. De este modo, el encaje legal que desde entonces corresponde al 17%, y que, por ende, está inmovilizado en el BCV, tendrá una parte- esto es el 2%- que además de estar inmovilizada, generaría unos intereses, equivalentes a la tasa pasiva promedio ponderada, pagada por los depósitos de ahorro y a plazo fijo por los bancos comerciales y universales durante la semana anterior a la de constitución del encaje.
Que “El BANCO DE VENEZUELA, desde el primer semestre de 1999, procedió a destinar el 17% del total de los depósitos, captaciones, obligaciones u otras operaciones pasivas que impliquen captación de fondos, por concepto de encaje legal y a depositarlo en el BCV, tal y como fue establecido por este organismo.” (Negrillas del escrito recursivo).
Arguyeron que la controversia suscitada tuvo por origen la “[…] interpretación errada de FOGADE en torno al encaje legal y su inclusión o no en la base de cálculo para la determinación de los aportes que los bancos e instituciones financieras deben hacer a FOGADE […]”, pues “[…] de acuerdo con la Ley de Bancos vigente para ese entonces, en su artículo 223 (igual al actual artículo 305), el BANCO DE VENEZUELA procedió a realizar el aporte correspondiente a FOGADE, tomando en cuenta, a tales efectos, la decisión de FOGADE establecida en el Formulario FC-001 […] según la cual para tales efectos debe deducirse de tal base imponible el importe establecido como encaje legal por mandato del BCV, que para ese momento era del 17%.” (Destacado del original).
Sostuvieron que “A pesar de que FOGADE no modificó el Formulario FC-001, salvo para el primer semestre del año 2000, sino hasta el 28 de junio de 2001, cuando eliminó […] que el encaje legal habría de deducirse de la base de cálculo para el aporte, es el caso que en diferentes oportunidades FOGADE expresó, por actos particulares, nunca normativos ni generales, que entendía que solamente podía deducirse de esa base de cálculo el monto del encaje legal no remunerado, es decir, que debía incluirse el remunerado o que generaba intereses, que en ese entonces ascendía a dos puntos porcentuales (2%) de los diecisiete (17) que debían depositarse como encaje.”
Que “Una vez que en la fecha mencionada, 28 de junio de 2001, FOGADE resolvió cambiar sustancial y definitivamente el Formulario FC-001, eliminado la deducción del encaje legal de la base de cálculo del aporte, [su] representada realizó los pagos de los aportes correspondientes íntegramente, sin realizar tal deducción, pues ha considerado siempre que el Formulario FC-001 es el instrumento que establece la forma general y obligatoria en la que debe hacerse el cálculo del aporte.”
Destacaron que “En fecha 14 de agosto de 2002, FOGADE le planteó la situación a la SUDEBAN que, luego, en fecha 14 de octubre de 2002, resolvió solicitarle a [su] representada información detallada sobre el asunto […] en fecha 21 de noviembre de 2003, mediante Oficio N°SBIF-CJ-DPA-14662, la SUDEBAN notificó a [su] representada de la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio señalando, de antemano, que el BANCO DE VENEZUELA no había realizado oportunamente los aportes a FOGADE, por los semestres de 1998, 1999, 2000 y 2001.” (Negrillas del original).
Que “Al margen de ese procedimiento, en fecha 2 de junio y 29 de agosto de 2006, la SUDEBAN y FOGADE, respectivamente, emitieron comunicaciones dirigidas a [su] representada instándola a pagar la supuesta diferencia en los aportes hechos a FOGADE durante los semestres de 1998, 1999, 2000, 2001, sin hacer referencia alguna al procedimiento administrativo abierto […] En fecha 1° de junio de 2007, esta SUDEBAN notificó a [su] representada, mediante Oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-08949 de 31 de mayo de 2007, la apertura de un nuevo procedimiento administrativo sancionatorio, independiente del anterior que nunca concluyó, que se abre por exactamente los mismos hechos por los cuales se había abierto el procedimiento administrativo sancionatorio previo.” (Negrillas del recurrente).
Alegaron que “En fecha 14 de junio de 2007, [su] representada, presentó ante la SUDEBAN escrito de descargos, en el cual esgrimió nuevamente sus razones y su posición respecto al asunto […]En fecha 15 de noviembre de 2007, la SUDEBAN notificó al BANCO DE VENEZUELA, mediante Oficio Número SBIF-DSB-GGCJ-GLO-22648, de fecha 14 noviembre de 2007, la Resolución N° 378.07 de fecha 14 de noviembre de 2007, por medio de la cual impuso a [su] representada multa por la cantidad de CIENTO VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 129.410.800,09, equivalentes al 10% del monto de los aportes, supuestamente, no efectuados a FOGADE.” (Negrillas del escrito recursivo).
Invocaron la aplicación del principio de prescripción al caso en concreto, de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, toda vez que “Se desprende del contenido de la norma transcrita (Art. 406), que en materia bancaria el legislador ha contemplado expresamente la posibilidad de que las acciones tendentes a sancionar a los particulares prescriban por el paso del tiempo. En este caso particular, el lapso de prescripción es de cinco (5) años.”
En cuanto a la prescripción del procedimiento sancionatorio iniciado por la SUDEBAN en fecha 1 de junio de 2007, indicaron que “Contra [su] representada se esgrime que infringió la obligación dispuesta en el artículo 305 de la Ley de Bancos (que antes estaba recogida en el artículo 223 de la ley de bancos vigente para la época), relativo a los aportes correspondientes a FOGADE, en los siguientes períodos: primer y segundo semestre de 1998; primer y segundo semestre de 1999; primer y segundo semestre del año 2000; y primer semestre del año 2001.”
Que “[…] cada período da lugar a una obligación concreta e independiente de la otra, pero a los efectos del cómputo de la prescripción para este caso, se tomará la fecha de la comisión del último hecho susceptible de sanción, como si de actos continuados se tratara, es decir, de la última infracción alegada por la SUDEBAN, a saber: junio de 2001.”
Señalaron que “ […] se puede verificar con claridad que desde junio de 2001 (fecha en la que se cometió el último de los hechos supuestamente susceptibles de sanción), hasta el 14 de noviembre de 2007 (fecha en la que fue notificada la sanción por parte de la SUDEBAN, han transcurrido en total seis (6) años y nueve (9) meses, con lo cual está vencido con creces el lapso de prescripción de cinco (5) años que contempla el artículo 406 de la Ley de Bancos, que viene a impedir a la SUDEBAN ejercer la acción sancionatoria en contra de [su] representada […].” (Negrillas del original).
Arguyeron respecto a la prescripción del procedimiento sancionatorio iniciado por la SUDEBAN en fecha 21 de noviembre de 2003, no concluido hasta la fecha, que “[…] por remisión de la Ley de Bancos a la LOPA, (artículo 60) [el procedimiento sancionatorio] es de cuatro (4) meses, prorrogables por un máximo de dos (2) meses. Con lo cual, el tiempo de duración total del procedimiento administrativo sancionatorio es de seis (6) meses […]”. En el caso concreto, la notificación de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio se efectuó el 21 de noviembre de 2003, desde esa fecha contamos seis (6) meses, (que es el tiempo legal de duración del procedimiento) y llegamos al mes de mayo de 2004, sin que haya habido actuación alguna por parte de la SUDEBAN, lo que produjo que se reanudara el cómputo del lapso de prescripción de cinco (5) años que contempla el artículo 406 de la Ley de Bancos.”
Concluyeron que “[…] en el mes de octubre de 2006, operó la prescripción del procedimiento con la consecuente imposibilidad de que la SUDEBAN pudiera abrir nuevamente el procedimiento, ni imponer sanción alguna a [su] representada, con posterioridad […].” (Negrillas del original).
Denunciaron la violación al principio “non bis in idem”, en razón que “en el caso concreto […] la SUDEBAN inició un procedimiento administrativo sancionatorio en noviembre de 2003, contra [su] representada, BANCO DE VENEZUELA, por la supuesta violación de lo dispuesto en el artículo 305 de la Ley de Bancos (antiguo artículo 223 de la Ley de Bancos derogada), en relación con los aportes que se deben hacer a FOGADE, por los años 1998, 1999, 200 y 2001.” (Negrillas del recurrente).
Alegaron la perención o extinción del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por la SUDEBAN en fecha 21 de noviembre de 2003, por cuanto “[…] transcurrido ese tiempo, seis (6) meses, sin que la Administración Pública se pronuncie, ni realice ninguna actuación dentro de ese procedimiento sancionatorio, opera la perención del mismo, con la consecuente extinción de la eventual responsabilidad […] en el caso en concreto, como se indicó, desde el 1º de diciembre de 2003 el procedimiento administrativo sancionatorio se paralizó por causas únicamente imputables a la SUDEBAN por más de seis (6) meses, con lo cual ha operado la perención.” (Destacado del escrito original).
Solicitaron la nulidad del procedimiento administrativo sancionatorio y de la sanción impuesta por la SUDEBAN en noviembre de 2007, por cuanto “Operada la perención la Administración no puede abrir un nuevo procedimiento administrativo sancionatorio en contra de [su] representada por los mismos hechos, pues, de hacerlo, se viola el principio del ‘non bis in idem’.”
Que “el procedimiento administrativo sancionatorio abierto por la SUDEBAN en junio de 2007, pretende sancionar a [su] mandante por hechos cometidos hace más de seis años, pero además por hechos que ya fueron investigados, y sobre los cuales, en un procedimiento autónomo e independiente, fueron expuestas las defensas de [su] representada en tiempo oportuno, siendo que por causas imputables, únicamente, a esta SUDEBAN quedaron sin resolver por más de cuatro años.”
Denunciaron la inobservancia del principio de la auto-vinculación, toda vez que “[…] FOGADE se apartó del contenido de su Formulario FC-001, es decir, del contenido del acto normativo por ella dictado, y procedió a efectuar una modificación singular del mismo, a través de una serie de actos individuales que comenzaron a dirigirse a [su] representada desde el 8 de julio de 1998 y hasta el segundo semestre de 2001.”
Que “Mediante esas instrucciones, en vez de indicar que de la base de cálculo del aporte mensual que el BANCO DE VENEZUELA debía hacer a FOGADE se debía excluir todo el encaje legal inmovilizado vigente para la fecha (esto es, el l7% del total de depósitos, captaciones, obligaciones u otras operaciones pasivas que impliquen captación de fondos y no sólo el 15% de ese porcentaje, que corresponde a la porción no remunerada con intereses), tal y como lo contempla el Formulario FC-001, señaló que debía excluirse sólo una parte del encaje legal inmovilizado, esto es, la que no generaba intereses, remuneración, (el 15%), y que debía incluirse la parte del encaje legal inmovilizado que sí generaba intereses, remuneración (el 2%).”
Sostuvieron que “[…] lo anterior evidencia una violación flagrante al principio de la auto-vinculación de la Administración Pública, previsto en el artículo 13 de la LOPA, pues FOGADE, en vez de modificar con efectos hacia el futuro el contenido del Formulario FC-001, que es el acto normativo dictado en ejecución del artículo 223 del derogado Decreto-Ley de Bancos de 1993, procedió a modificarlo o, al menos, a apartarse de su contenido, a través de actos singulares que pretendían reducir de manera ilegal el porcentaje de encaje legal inmovilizado que los bancos, entre ellos el BANCO DE VENEZUELA, podían excluir, por propia decisión de FOGADE, de la base de cálculo del aporte mensual previsto en el articulo 223 antes aludido, cuando lo único que podía FOGADE indicar como monto a excluir era el encaje excedentario (todo depósito mayor al 17% del total de depósitos, captaciones, obligaciones u otras operaciones pasivas que impliquen captación de fondos).” (Negrillas del recurrente).
Denunciaron el vicio de falso supuesto de derecho o errónea interpretación del formulario FC-001, pues “[…] el acto normativo dictado en ejercicio de la potestad normativa atribuida a este Fondo por el artículo 223 del Decreto-Ley de Bancos de 1993, previó que los bancos y las otras instituciones financieras debían excluir de la base de cálculo del aporte mensual que el mismo artículo creó a favor de FOGADE, entre otros conceptos, el ‘encaje legal depositado en el Banco Central de Venezuela asociado a los depósitos que forman la base de cálculo’.”
Que “[…] FOGADE, en vez de modificar el Formato FC-001 y establecer, motivadamente, en un nuevo Formulario (o, definitivamente y como corresponde, en una Providencia o Resolución) que ese 2% adicionado por el Banco Central de Venezuela al l5% de encaje legal previo, dada su condición de encaje remunerado, no sería susceptible de exclusión de la base de cálculo del aporte mensual que debía pagarse a FOGADE, optó por, ilegalmente, modificar el acto normativo contenido en el Formato FC-001, que excluía todo el encaje legal inmovilizado (esto es, el 15% mas el 2% ya que todo es encaje legal) mediante actos singulares como instrucciones, que no excluían de la base de cálculo todo el encaje legal sino sólo aquella parte que no era remunerada.”
Arguyeron que “[…] FOGADE afirmó erradamente, y la SUDEBAN convino en ello, en que el Formulario FC-001 excluía de la base de cálculo del aporte mensual sólo el encaje legal no remunerado, mientras que incluía el encaje legal remunerado, cuando, en realidad, ese Formulario excluía, según se sigue de su atenta lectura, todo el encaje legal, estuviese o no remunerado, incluyendo únicamente el encaje excedentario, que no era legal, obligatorio, sino potestativo.”
Que “[…] al haber incurrido tanto FOGADE como la SUDEBAN en una errónea interpretación del Formulario FC-001, al no guardar ni las instrucciones de la primera Resolución Nº 378.07 de la segunda, la debida congruencia con el supuesto previsto en el acto normativo dictado en ejecución del Parágrafo Primero del artículo 223 del derogado Decreto-Ley de Bancos de 1993, [solicitaron] se revoque el acto cuya reconsideración se solicita y se declare que el BANCO DE VENEZUELA no incurrió en ilícito y contravención alguna de la derogada o de la vigente Ley de Bancos.” (Destacado del original).
Con fundamentos en las razones expuestas solicitaron se declare prescrita la acción sancionatoria ejercida por la SUDEBAN en contra del Banco de Venezuela, S.a., Banco Universal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 406 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras o en caso contrario se reconozca la perención del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por el referido Organismo en fecha 21 de noviembre de 2003, y en consecuencia se anule el acto sancionatorio dictado en el procedimiento administrativo posterior en resguardo del principio “non bis in idem”.
Finalmente, solicitaron los apoderados judiciales de la institución financiera recurrente, en el supuesto que no se acojan los planteamientos anteriores, la nulidad de la Resolución N° 378.07 dictada en fecha 14 de noviembre de 2007, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
II
DEL ESCRITO DE “OPOSICIÓN” PRESENTADO POR LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
En fecha 4 de junio de 2008, la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito de “oposición” al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en los siguientes términos:
Sostuvo respecto a la prescripción de la sanción notificada en fecha 14 de noviembre de 2007, que “[…] resulta extemporánea por cuanto en la oportunidad de la exposición de argumentos y alegatos en el área administrativa, no se hizo valer como punto previo esa defensa, por lo que mal puede formularlo ahora válidamente.”
Señaló “Que en relación al procedimiento administrativo sancionatorio, iniciado en Noviembre de 2003 contra la accionante, referido a las infracciones al artículo 305 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, relativa a los años 98, 99, 2000 y 2001, no es dable plantearse la prescripción de la sanción impuesta porque hasta la presente fecha no ha transcurrido el lapso de cinco (5) años necesarios, para que ocurra la misma.”
Respecto a la figura de la perención acotó que “[…] es de anotar que el artículo 66 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que no obstante haber transcurrido la perención, la administración [sic] podrá continuar la tramitación del procedimiento, si razones de interés público lo justifican. Es evidente que en el caso sub-iudice, existe un interés público y por ello no procede la perención.”
Que “La sanción impuesta a la accionante el 14 de Noviembre de 2007, en la Resolución Nº 378.07, no está afectada de nulidad, ni de prescripción, ni de perención alguna. En efecto, en cuanto a la perención [ratificó] lo expuesto ut supra, y en cuanto a la prescripción [fundamentó] el rechazo de la misma porque por tratarse, las infracciones de marras, cometidas desde el año 98, en forma continuada o permanentes, la prescripción se computa desde el día en que cesó la continuación del hecho y no desde la iniciación del hecho […]”, razón por la cual invocó la normativa contenida en el artículo 109 del Código Penal.
Destacó que a lo largo del procedimiento administrativo existieron actos de parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) que interrumpieron la prescripción.
En relación a la presunta violación del principio “non bis in idem”, alegó esa representación que “Las infracciones objeto de la sanción impuesta por la Resolución Nº 378.07 del 14-11-07 [sic], son continuadas, pues cuando se apertura el 31 de Marzo de 2007, el procedimiento administrativo sancionatorio, fue que se detectó, por [su] mandante, la existencia de un saldo deudor por concepto de aporte en defecto por problemas de encaje legal al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) e intereses de mora, respectivamente, y la infracción es continuada porque desde el 98 hasta el 2007, en el que se emite la mencionada Resolución, es permanente.”
Resaltó que “[…] la institución financiera BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, fue notificado el 8 de julio de 1998, del error en que había incurrido dicha institución deduciendo la porción remunerada del encaje legal de los aportes efectuados a FOGADE, requiriéndosele desde ese momento el pago de la diferencia producto del referido error, lo cual ha sido acatado a la presente fecha.” (Negrillas del original).
Precisó que “[…] dicha institución financiera, en la oportunidad de efectuar el cálculo del aporte a ser pagado, correspondiente al primer semestre del 2000, no dedujo la porción remunerada del encaje legal, acatando lo instruido previamente por el Fondo, reflejando el conocimiento pleno de los términos de la obligación objeto del presente procedimiento administrativo. Sin embargo, el BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, al momento de realizar el pago del segundo semestre del año 2000, descontó sin autorización del Fondo, los montos de la porción remunerada del encaje legal, correspondientes al primer y segundo semestre de ese año, desconociendo las instrucciones que la habían sido impartidas al efecto.” (Destacado del escrito recursivo).
Manifestó que visto la obligación de las instituciones financieras de mantener en el Banco Central de Venezuela, por concepto de encaje legal, un monto mínimo del 17% del total de los depósitos, captaciones, obligaciones y demás operaciones pasivas, siendo que de dicho porcentaje la porción del 2% generaba intereses, según lo dispuesto en la Resolución Nº 97-08-01 de fecha 4 de agosto de 1997, resulta evidente que las mencionadas instituciones no podrían disponer de ese monto.
Que “Se reitera que la Junta Directiva de FOGADE, es el órgano competente para fijar la base de cálculo a ser utilizada por las instituciones financieras, para determinar el monto de los aportes a ser efectuados por las mismas al Fondo y que el fundamento conforme al cual dicha Junta Directiva autorizó la deducción del encaje legal de los aportes en cuestión, no contemplaba la remuneración de una porción del encaje legal. En consecuencia, el Fondo mediante las comunicaciones Nros. GGO-GSD-0093PRE-4086 y GGO-GSD-0094PRE-4085 del 08 de julio de 1998, notificó al Banco la no autorización para deducir la porción remunerada del encaje legal, ordenando realizar los ajustes correspondientes y depositar la diferencia derivada de dicho cálculo erróneo.”
Conforme los argumentos expuestos, solicitó se declare sin lugar el recurso de nulidad ejercido por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, en contra de la Resolución Nº 378.07 del 14 de noviembre de 2007, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

III
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 10 de marzo de 2010, el abogado Juan Betancourt Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.157, actuando con el carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes en el cual expuso lo siguiente:
En cuanto a la prescripción de la acción alegada por la Institución financiera recurrente esa representación Fiscal señaló que “[…] el Ministerio Público no pudo constatar la existencia de un procedimiento anterior al que culminara con la Resolución de fecha 14 de noviembre de 2007, acto que se impugna en el presente recurso de nulidad, por lo que al no verificarse la existencia de un procedimiento anterior al culminado con la resolución que se impugna, pues la parte recurrente no aportó a los autos documentales que apoyaran su denuncia, debiendo por tanto ser desestimada.”
En relación a la denuncia de la violación al principio “non bis in ídem” sostuvo ese Despacho Fiscal que “[…] no se constata en el caso de autos, toda vez que de las actas cursantes en el expediente se evidencia la existencia de un solo hecho sancionado y una sola sanción, contenida en la Resolución 378.07 de fecha 14 de noviembre de 2007, en virtud del incumplimiento de obligaciones específicas en la ley de bancos, lo cual solamente abarca las faltas por las cuales fue sancionado en una sola oportunidad.”
Respecto a la denuncia de inobservancia del principio de auto-vinculación de la Administración Pública, el Ministerio Público resaltó que “En el caso que nos ocupa, los apoderados judiciales del Banco de Venezuela, denuncian la vulneración de este principio ya que FOGADE, debía tomar como base de cálculo para el pago del aporte mensual previsto en el artículo 223 del Decreto-Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria en fecha 2 de noviembre de 1993, al contenido en el formulario FC-001.”
Que de la citada normativa “[…] se evidencia que por medio de este mecanismo legal, el legislador autorizaba a la Junta Directiva de FOGADE a establecer los mecanismos mediante los cuales se determinaría la base del cálculo para los aportes mensuales que harían los bancos e instituciones financieras, siendo tal conducta una potestad normativa no discrecional.”
Que FOGADE dispuso un formulario denominado Formulario para el Cálculo de las Aportaciones de los Bancos y Otras Instituciones Financieras al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, a los fines de hacer la deducción del encaje legal.
Que “[…] si bien es cierto el formulario FC-001 vigente hasta junio de 2001 y su respectivo instructivo, así como la Ley del Banco Central de Venezuela y las normas que regían el encaje legal, no establecían distinción alguna entre la porción remunerada y la no remuneración del encaje legal, no es menos cierto que la SUDEBAN a través de comunicaciones le notificó al Banco de Venezuela, que no estaba autorizada la deducción de la porción remunerada del encaje legal, ordenándosele realizar los ajustes correspondientes y depositar la diferencia derivada de dicho error. Tal información fue ratificada en diversas oportunidades al Banco recurrente.”
En este orden de ideas expuso ese Órgano Fiscal que “[…] visto que el principio de auto-vinculación de la administración pública, implica que la administración queda obligada por sus propias decisiones una vez que las dicta, sin poder modificarlas o revocarlas unilateralmente, en el presente caso se observa que, el Banco de Venezuela estuvo en conocimiento que la deducción de la porción remunerada del encaje legal no había sido autorizada por el FOGADE, único organismo competente para autorizar tal deducción, conforme con lo establecido en el artículo 223 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras, acto normativo por el cual la Junta Directiva de FOGADE ejerció válidamente la potestad que le atribuye dicho artículo”, razón por la cual desestimó la denuncia formulada.
En cuanto al falso supuesto de derecho invocado esa representación desechó tal denuncia con base a que “[…] del contenido de la Resolución impugnada observa que la SUDEBAN luego de efectuar una relación de los hechos que fundamentan su decisión, procedió a efectuar una serie de consideraciones, según las cuales la imposición de la sanción impugnada se origina por el cumplimiento sostenido por parte del banco recurrente de las instrucciones que le fueron impartidas en relación a los aportes por concepto de encaje legal […].”
Finalmente la representante del Ministerio Público concluyó conforme los argumentos expuestos, que el recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 378.07 dictada en fecha 14 de noviembre de 2007, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras debe ser declarado sin lugar.

IV
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR EL RECURRENTE
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal presentaron conjuntamente con el escrito recursivo, los siguientes elementos probatorios:
a) Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-22648 de fecha 14 de noviembre de 2007, suscrito por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, acompañado de la Resolución Nº 378.07 de esta misma fecha, mediante el cual se informó a la sociedad mercantil Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, de la decisión de sancionarlo con multa por la cantidad de Ciento Veintinueve Millones Cuatrocientos Diez Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 129.410.800,00), por haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 305 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
b) Copia del escrito contentivo del recurso de reconsideración de fecha 29 de noviembre de 2007, formulado por la sociedad mercantil Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, contra la Resolución Nº 378.07 de fecha 14 de noviembre de 2007, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
V
DEL ACTO IMPUGNADO
Mediante Resolución N° 378.07 del 14 de noviembre de 2007, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, decidió sancionar a la sociedad mercantil Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, con multa por la cantidad de Ciento Veintinueve Millones Cuatrocientos Diez Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 129.410.800,00), en los siguientes términos:
“RESOLUCIÓN
FECHA: 14 NOV. 2007 NÚMERO: 378.07
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Analizados los argumentos presentados en el escrito de descargos consignado por el Presidente del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, así como, el expediente administrativo correspondiente, este Organismo realiza las siguientes consideraciones:
En primer término, respecto al alegato de que el Formulario FC-001 elaborado por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), solamente hacia referencia al encaje legal como un todo, sin excluir la porción remunerada del mismo, argumentando igualmente que ese Formulario vigente hasta el mes de junio de 2001 y su respectivo Instructivo, así como la Ley del Banco Central de Venezuela, y las Normas que regían la constitución del encaje legal, no establecían distinción alguna entre la porción remunerada del encaje legal y la porción no remunerada del mismo, esta Superintendencia observa que el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal no hizo consideración alguna en su escrito de fecha 14 de junio de 2007, que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) a través de las comunicaciones Nos. GGO-GSD-0093 PRE-4086 y GGO-GSD-0094 PRE-4085 de fecha 8 de julio de 1998, le notificó que no estaba autorizada la deducción de la porción remunerada del encaje legal, ordenándosele realizar los ajustes correspondientes y depositar la diferencia derivada de dicho error en la cuenta N° 2612-03 ‘Aportes’ existente en el Banco Central de Venezuela. Igualmente, debe indicarse que lo anterior fue ratificado mediante comunicaciones Nos. GGO-GSD-1555675, GGO-GSD-0239 PRE 3939 4049, GGO-GSD-132, GGO-GSD-210 y GGO-GSD-057 de fechas 3 de diciembre de 1998, 6 de agosto de 1999, 29 de junio de 2001, 31 de diciembre de 2002 y 14 de agosto de 2002, respectivamente.
Ahora bien, las comunicaciones antes referidas evidencian que el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal desde el 8 de julio de 1998, estuvo en conocimiento que la deducción de la porción remunerada del encaje legal no había sido autorizada por el Fondo, el cual era el único Organismo competente para autorizar tal deducción, conforme con lo establecido en el artículo 223 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras derogada y el artículo 305 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente.
Lo notificado al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal mediante las comunicaciones previamente referidas, no puede ser desconocido argumentándose una diferencia de criterio con respecto a la forma en que dicho Banco calculó los aportes a ser efectuados al Fondo, y en específico en lo atinente a la deducción o no de la porción remunerada del encaje legal, toda vez que la Institución Financiera debió calcular los montos de los aportes utilizando la base de cálculo aprobada por la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) y cumpliendo las instrucciones que al efecto éste impartió.
En este orden de ideas, debe resaltarse que la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en su reunión N° 804 del 17 de julio de 1998, se pronunció en el sentido de solicitar a las instituciones financieras que para la fecha habían deducido erróneamente la porción remunerada del encaje legal de la base de cálculo utilizada para determinar los aportes a ser realizados a ese Fondo, el pago de los aportes efectuados en defecto, reiterando que tal deducción no había sido autorizada por la mencionada Junta Directiva, lo cual fue ratificado en la reunión N° 866 del 20 de diciembre de 1999.
Al respecto, este Organismo observa que el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal fue notificado desde el 8 de julio de 1998, del error en que había incurrido la Institución financiera, deduciendo la porción remunerada del encaje legal de los aportes efectuados al Fondo, requiriéndosele desde ese momento el pago de la diferencia producto del referido error, lo cual no ha sido acatado a la presente fecha.
Aunado a lo anterior, es preciso señalar que el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, en la oportunidad de efectuar el cálculo del aporte a ser pagado, correspondiente al primer semestre de 2000, no dedujo la porción remunerada del encaje legal, acatando lo instruido previamente por el Fondo, reflejando el conocimiento pleno de los términos de la obligación objeto del presente procedimiento administrativo.
No obstante, el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal al momento de realizar el pago correspondiente al segundo semestre del año 2000, descontó sin autorización del Fondo los montos de la porción remunerada del encaje legal, correspondientes al primer y segundo semestre de ese año, desconociendo las instrucciones que le habían sido impartidas al efecto.
En cuanto al argumento que las normas vigentes que regían la constitución del encaje legal para la época, no establecían diferencia alguna entre la porción remunerada y no remunerada del encaje legal, cabe apuntar que la Resolución del Banco Central de Venezuela N° 97-08-0 1 de fecha 4 de agosto de 1997, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.261 de esa misma fecha, sí establecía diferencia y contemplaba que una porción del encaje legal sería remunerada; y en ese sentido, se evidencia de los artículos 1 y 2 de esa Resolución lo siguiente:

[…Omissis…]

Respecto al alegato de que la deducción del encaje legal estaba establecida en el Formulario FC-001 vigente hasta junio de 2001, en razón de la no disponibilidad de los recursos mantenidos en el Banco Central de Venezuela por concepto de encaje legal, esta Superintendencia observa que conforme al criterio esbozado por la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en su reunión N° 804 del 17 de julio de 1998, la deducción de la porción remunerada del encaje legal que habían efectuado algunas instituciones financieras no se correspondía con la motivación que fundamentó la deducción del encaje legal, en razón que de admitirse tal deducción, ellas además de percibir los intereses correspondientes al encaje legal remunerado, también gozarían de una reducción del monto en el aporte a ser efectuado al Fondo, todo lo cual se traduciría en recursos adicionales para las referidas instituciones financieras.
En ese orden de ideas, resulta evidente que las instituciones financieras no podían, ni pueden disponer del monto que mantienen en el Banco Central de Venezuela por concepto de encaje legal y que para el momento en que entró en vigencia la mencionada Resolución Nº 97-08-01 de fecha 4 de agosto de 1997, el monto correspondiente al encaje legal debía ser el diecisiete por ciento (17%) del monto total de todos los depósitos, captaciones, obligaciones u operaciones pasivas. No obstante, el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal no debe desconocer que con motivo de la referida Resolución, una porción del encaje legal comenzó a generar intereses que estaban a la disposición del Banco y de las demás instituciones financieras, lo cual configuró un supuesto distinto al existente con anterioridad a dicha Resolución.
Al respecto, se reitera que la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) es el órgano competente para fijar la base de cálculo a ser utilizada por las instituciones financieras para determinar el monto de los aportes a ser efectuados por las mismas al Fondo y que el fundamento conforme al cual dicha Junta Directiva autorizó la deducción del encaje legal de los aportes en cuestión, no contemplaba la remuneración de una porción del encaje legal. Por tal motivo, el Fondo mediante las comunicaciones Nos. GGO-GSD-0093 PRE-4086 y GGO-GSD-0094 PRE-4085 del 8 de julio de 1998, notificó al Banco la no autorización para deducir la porción remunerada del encaje legal, ordenándose realizar los ajustes correspondientes y depositar la diferencia derivada de dicho cálculo erróneo.
Por otra parte, en cuanto al argumento que en la comunicación dirigida por el Fondo al Banco de Venezuela, S.A, Banco Universal de fecha 29 de agosto de 2006, no se hizo mención a los alegatos formulados por el Banco con anterioridad, debe indicarse que la comunicación N° GGO-GSD-G-06-28581 del 29 de agosto de 2006, contenía un requerimiento de pago que reiteraba el contenido de las comunicaciones enviadas desde el 8 de julio de 1998.
En lo atinente a la transacción propuesta por la Institución Financiera en su comunicación del 22 de diciembre de 2006, se observa que la propuesta consistía en pagar únicamente el monto de capital adeudado a la fecha por la cantidad de Un Mil Doscientos Noventa y Cuatro Millones Cien Mil Ochocientos Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs.1.294.100.800,04), excluyendo los intereses moratorios devengados, lo cual implicaba un daño patrimonial para el Fondo e infringía lo dispuesto en el artículo 306 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y lo acordado por la Junta Directiva del mismo en sus reuniones Nos. 804 y 806 de fechas 17 de junio de 1998 y 20 de diciembre de 1999.
Por último, esta Superintendencia debe señalar que es incierto que el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal haya pagado la totalidad de los aportes que le correspondía desde el primer semestre de 1998 hasta el primer semestre de 2001; y resulta contradictorio con el hecho de haber propuesto acordar una transacción, mediante el pago del monto del capital correspondiente a la deuda que mantiene por la cantidad de Un Mil Doscientos Noventa y Cuatro Millones Cien Mil Ochocientos Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs.1.294.100.800,04), exonerando lo intereses respectivos.”

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, mediante decisión emanada del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 2 de abril de 2008, pasa a conocer el presente asunto y, a tal efecto observa:
a.- De la prescripción de la acción ejercida por la SUDEBAN de conformidad con lo dispuesto en el artículo 406 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras:
Los representantes judiciales de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, invocaron la aplicación de la figura de prescripción al caso en concreto, de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, toda vez que “Se desprende del contenido de la norma transcrita (Art. 406), que en materia bancaria el legislador ha contemplado expresamente la posibilidad de que las acciones tendentes a sancionar a los particulares prescriban por el paso del tiempo. En este caso particular, el lapso de prescripción es de cinco (5) años.”
Señalaron que “ […] se puede verificar con claridad que desde junio de 2001 (fecha en la que se cometió el último de los hechos supuestamente susceptibles de sanción), hasta el 14 de noviembre de 2007 (fecha en la que fue notificada la sanción por parte de la SUDEBAN, han transcurrido en total seis (6) años y nueve (9) meses, con lo cual está vencido con creces el lapso de prescripción de cinco (5) años que contempla el artículo 406 de la Ley de Bancos, que viene a impedir a la SUDEBAN ejercer la acción sancionatoria en contra de [su] representada, y así solicitamos sea decididos.” (Negrillas del original).
Por su parte, la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras sostuvo respecto a la prescripción de la sanción notificada en fecha 14 de noviembre de 2007, que “[…] resulta extemporánea por cuanto en la oportunidad de la exposición de argumentos y alegatos en el área administrativa, no se hizo valer como punto previo esa defensa, por lo que mal puede formularlo ahora válidamente.”
En este punto, esta Corte considera necesario precisar que la prescripción es una institución que persigue mantener la certidumbre y la seguridad jurídica, y la misma se caracteriza por tres elementos: a) la existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercer; b) el transcurso del plazo fijado legalmente para el ejercicio de tal derecho; y c) el no ejercicio (inacción) de tal derecho, o la acción por parte del titular del derecho, al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio.
Ha advertido el Máximo Tribunal que en el derecho administrativo sancionador, la prescripción es concebida como una forma de extinción de la responsabilidad de los particulares, de conformidad con la cual el transcurso de un tiempo contado a partir de la comisión de alguna falta, sin que se iniciara la correspondiente averiguación, imposibilita al Estado para sancionar, en ese caso, la conducta prevista como infracción al ordenamiento. (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1.589 del 16 de octubre de 2003).
Por su parte, esta Corte mediante sentencia Nº 2010-493 de fecha 15 de abril de 2010, caso: Corporación Combel, C.A. contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras), ha señalado respecto a la figura de la prescripción lo siguiente:
“La doctrina y la jurisprudencia patria han justificado de diversas maneras la utilización de esta figura, invocando en algunos casos razones de seguridad jurídica, en virtud de la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente en el tiempo situaciones de posible sanción, así como también el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que aun cuando previsto en nuestra Constitución como parte de la tutela judicial efectiva que deben garantizar los órganos de administración de justicia, podría considerarse incluido dentro de las normas que rigen los procedimientos administrativos y que prevén plazos específicos para la tramitación de los mismos.
En materia administrativa, la jurisprudencia española ha considerado que la prescripción ‘a diferencia de la civil, no está sometida a la libre disposición de las partes, sino que la Administración ha de incoar y resolver el expediente sin dilaciones no permitidas, siendo la no interrupción de la prescripción una condición objetiva necesaria para el ejercicio de la actividad y potestad sancionadora de la Administración, obligatoria para esta y no renunciable para el administrado, por lo que la paralización del procedimiento por tiempo superior al marcado para que la prescripción se produzca da lugar a la nulidad de la sanción que se imponga’ (Sentencia de Tribunal Supremo del 9 de mayo de 1989).
Asimismo, ha sido criterio de la doctrina española, que para que se produzca la interrupción de la prescripción, es necesario que exista una reclamación, entendiéndose por tal una petición según la definición que contiene nuestro diccionario, olvidando los criterios de favorabilidad hacia el titular del derecho en cuanto a la enervación de la prescripción, cuando han existido indicios del ejercicio del derecho en cuestión. (Sentencia del Tribunal Supremo Español del 2 de noviembre de 2005 (Rec. 605/1999; S. 1.ª).
En este sentido, se ha indicado, que la interrupción implica la amortización del tiempo pasado, que se tiene por no transcurrido. A partir de la interrupción hay que comenzar a computar el nuevo plazo para que se cumpla el tiempo de la prescripción (Sentencia del Tribunal Supremo Español del 6 de marzo de 2003).
Asimismo, ha reiterado la jurisprudencia española que el instituto de la prescripción, al no estar constituido sobre principios de la justicia intrínseca, ha de ser tratado con un criterio restrictivo, de modo tal que, en lo referente a la prescripción extintiva, en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el ‘animus conservandi’ por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse que queda correlativamente interrumpido el ‘tempus praescriptionis’ (Sentencias de Tribunal Supremo Español del 17 de Diciembre de 1979, 16 de Marzo de 1981, 8 de Octubre de 1982, 9 de marzo de 1983, 4 de octubre de 1985, 18 de septiembre de 1987 y 4 de marzo de 1989 y 12 de julio de 1991).
La Prescripción, como ya se ha dicho, es un modo de extinción de la acción, por la inactividad de su titular durante el tiempo que establece la Ley, que según los autores españoles Jesús González Pérez y Francisco González Navarro, puede distinguirse entre prescripción de las infracciones y prescripción de las sanciones, las cuales diferencia de la manera siguiente:
‘- Prescripciones de las infracciones: la conducta a seguir varía según el momento en que se llegue a la conclusión de que la infracción ha prescrito:
• Si durante las actuaciones previas se concluye que se ha producido la prescripción de la infracción, se acordar que no hay lugar a iniciar el procedimiento.
• Si se llega a esa conclusión después que el procedimiento esta ya iniciado, se dictará el correspondiente acto terminal en el que así se hará constar, y se ordenara el archivo de las actuaciones.
En uno u otro caso, el acuerdo o resolución se notificara a los interesados.
- Prescripción de la sanción: Cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificara a los interesados, ordenando, claro está, el archivo de las actuaciones’. (GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús y Francisco González Navarro. Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Tomo II, Pág. 1985’.” (Énfasis de esta Corte).

Conforme la decisión parcialmente trascrita, se evidencia que para que opere la figura de la prescripción extintiva es necesario que exista una inactividad -durante el tiempo que establece la ley- por parte del titular en el ejercicio del derecho en cuestión, siendo que cualquier reclamación dará lugar a su interrupción, y por ende a la condición objetiva necesaria para el ejercicio de la acción.
Circunscribiéndonos al caso de marras, esta Corte observa que la prescripción denunciada por los apoderados judiciales de la Institución recurrente deviene del presunto cumplimiento del lapso de prescripción de cinco (5) años previsto en el artículo 406 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001, para sancionar el incumplimiento de su representada, razón por la cual la SUDEBAN se encuentra imposibilitada para ejercer cualquier acción en su contra.
Ello así, se constata que el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001, (aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa), contiene una disposición especial (Artículo 406) en la que se regula la prescripción de las acciones tendentes a sancionar las contravenciones señaladas en este Decreto Ley, esto es, en un plazo de cinco (5) años.
Tal disposición, mantuvo su redacción en el artículo 406 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, así como en el artículo 353 de la vigente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947, Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2009, de tal manera que el lapso de cinco (5) años para que opere la prescripción acciones tendentes a sancionar las contravenciones efectuadas por los bancos, entidades de ahorro y préstamo e instituciones financieras no ha sido objeto de modificación por parte del legislador.
Precisado lo anterior, es menester pasar a transcribir el contenido del artículo 406 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece expresamente lo siguiente:
“Las acciones tendentes a sancionar las contravenciones señaladas en este Decreto Ley prescribirán en el plazo de cinco (5) años contados a partir de la notificación respectiva por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.” (Énfasis de esta Corte)
De modo que las acciones dirigidas a sancionar las contravenciones señaladas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras prescribirán en el plazo de cinco (5) años contados a partir de la notificación respectiva al investigado por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
En tal sentido, esta Corte estima pertinente realizar previamente las siguientes consideraciones, a los fines de determinar la existencia del argumento planteado por los apoderados judiciales de la Institución financiera recurrente, a saber, la prescripción de la acción ejercida por la SUDEBAN, para lo cual observa:
El artículo 223 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.649 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 1993, disponía la obligación de los bancos, entidades de ahorro y préstamo e instituciones financieras de efectuar aportes mensuales al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, dentro de los primeros cinco (5) días hábiles bancarios de cada mes.
Asimismo, la citada disposición señalaba que “La Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, determinará las cuentas del balance y los tipos de depósitos que serán tomados en cuenta para la determinación de la base del cálculo, a los fines previstos en el encabezamiento de este artículo, de acuerdo con la naturaleza y el origen de los correspondientes recursos, excluyendo aquellos provenientes de otras instituciones financieras y respecto a los cuales se hayan efectuado aportes.”
Es oportuno acotar, que la citada disposición fue reproducida íntegramente en el artículo 305 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela Nº 5.555 Extraordinario de fecha 13 de noviembre de 2001, siendo ambos instrumentos aplicables ratione temporis al caso que nos ocupa.
Así las cosas, la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante Reunión Nº 322 de fecha 10 de enero de 1992, acordó permitir a las instituciones financieras deducir de los aportes realizados a ese Fondo, los montos mantenidos por las mismas en el Banco Central de Venezuela, por concepto de encaje legal, entendido éste como la medida administrativa de la autoridad monetaria, que exige a los bancos mantener inmovilizados dentro del Banco Central de Venezuela una porción determinada de los depósitos, captaciones, obligaciones u otras operaciones pasivas que impliquen captación de fondos, el cual para la citada fecha se había fijado en un equivalente del 15% del total de depósitos bancarios.
En este contexto, se evidencia del Oficio Nº G-07-10894 de fecha 17 de abril de 2007, que riela a los folios 1 al 28 del expediente administrativo, que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), señaló en la citada reunión Nº 322 de fecha 10 de enero de 1992, lo siguiente:
“1. CONSEJO BANCARIO NACIONAL: SOLICITUD DE EXONERACIÓN DE APORTES AL FONDO.
El Consultor Jurídico dio lectura al Oficio de fecha 9 de enero de 1992, suscrito por el Banco Central de Venezuela, el cual contiene la opinión del referido ente en relación con la consulta que le hiciera la Administración de FOGADE respecto a la posibilidad de que se excluya del cálculo del aporte, que de acuerdo al Estatuto Orgánico del Fondo deben hacer a este último Organismo los bancos e institutos de crédito, las cantidades que se mantienen por concepto de encaje en el Banco Central. A este respecto señaló el Consultor Jurídico que esa Unidad comparte el parecer del Instituto Emisor en el sentido de que se excluyan las cantidades que mantienen por concepto de encaje legal en el Banco Central de Venezuela, del cálculo que se hace para determinar el aporte que deben hacer los bancos e instituto de crédito, toda vez que el aporte en referencia debe efectuarse con base a los depósitos que ‘tenga’ el respectivo intermediario financiero y es el caso que la porción encajada en el Banco Central de Venezuela no la ‘tiene’ dicho intermediario […] ésta [Junta Directiva] resolvió, tomando en consideración la actual política monetaria el Banco Central de Venezuela que , en lo adelante, el cálculo del aporte a FOGADE se realice conforme al criterio expuesto, en el sentido que esta decisión se mantendrá hasta que el Banco Central de Venezuela modifique las resoluciones dictadas en materia de encaje, oportunidad en la cual este Organismo evaluará nuevamente las condiciones que deberán regir para las aportaciones al Fondo, las cuales dependerán de los porcentajes que se fijen por concepto de encaje legal.” (Destacado de esta Corte).

Posteriormente, se evidencia del citado Oficio Nº G-07-10894 de fecha 17 de abril de 2007, que la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante reunión Nº 324 de fecha 22 de enero de 1992, resolvió respecto a la oportunidad a partir de la cual se emplearía la referida deducción de los encajes para el pago de las aportaciones al Fondo “aplicar la modificación a partir del próximo mes de febrero, acordando, asimismo que las deducciones correspondiente se efectuaran por las porciones que efectivamente se encuentren depositadas en el Banco Central de Venezuela que correspondan con la imputación de los porcentajes previstos en las resoluciones emanadas del Instituto emisor en la materia”.
No obstante, en fecha 4 de agosto de 1997, el Banco Central de Venezuela, mediante Resolución Nº 97-08-01, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.261 de fecha 4 de agosto de 1997, dictó las “Normas que regirán la Constitución de Encaje por parte de las Instituciones Financieras”, en las cuales estableció entre otros aspectos los siguientes:
“Artículo 1º. Los bancos comerciales, los banco universales, los bancos de inversión, bancos hipotecarios y las arrendadoras financieras, deberán mantener un encaje mínimo, depositado en su totalidad en el Banco Central de Venezuela, igual al diecisiete por ciento (17%) del monto de todos sus depósitos, captaciones, obligaciones u operaciones pasivas.”
“Artículo 2º. El encaje correspondiente al dos por ciento (2%) de los depósitos, captaciones, obligaciones u operaciones pasivas sujetas a encaje ordinario conforme a lo previsto en la presente Resolución devengará una tasa de interés equivalente a la tasa pasiva promedio ponderada pagada por los depósitos de ahorro y plazo fijo por los bancos comerciales y universales durante la semana inmediatamente anterior a la de la constitución del encaje.
La remuneración a que se refiere este artículo será abonada por el Banco Central de Venezuela en la Cuenta única de cada institución financiera el primer día hábil bancario siguiente a la semana de constitución del encaje.” (Subrayado de esta Corte).

Conforme la Resolución parcialmente transcrita, se advierte como el monto mínimo mantenido por las instituciones financieras por concepto de encaje legal ascendió al diecisiete por ciento (17%) con la particularidad que el encaje correspondiente al dos por ciento (2%) de los depósitos devengaría a favor de las citadas instituciones financieras una tasa de interés equivalente a la tasa pasiva promedio ponderada pagada por los depósitos de ahorro y plazo fijo por los bancos comerciales y universales durante la semana inmediatamente anterior a la de la constitución del encaje.
Precisado lo anterior, esta Corte observa de las propias afirmaciones realizadas por los apoderados judiciales del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal que “para los años 1998 y 1999, también para el segundo semestre del año 2000 y el primero del año 2001 [Banco de Venezuela] realizó los aportes a FOGADE deduciendo, de la base del cálculo, el monto completo dado como encaje legal, del 17% de los depósitos, captaciones u otras obligaciones.” (Folios 9 y 10 del escrito recursivo).
Ello así, se evidencia que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), a través de los Oficios Nros. GGO-GSD-0093 PRE-4086 y GGO-GSD-0094 PRE-4085 de fecha 8 de julio de 1998, notificó al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal que tal como había sido informado en conversaciones sostenidas entre ambas partes, no estaba autorizada la deducción de la porción remunerada del encaje legal, ordenándosele realizar los ajustes correspondientes y depositar la diferencia derivada de dicho error en la cuenta N° 2612-03 “Aportes” existente en el Banco Central de Venezuela. (Folios 88 y 89 del expediente administrativo).
En este punto, esta Corte estima oportuno acotar que la no autorización del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) para que las instituciones financieras dedujeran la porción remunerada del encaje legal tuvo lugar con ocasión a la sesión Nº 804 de fecha 17 de julio de 1998, ratificada en sesión Nº 866 del 20 de diciembre de 1999, realizada por la Junta Directiva del citado Organismo, en la cual expuso entre sus argumentos los siguientes:
“En razón de la modificación del porcentaje de encaje legal del 15% al 17%, algunas instituciones financieras (08 bancos comerciales; 02 bancos de inversión, 03 arrendadoras financieras, 02 bancos universales y 01 banco hipotecario), procedieron, a partir del primer semestre de 1998, a efectuar la deducción del encaje, en los formularios que sirven de base de cálculo del aporte, excluyendo la porción remunerada. Lo expresado no se corresponde con la motivación que llevó a la Junta Directiva de FOGADE a autorizar la deducción de las cantidades mantenidas en el Banco Central de Venezuela por concepto de encaje de la base de cálculo del encaje para evitar inmovilizaciones excesivas que pudieran afectar el equilibrio financiero de la banca.
En efecto, la porción remunerada del encaje legal no significa una inmovilización de fondos para las instituciones financieras. De permitirse su deducción se estaría duplicando el beneficio, así, por los intereses que perciben por tales montos y por la disminución del gasto correspondiente al aporte de FOGADE.
En tal virtud, la Administración solicitó a las instituciones financieras el pago del aporte en defecto (Bs. 320 millones aproximadamente), señalando que el Directorio de FOGADE no autorizó la deducción del porcentaje remunerado.
(Omissis)
Sobre el particular, la Junta Directiva ratificó el pronunciamiento adoptado previamente sobre la materia y, en consecuencia, al no estar autorizada deducción del porcentaje remunerado del encaje legal, decidió exigir a los bancos e instituciones financieras el pago de las cantidades asumidas no aportadas ratificando de esta forma, la posición asumida por la Administración.” (Énfasis de esta Corte).
Del criterio parcialmente transcrito, se evidencia que la no autorización por parte del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) para que las instituciones financieras dedujeran de los aportes que por Ley están obligadas a efectuar a dicho Fondo, la porción remunerada del encaje legal (2% del encaje), tiene por fundamento el doble beneficio obtenido por éstas, el cual se traduce en los intereses que perciben por tales montos, aunado a la disminución del gasto correspondiente al aporte que están obligadas a realizar a FOGADE.
Así pues, esta Corte estima oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1178 de fecha 13 de agosto de 2009, respecto a la figura del Encaje Legal como instrumento de política monetaria del Estado, en la cual sostuvo lo siguiente:
“Otros de los temas que pone de relieve la facultad reguladora del Estado de manera cuantitativa sobre la capacidad negocial del sector bancario, viene dado por la figura del Encaje Legal, el cual consiste en la facultad que tiene el Banco Central de Venezuela de adoptar medidas que permitan regular la liquidez del sistema, con el fin de promover el correcto desempeño de la actividad financiera y la protección de los usuarios en su condición de depositantes.
Al respecto, señala la doctrina que la figura del Encaje Legal constituye un instrumento de política monetaria, mediante el cual se congela un porcentaje de los recursos que las instituciones bancarias no pueden invertir en sus operaciones financieras. Esto permite, en cierto modo, controlar el volumen de circulante que permanece en manos del público y que se constituye mediante la sumatoria de la «moneda legal» (unida de pago, unidad de medida del valor) más la ‘moneda bancaria’ (total de los depósitos en cuenta corriente de la banca). De esta manera el Encaje Legal puede ser empleado para controlar el denominado ‘multiplicador de depósitos’, que se produce cuando un banco, luego de otorgar un crédito; el beneficiario, como ocurre normalmente, deposita el monto en una cuenta bancaria o bien efectúa pagos cuyos acreedores también los depositan en otra cuenta bancaria; y así las instituciones que se benefician con tales depósitos o pagos luego pueden otorgar, sucesivamente, nuevos préstamos que serán tratados de manera similar.
De tal manera que la variación del Encaje Legal permite al Banco Central de Venezuela aumentar o disminuir la liquidez, de acuerdo con las circunstancias económicas, sociales y de otra naturaleza que requieran consideración para el mantenimiento del buen funcionamiento del sistema financiero y del interés general, demostrando con ello también cómo se condiciona la titularidad de los depósitos efectuados por las personas, que luego conformarán los llamados dineros de la banca. (Énfasis de esta Corte).
Conforme a la decisión parcialmente transcrita, se evidencia que encaje legal o porcentaje de los depósitos totales que un banco debe mantener como reserva obligatoria en el Banco Central de Venezuela, constituye un instrumento mediante el cual la autoridad monetaria influye sobre los fondos disponibles para el crédito por parte de los bancos, cuya base legal se encuentra establecida en la Ley del Banco Central de Venezuela, en la cual se autoriza al mencionado Organismo a fijar discrecionalmente dicho encaje.
Ahora bien, circunscritos al caso de marras esta Corte evidencia que mediante Resolución Nº 97-08-01 de fecha 4 de agosto de 1997, el Banco Central de Venezuela dictó las “Normas que regirán la Constitución de Encaje por parte de las Instituciones Financieras”, en las cuales estableció como encaje mínimo depositado por las instituciones financieras del diecisiete por ciento (17%) del monto de todos sus depósitos, captaciones, obligaciones u operaciones pasivas, siendo que el dos por ciento (2%) de tales los depósitos devengaría a favor de tales instituciones bancarias una tasa de interés equivalente a la tasa pasiva promedio ponderada pagada por los depósitos de ahorro y plazo fijo por los bancos comerciales y universales.
De tal manera, esta Corte considera que, siendo el encaje legal una política monetaria mediante el cual se congela un porcentaje de los recursos que las instituciones bancarias no pueden invertir en sus operaciones financieras, a los fines de promover el correcto desempeño de la actividad financiera y la protección de los usuarios en su condición de depositantes, mal pueden las instituciones financieras pretender que le sea deducido del aporte que por Ley están obligadas a efectuar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) la totalidad del porcentaje correspondiente a la figura del encaje legal cuando la porción remunerada genera a su favor una tasa de interés o remuneración abonada por el Banco Central de Venezuela a sus respectivas cuentas.
Ahora bien, esta Corte advierte que los fundamentos precedentemente señalados fueron comunicados por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) a la entidad recurrente a través de los Oficios Nros. GGO-GSD-0093 PRE-4086 y GGO-GSD-0094 PRE-4085 de fecha 8 de julio de 1998, ratificados mediante los oficios Nos. GGO-GSD-1555675, GGO-GSD-0239 PRE 3939 4049, GGO-GSD-132, GGO-GSD-210 y GGO-GSD-057 de fechas 3 de diciembre de 1998, 6 de agosto de 1999, 29 de junio de 2001, 31 de diciembre de 2002 y 14 de agosto de 2002, en las cuales se instó al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal al pago total de la deuda y de los intereses moratorios generados hasta el momento efectivo del pago.
Ello así, se advierte que la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, respondió a la exigencia de pago requerida por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), lo siguiente:
I) Comunicación de fecha 30 de julio de 1998 que riela al folio 123 del expediente administrativo, y en la cual la entidad recurrente expresó lo siguiente:
“Acusamos recibo de su comunicación Nº GGO-GSD-0093 de fecha 8 de julio de 1.998 mediante la cual solicitan enteremos la cantidad de VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 27.812.640,86), en la cuenta Nº 2612-03 ‘Aportes’ que mantiene FOGADE en el Banco Central de Venezuela, porque a decir de ese Organismo ‘se observó la deducción de la porción remunerada del encaje legal mantenido en el Banco Central de Venezuela’.
Al respecto, cúmpleme [sic] comunicarle la posición de esta Institución en la materia de hacer el cálculo en referencia estriba en lo siguiente: La Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, en su artículo 233, establece:
[…omissis…]
Es por ello que, en vista que no existe ningún dispositivo legal que excluya los depósitos remunerados como encaje en el Banco Central de Venezuela, a los efectos del cálculo para el aporte que deben hacer las instituciones financieras a Fogade, así como tampoco el formulario emanado de ese Organismo, hace exclusión alguna de los mismos, conllevaron a realizar los cálculos en la forma como se ha venido haciendo y por ende debemos rechazar la reclamación que se nos hace mediante el oficio en referencia.” (Destacado de esta Corte).

II) Comunicación de fecha 22 de enero de 1999 que riela al folio 121 del expediente administrativo, y en la cual la entidad recurrente destacó que “[…] como consecuencia del formulario elaborado por ustedes mismos sin la distinción señalada, es que hacemos el cálculo correspondiente. De allí que vale decir, que estamos haciendo correctamente el cálculo para el pago de la cotización correspondiente con apego a la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, puesto que utilizamos para ello el formulario impuesto por ustedes. Por último deseamos manifestarle que, en todo caso el beneficio proveniente de la remuneración de parte del encaje legal es concedido por un organismo distinto a ustedes.”
III) Comunicación de fecha 26 de mayo de 2000 que riela al folio 118 del expediente administrativo, y en la cual la entidad recurrente ratificó los argumentos expuestos en las comunicaciones citadas precedentemente.
IV) Comunicación de fecha 28 de octubre de 2002, que riela a los folios 100 al 108 del expediente administrativo, y en la cual la entidad recurrente luego de formular un análisis a la normativa que regula el porcentaje de encaje legal que deben realizar las instituciones bancarias, así como de los aportes que éstas deben realizar a FOGADE, concluyó que “Por las razones enunciadas le ratifico que consideramos perfectamente ajustado a derecho el cálculo de los aportes correspondientes a FOGADE efectuado por el Banco de Venezuela, de acuerdo a lo establecido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y, en consecuencia, improcedente el cobro de que ese instituto exige”.
V) Comunicación de fecha 22 de diciembre de 2006, que riela a los folios 95 al 99 del expediente administrativo, y en la cual la entidad recurrente expresó lo siguiente:
“En conclusión, con base a los razonamientos antes expuestos, el Banco de Venezuela considera que efectuó en forma oportuna y completa los pagos de todos los aportes a FOGADE correspondiente a los semestres de 1998, 1999 y 2000 y al primer semestre del 2001, cuyos montos fueron determinados con estricta sujeción a la normativa vigente para el momento de realizarse dichos aportes, por lo cual el Banco de Venezuela nada adeuda a FOGADE por estos conceptos.
Por su parte, FOGADE a manifestado una diferencia de criterio con respecto a la forma en que el Banco de Venezuela calculó los montos de los aportes correspondientes a los semestres de 1998, 1999 y 2000 y primer semestre de 2001, alegando que no era procedente la deducción de la porción remunerada del encaje legal, con base en una serie de argumentos los cuales mi representado respeta, pero no comparte.
Ahora bien, en vista del tiempo transcurrido sin que haya sido posible solucionar las diferencias de criterio existentes entre ambas partes y con la finalidad de evitar que este asunto deba ser resulto definitivamente por la vía contenciosa […] le manifiesto la disposición de mi representado de pagar a FOGADE la totalidad del monto de capital correspondiente a los aportes que, según ha venido sosteniendo ese Organismo, habría efectuado en forma incompleta el Banco de Venezuela con respecto a los semestres de 1998, 1999 y 2000 y primer semestre de 2001 […] en el entendido que, por su parte, FOGADE desistiría del cobro de intereses moratorios […].” (Destacado de esta Corte).
V) Comunicación de fecha 6 de marzo de 2007, que riela a los folios 93 y 94 del expediente administrativo, y en la cual la entidad recurrente manifiesta que “[…] vista la posición adoptada por la Junta Directiva de FOGADE de no aceptar la vía transaccional para lograr una solución a la diferencias de criterio existentes entre ambas partes en relación con este asunto y de proceder ‘…a iniciar las acciones legales correspondientes ante las instancias administrativas y jurisdiccionales competentes, con el objeto de obtener dicho pago…’ me permito plantearle la posibilidad de resolver las diferencias de criterio existentes entre las partes, por medio de un arbitraje de derecho, en términos y condiciones a convenir entre ambas partes […] Si el Organismo a su digno cargo rechazare este nuevo planteamiento […] hago de su conocimiento la firme posición de mi representado a defender sus derechos, mediante el ejercicio de todos los recursos y acciones que las leyes vigentes le confieren […].”
De las documentales precedentemente señaladas, esta Corte evidencia la negativa del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, en cancelar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), los aportes correspondientes a los semestres de 1998, 1999 y 2000 y al primer semestre del 2001, incumplimiento con ello la normativa prevista en el artículo 305 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual establece la obligación de los bancos, entidades de ahorro y préstamo e instituciones financieras de efectuar aportes mensuales al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en los primeros cinco (5) días hábiles bancarios de cada mes.
De tal manera, se advierte que en razón del incumplimiento reiterado por parte de la institución financiera recurrente, así como de la negativa de realizar el citado aporte al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), dicho Organismo solicitó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante Oficio Nº G-07-10894 de fecha 17 de abril de 2007, la apertura de una averiguación administrativa contra el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, visto las múltiples comunicaciones en las cuales se instó al pago y las respuestas obtenidas por la institución bancaria en las cuales fijó su posición de declarar improcedente el cobro de que ese Instituto exigía.
En tal sentido, esta Corte observa respecto al alegato formulado por los apoderados judiciales de la institución bancaria recurrente referida a la prescripción de la acción ejercida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con base al artículo 406 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual dispone que “Las acciones tendentes a sancionar las contravenciones señaladas en este Decreto Ley prescribirán en el plazo de cinco (5) años contados a partir de la notificación respectiva por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras” que tales acciones prescriben a partir de la notificación respectiva al investigado de la apertura del procedimiento sancionatorio iniciado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN).
A tal efecto, esta Corte considera que si bien las infracciones cometidas por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal se efectuaron durante los años 1998, 1999, 2000 y primer semestre del 2001, fue sólo en fecha 17 de abril de 2007 que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), solicitó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la apertura del correspondiente procedimiento sancionatorio, siendo que el mencionado Organismo procedió a iniciar el mismo mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-08949 de fecha 31 de mayo de 2007, notificado a la entidad bancaria el 1º de julio de 2007.
Aunado a ello, es oportuno advertir que el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los hechos y el inicio de la averiguación administrativa, tuvo lugar en razón de la buena fe del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) de instar a la entidad recurrente para que efectuara el correspondiente pago en sede administrativa, siendo que esa institución bancaria estando en pleno conocimiento que tal situación constituía una infracción a la Ley se negó a cumplir reiteradamente.
Así pues, tal como lo señalara la recurrente “[…] se puede verificar con claridad que desde junio de 2001 (fecha en la que se cometió el último de los hechos supuestamente susceptibles de sanción), hasta el 14 de noviembre de 2007 (fecha en la que fue notificada la sanción por parte de la SUDEBAN, han transcurrido en total seis (6) años y nueve (9) meses […]”, tiempo en el cual el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), instó a la recurrente a pagar los aportes que prevé la Ley aproximadamente siete veces, según se desprende de los Oficios Nros. GGO-GSD-0093 PRE-4086, GGO-GSD-0094 PRE-4085, GGO-GSD-1555675, GGO-GSD-0239 PRE 3939 4049, GGO-GSD-132, GGO-GSD-210 y GGO-GSD-057 de fechas 8 de julio de 1998, 3 de diciembre de 1998, 6 de agosto de 1999, 29 de junio de 2001, 31 de diciembre de 2002 y 14 de agosto de 2002, respectivamente, siendo que el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal mediante comunicaciones de fechas 30 de julio de 1998, 22 de enero de 1999, 26 de mayo de 2000, 28 de octubre de 2002, 22 de diciembre de 2006 y 6 de marzo de 2007, se negó a cumplir con la mencionada obligación, razón por la cual el mencionado Fondo tuvo que solicitar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la apertura del correspondiente procedimiento administrativo.
A tal efecto, esta Corte reitera que no puede pretender la institución financiera recurrente que en virtud de la buena fe adoptada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) de solicitar el cumplimiento de una obligación que por imperativo legal ésta debía ejecutar y en virtud del tiempo que le llevó agotar las instancias de pago de los aportes que por Ley tiene derecho, la Administración convalide una situación que a la luz del ordenamiento jurídico constituye una infracción al citado Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En consecuencia, a criterio de esta Corte mal podría alegar la representación judicial del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal la prescripción en sede jurisdiccional de las acciones realizadas por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras para sancionar las infracciones cometidas por dicha entidad, cuando la notificación del procedimiento sancionatorio a la entidad recurrente tuvo lugar una vez realizada la denuncia por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), motivo por el cual debe desestimarse la pretendida prescripción, como fórmula de extinción de la acción para sancionar los hechos configurativos como ilícitos contrarios al Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se declara.

b. De la presunta prescripción del procedimiento sancionatorio iniciado por la SUDEBAN en fecha 21 de noviembre de 2003.-
Solicitaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente la prescripción del procedimiento sancionatorio iniciado por la SUDEBAN en fecha 21 de noviembre de 2003, no concluido hasta la fecha, toda vez que “[…] por remisión de la Ley de Bancos a la LOPA, (artículo 60) [el procedimiento sancionatorio] es de cuatro (4) meses, prorrogables por un máximo de dos (2) meses. Con lo cual, el tiempo de duración total del procedimiento administrativo sancionatorio es de seis (6) meses […]”. En el caso concreto, la notificación de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio se efectuó el 21 de noviembre de 2003, desde esa fecha contamos seis (6) meses, (que es el tiempo legal de duración del procedimiento) y llegamos al mes de mayo de 2004, sin que haya habido actuación alguna por parte de la SUDEBAN, lo que produjo que se reanudara el cómputo del lapso de prescripción de cinco (5) años que contempla el artículo 406 de la Ley de Bancos.”
Concluyeron que “[…] en el mes de octubre de 2006, operó la prescripción del procedimiento con la consecuente imposibilidad de que la SUDEBAN pudiera abrir nuevamente el procedimiento, ni imponer sanción alguna a [su] representada, con posterioridad […].” (Negrillas del original).
Por su parte, la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras señaló “Que en relación al procedimiento administrativo sancionatorio, iniciado en Noviembre de 2003 contra la accionante, referido a las infracciones al artículo 305 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, relativa a los años 98, 99, 2000 y 2001, no es dable plantearse la prescripción de la sanción impuesta porque hasta la presente fecha no ha transcurrido el lapso de cinco (5) años necesarios, para que ocurra la misma.”
Asimismo, la representación Fiscal señaló en cuanto a la prescripción de la acción alegada por la Institución financiera recurrente que “[…] el Ministerio Público no pudo constatar la existencia de un procedimiento anterior al que culminara con la Resolución de fecha 14 de noviembre de 2007, acto que se impugna en el presente recurso de nulidad, por lo que al no verificarse la existencia de un procedimiento anterior al culminado con la resolución que se impugna, pues la parte recurrente no aportó a los autos documentales que apoyaran su denuncia, debiendo por tanto ser desestimada.”
Precisado lo anterior, esta Corte de la revisión efectuada al expediente administrativo de la causa no observa la existencia de un procedimiento realizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por los mismos hechos sancionados en la Resolución Nº 378.07 de fecha 14 de noviembre de 2007, siendo que tanto en sede administrativa como ante esta instancia jurisdiccional la entidad recurrente no promovió elemento probatorio alguno tendente a sostener las argumentaciones expuestas.
Aunado a ello, esta Corte observa de las propias afirmaciones de la sociedad recurrente que en el presunto procedimiento administrativo referido a las infracciones del artículo 305 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, iniciado por la SUDEBAN el 21 de noviembre de 2003, la entidad recurrente no fue sancionada, razón por la cual el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal no puede incumplir abiertamente con lo establecido en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y pretender que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como órgano competente para inspeccionar, supervisar, vigilar, fiscalizar, regular y controlar la actividad bancaria, desista de aplicar la sanciones correspondientes en virtud de la apertura de un supuesto procedimiento administrativo que presuntamente no concluyó en razón de las actuaciones del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) de solicitar vía amigable los correspondientes pagos.
Ello así, es oportuno acotar que en todo caso la figura de la prescripción tiene lugar con ocasión a la inactividad o la inercia del titular del derecho subjetivo en cuestión, es decir, en la prescripción, no es únicamente el tiempo lo que fundamenta la extinción de la obligación, sino que también lo es la inercia del acreedor, pues al ser susceptible de quedar cubierta con actos interruptivos, incluso los extrajudiciales, constituyen fundamentos suficientes para la imposibilidad de su declaratoria.
En consecuencia, mal puede pretenderse que en el caso de marras se declare la prescripción de la acción del Estado de reclamar el pago que la institución financiera Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, le adeuda en razón de una obligación establecida expresamente en la Ley, cuando la Administración a través de sus órganos competentes (FOGADE y SUDEBAN), desde el mismo incumplimiento de la recurrente instó a efectuar el pago de las cantidades que adeudaba, siendo que la Institución Financiera estando en pleno conocimiento que tal situación constituía una infracción a la Ley, hasta la presente fecha se ha negado cumplir.
En todo caso, esta Corte advierte que desde la última actuación realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en el ejercicio de su derecho para obtener el pago de los aportes en cuestión, esto es, mediante Oficio Nº GGO-GSD-057 de fecha 14 de agosto de 2002, hasta la notificación del inicio del procedimiento administrativo por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es decir, el 17 de abril de 2007, han transcurrido 4 años y 8 meses, con lo cual se constata que el procedimiento fue efectuado antes de que operara la prescripción denunciada.
Aunado a ello, y visto que en el caso de marras el pago de los aportes al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) ha sido un incumplimiento perenne por la Institución financiera recurrente, esta Corte estima oportuno recordar a la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, que el objetivo principal de los aportes colocados en el mencionado Fondo es salvaguardar los ahorros de los depositantes en caso de una intervención, por ello el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), antes de proceder a solicitar al ente supervisor de la actividad bancaria el inicio de un procedimiento administrativo, agota a través de conversaciones y oficios enviados a los bancos, entidades de ahorro y préstamo e instituciones financieras para que efectúen oportunamente los aportes correspondientes.
Conforme las consideraciones expuestas, esta Corte declara improcedente la solicitud de prescripción realizada por los apoderados judiciales de la parte recurrente, pues si bien las infracciones cometidas por el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal se efectuaron durante los años 1998, 1999, 2000 y primer semestre del 2001, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), ejerció su derecho de reclamar el pago de los aportes que le adeudaba dicha sociedad mercantil mediante los Oficios Nros. GGO-GSD-0093 PRE-4086 y GGO-GSD-0094 PRE-4085 de fecha 8 de julio de 1998, ratificados mediante los oficios Nos. GGO-GSD-1555675, GGO-GSD-0239 PRE 3939 4049, GGO-GSD-132, GGO-GSD-210 y GGO-GSD-057 de fechas 3 de diciembre de 1998, 6 de agosto de 1999, 29 de junio de 2001, 31 de diciembre de 2002 y 14 de agosto de 2002, siendo que fue sólo en fecha 17 de abril de 2007 que solicitó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la apertura del correspondiente procedimiento sancionatorio. Así se decide.
c. De la perención del procedimiento sancionatorio iniciado por la SUDEBAN en fecha 21 de noviembre de 2003.-
Alegaron los apoderados judiciales de la Institución recurrente la perención o extinción del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por la SUDEBAN en fecha 21 de noviembre de 2003, por cuanto “[…] transcurrido ese tiempo, seis (6) meses, sin que la Administración Pública se pronuncie, ni realice ninguna actuación dentro de ese procedimiento sancionatorio, opera la perención del mismo, con la consecuente extinción de la eventual responsabilidad […] en el caso en concreto, como se indicó, desde el 1º de diciembre de 2003 el procedimiento administrativo sancionatorio se paralizó por causas únicamente imputables a la SUDEBAN por más de seis (6) meses, con lo cual ha operado la perención.” (Destacado del escrito original).
Respecto a la figura de la perención acotó la apoderada de SUDEBAN que “[…] es de anotar que el artículo 66 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que no obstante haber transcurrido la perención, la administración [sic] podrá continuar la tramitación del procedimiento, si razones de interés público lo justifican. Es evidente que en el caso sub-iudice, existe un interés público y por ello no procede la perención.”
Al respecto, esta Corte advierte que la figura de la perención opera por la inactividad de las partes, es decir, por la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso.
Circunscribiéndonos al caso de marras, resulta preciso reiterar que de la revisión efectuada al expediente administrativo de la causa no se observa la existencia de un procedimiento realizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras por los mismos hechos sancionados en la Resolución Nº 378.07 de fecha 14 de noviembre de 2007, siendo que tanto en sede administrativa como ante esta instancia jurisdiccional la entidad recurrente no promovió elemento probatorio alguno tendente a sostener las argumentaciones expuestas.
De la misma manera, a criterio de esta Corte mal puede la entidad recurrente intentar liberarse de la responsabilidad originada por el incumplimiento de las previsiones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en razón de una supuesta inactividad de la Administración en un procedimiento que además de no cursar en autos, según sus propias afirmaciones no fue sancionada, cuando desde el mismo incumplimiento de la obligación, esto es, primer semestre del año 1998, hasta la apertura del procedimiento administrativo, es decir, el 17 de abril de 2007, el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) siempre ejerció su derecho e instó al pago de las cantidades por concepto de aportes que adeudaba a ese Fondo, siendo tales actuaciones infructuosas pues la entidad bancaria se negó reiteradamente a cancelar, tal como se evidencia en las comunicaciones de fechas 30 de julio de 1998, 22 de enero de 1999, 26 de mayo de 2000, 28 de octubre de 2002, 22 de diciembre de 2006 y 6 de marzo de 2007.
En consecuencia, visto que hasta la fecha de la apertura del procedimiento administrativo, es decir, el 17 de abril de 2007, ambas partes aún se encontraban en un proceso de acuerdo para llegar al pago de las cantidades que el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal adeuda a FOGADE por concepto de la obligación prevista en el artículo 305 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mal puede la sociedad recurrente invocar la figura de la perención por la inactividad de las partes, cuando del expediente de la causa resulta evidente las actuaciones de la Administración para que se diera cumplimiento al citado Decreto Ley, razón por cual esta Corte desecha la denuncia formulada por los apoderados judiciales de la institución financiera Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal. Así se decide.
CUESTIONES DE FONDO:
Del escrito recursivo presentado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, se evidencia que éstos denunciaron que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 378.07 de fecha 14 de noviembre de 2007, se encuentra viciada de nulidad, por considerar que existe: i) Violación al principio “non bis in idem”; ii) inobservancia al principio de auto-vinculación de la Administración Pública; y, iii) Vicio de falso supuesto de derecho.
i) De la violación al principio “non bis in idem”.
Denunciaron los apoderados judiciales de Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal la violación al principio “non bis in idem”, en razón que “en el caso concreto […] la SUDEBAN inició un procedimiento administrativo sancionatorio en noviembre de 2003, contra [su] representada, BANCO DE VENEZUELA, por la supuesta violación de lo dispuesto en el artículo 305 de la Ley de Bancos (antiguo artículo 223 de la Ley de Bancos derogada), en relación con los aportes que se deben hacer a FOGADE, por los años 1998, 1999, 200 y 2001.” (Negrillas y mayúscula del recurrente).
Que “el procedimiento administrativo sancionatorio abierto por la SUDEBAN en junio de 2007, pretende sancionar a [su] mandante por hechos cometidos hace más de seis años, pero además por hechos que ya fueron investigados, y sobre los cuales, en un procedimiento autónomo e independiente, fueron expuestas las defensas de [su] representada en tiempo oportuno, siendo que por causas imputables, únicamente, a esta SUDEBAN quedaron sin resolver por más de cuatro años.”
Por su parte, la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras sostuvo en relación a la presunta violación del citado principio que “Las infracciones objeto de la sanción impuesta por la Resolución Nº 378.07 del 14-11-07 [sic], son continuadas, pues cuando se apertura el 31 de Marzo de 2007, el procedimiento administrativo sancionatorio, fue que se detectó, por [su] mandante, la existencia de un saldo deudor por concepto de aporte en defecto por problemas de encaje legal al Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) e intereses de mora, respectivamente, y la infracción es continuada porque desde el 98 hasta el 2007, en el que se emite la mencionada Resolución, es permanente.”
Resaltó que “[…] la institución financiera BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, fue notificado el 8 de julio de 1998, del error en que había incurrido dicha institución deduciendo la porción remunerada del encaje legal de los aportes efectuados a FOGADE, requiriéndosele desde ese momento el pago de la diferencia producto del referido error, lo cual ha sido acatado a la presente fecha.” (Negrillas del original).
Asimismo, la representación del Ministerio Público señaló respecto a la violación del principio enunciado que “[…] no se constata en el caso de autos, toda vez que de las actas cursantes en el expediente se evidencia la existencia de un solo hecho sancionado y una sola sanción, contenida en la Resolución 378.07 de fecha 14 de noviembre de 2007, en virtud del incumplimiento de obligaciones específicas en la ley de bancos, lo cual solamente abarca las faltas por las cuales fue sancionado en una sola oportunidad.”
Al respecto, el numeral 7 del artículo 49 de nuestra Carta Magna prevé expresamente el principio non bis in idem de la manera siguiente:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
7. Ninguna persona podrá ser sometido a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”.

Sumado a ello, la Carta Magna señala en el citado artículo 49 las garantías intraprocesales que hacen plausible el cumplimiento del mandato contenido en su artículo 26 referido al derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, entre las que se destaca el derecho a la defensa, la previsión legal de las penas, la presunción de inocencia, el juez predeterminado por la ley y el principio nos bis in idem, entre otros. Todos dispuestos precisamente a la tarea de asegurar a los interesados el tránsito por procesos en donde estén vedadas las causas de inadmisión irrazonables o injustificadas (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, caso: Gloria América Rangel Ramos vs. Ministerio de la Producción y el Comercio)
En este orden de ideas, tenemos que esas garantías intraprocesales o principios inspiradores del procedimiento judicial son de aplicación igualmente al procedimiento administrativo sancionador, dado que ambos son manifestación del ordenamiento punitivo del Estado, tal como lo refleja la propia Constitución (ver sentencia citada ut supra).
Concretamente, el principio non bis in idem impide que, por autoridades del mismo orden, y a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta. Semejante posibilidad entrañaría, en efecto, una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la presunción de inocencia, en virtud de, que la coexistencia de varios procedimientos sancionadores para una misma y determinada conducta deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado.
Aplicando lo anterior al caso de marras, se evidencia de las actas del expediente administrativo de la causa, la existencia de un sólo hecho sancionado, esto es, la deducción por parte del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, sin la autorización del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), del encaje legal remunerado para determinar los aportes correspondientes al primer y segundo semestre del año 1998, primer y segundo semestre del año 1999, primer y segundo semestre del año 2000, y primer semestre del año 2001, así como una sola sanción contenida en la Resolución 378.07 de fecha 14 de noviembre de 2007, en virtud del incumplimiento de las obligaciones previstas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, particularmente la establecida en el artículo 305 del citado Decreto Ley que señala:
“Artículo 305. Los bancos, entidades de ahorro y préstamo e instituciones financieras deberán efectuar aportes mensuales al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, los cuales se realizarán en los primeros cinco (5) días hábiles bancarios de cada mes.
La tarifa para la determinación de estos aportes será de un cuarto del uno por ciento (1/4 del 1%), aplicada sobre el total de los depósitos del público que los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras tengan al final de cada semestre.
[…Omissis…].”

De tal manera, se observa que la citada norma regula la obligación de los bancos, entidades de ahorro y préstamo e instituciones financieras de efectuar aportes mensuales al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), tomándose en cuenta como tarifa de su determinación un cuarto del uno por ciento (1/4 del 1%), aplicada sobre el total de los depósitos del público, siendo que en el caso de marras tal como fue reconocido por la propia recurrente “para los años 1998 y 1999, también para el segundo semestre del año 2000 y el primero del año 2001 [el Banco de Venezuela] realizó los aportes a FOGADE deduciendo, de la base del cálculo, el monto completo dado como encaje legal, del 17% de los depósitos, captaciones u otras obligaciones, ” con fundamento en no compartir el criterio emitido por FOGADE.
En tal sentido, a criterio de esta Corte la pretensión aducida por la representación de la sociedad mercantil recurrente de solicitar la nulidad de la Resolución Nº 378.07 de fecha 14 de noviembre de 2007, argumentado la violación del principio “non bis in idem”, en razón que “en el caso concreto […] la SUDEBAN inició un procedimiento administrativo sancionatorio en noviembre de 2003”, constituye una medida para evadir su responsabilidad respecto al incumplimiento reconocido por ésta de la normativa prevista en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues se evidencia que ésta sólo fue sancionada por los hechos previsto en la citada Resolución Nº 378.07, razón por la cual esta Corte desecha la denuncia formulada. Así se declara.
ii) De la inobservancia al principio de auto-vinculación de la Administración Pública.-
Denunciaron los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente la inobservancia del principio de la auto-vinculación, toda vez que “[…] FOGADE se apartó del contenido de su Formulario FC-001, es decir, del contenido del acto normativo por ella dictado, y procedió a efectuar una modificación singular del mismo, a través de una serie de actos individuales que comenzaron a dirigirse a [su] representada desde el 8 de julio de 1998 y hasta el segundo semestre de 2001.”
Sostuvieron que “[…] lo anterior evidencia una violación flagrante al principio de la auto-vinculación de la Administración Pública, previsto en el artículo 13 de la LOPA, pues FOGADE, en vez de modificar con efectos hacia el futuro el contenido del Formulario FC-001, que es el acto normativo dictado en ejecución del artículo 223 del derogado Decreto-Ley de Bancos de 1993, procedió a modificarlo o, al menos, a apartarse de su contenido, a través de actos singulares que pretendían reducir de manera ilegal el porcentaje de encaje legal inmovilizado que los bancos, entre ellos el BANCO DE VENEZUELA, podían excluir, por propia decisión de FOGADE, de la base de cálculo del aporte mensual previsto en el articulo 223 antes aludido, cuando lo único que podía FOGADE indicar como monto a excluir era el encaje excedentario (todo depósito mayor al 17% del total de depósitos, captaciones, obligaciones u otras operaciones pasivas que impliquen captación de fondos).” (Negrillas del recurrente).
Por su parte, la apoderada judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras resaltó que “[…] la institución financiera BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, fue notificado el 8 de julio de 1998, del error en que había incurrido dicha institución deduciendo la porción remunerada del encaje legal de los aportes efectuados a FOGADE, requiriéndosele desde ese momento el pago de la diferencia producto del referido error, lo cual ha sido acatado a la presente fecha.”
Precisó que “[…] dicha institución financiera, en la oportunidad de efectuar el cálculo del aporte a ser pagado, correspondiente al primer semestre del 2000, no dedujo la porción remunerada del encaje legal, acatando lo instruido previamente por el Fondo, reflejando el conocimiento pleno de los términos de la obligación objeto del presente procedimiento administrativo. Sin embargo, el BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, al momento de realizar el pago del segundo semestre del año 2000, descontó sin autorización del Fondo, los montos de la porción remunerada del encaje legal, correspondientes al primer y segundo semestre de ese año, desconociendo las instrucciones que la habían sido impartidas al efecto.” (Destacado del escrito recursivo).
Respecto a la denuncia de inobservancia del principio de auto-vinculación de la Administración Pública, el Ministerio Público resaltó que “[…] si bien es cierto el formulario FC-001 vigente hasta junio de 2001 y su respectivo instructivo, así como la Ley del Banco Central de Venezuela y las normas que regían el encaje legal, no establecían distinción alguna entre la porción remunerada y la no remuneración del encaje legal, no es menos cierto que la SUDEBAN a través de comunicaciones le notificó al Banco de Venezuela, que no estaba autorizada la deducción de la porción remunerada del encaje legal, ordenándosele realizar los ajustes correspondientes y depositar la diferencia derivada de dicho error. Tal información fue ratificada en diversas oportunidades al Banco recurrente.”
En este orden de ideas expuso ese Órgano Fiscal que “[…] visto que el principio de auto-vinculación de la administración pública, implica que la administración queda obligada por sus propias decisiones una vez que las dicta, sin poder modificarlas o revocarlas unilateralmente, en el presente caso se observa que, el Banco de Venezuela estuvo en conocimiento que la deducción de la porción remunerada del encaje legal no había sido autorizada por el FOGADE, único organismo competente para autorizar tal deducción, conforme con lo establecido en el artículo 223 de la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras, acto normativo por el cual la Junta Directiva de FOGADE ejerció válidamente la potestad que le atribuye dicho artículo”, razón por la cual desestimó la denuncia formulada.
Ahora bien, se denomina “Principio de Auto-vinculación” la sujeción de las autoridades a sus propias normas, es decir, implica que la Administración queda obligada a sus propias decisiones una vez que las dicta, sin poder modificarlas o revocarlas unilateralmente.
En este sentido, se ha precisado que “pese a que los actos administrativos, en virtud de la potestad de autotutela, tienen carácter ejecutorio, y son dictados unilateralmente por la Administración, dicha potestad parece no extenderse a la facultad de revocarlos o anularlos cuando los órganos de donde emanan consideren que resulten violatorios de disposiciones legales, o cuando sin ser ilegales, resulten inconvenientes al interés público”. Por consiguiente, es posible señalar que el Principio de Auto-vinculación, si bien constituye una de las bases de funcionamiento de la Administración Pública, y aparece recogido en el ordenamiento jurídico, igualmente sirve a los ciudadanos para ejercer sus derechos frente a los órganos administrativos en un marco de igualdad y seguridad jurídica. (Vid. Peña Solís, José. Manual de Derecho Administrativo. Volumen Tercero. Colección de Estudios Jurídicos Tribunal Supremo de Justicia. Pág. 84)
Precisado lo anterior, esta Corte observa de los argumentos expuestos por las parte, así como por la representación del Ministerio Público, que la presunta violación al principio de auto-vinculación de la Administración Pública deviene de la interpretación realizada por FOGADE de la base de cálculo para el pago del aporte mensual previsto en el artículo 223 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa), siendo que para ello dictó el Formulario FC-001, el cual no establece distinción alguna respecto a la porción remunerada y la no remuneración del encaje legal.
Al respecto, esta Corte estima pertinente traer a colación el contenido del artículo 223 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ahora artículo 305 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), el cual dispone lo siguiente:
“Los bancos, entidades de ahorro y préstamo e instituciones financieras deberán efectuar aportes mensuales al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, los cuales se realizarán en los primeros cinco (5) días hábiles bancarios de cada mes.
La tarifa para la determinación de estos aportes será de un cuarto del uno por ciento (1/4 del 1%), aplicada sobre el total de los depósitos del público que los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras tengan al final de cada semestre.
Los aportes que deben efectuar los fondos del mercado monetario, se calcularán con base en el total de las inversiones nominativas del público al final de cada semestre.
Los aportes a que se refiere este artículo se pagarán mediante primas mensuales equivalentes, cada una de ellas, a un sexto (1/6) del porcentaje antes referido. Tales aportes serán computados como gastos de las instituciones respectivas, correspondientes al ejercicio dentro del cual sean efectuados.
La Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, determinará las cuentas del balance y los tipos de depósitos que serán tomados en cuenta para la determinación de la base del cálculo, a los fines previstos en el encabezamiento de este artículo, de acuerdo con la naturaleza y el origen de los correspondientes recursos, excluyendo aquellos provenientes de otras instituciones financieras y respecto a los cuales se hayan efectuado aportes.
El Presidente de la República en Consejo de Ministros, previa opinión del Banco Central de Venezuela, podrá modificar el porcentaje señalado en este artículo, así como establecer un mecanismo de aportes diferenciados por parte de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras. (Destacado de esta Corte).
De la norma ut supra se evidencia que corresponde al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), como Organismo encargado de garantizar los depósitos del público existentes en los bancos, entidades de ahorro y préstamo, y demás instituciones financieras regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, determinar a través de su Junta Directiva, los tipos de depósitos que serán tomados en cuenta para la determinación de la base del cálculo del aporte que mensualmente los bancos, entidades de ahorro y préstamo e instituciones financieras deberán efectuar a dicho Fondo.
En este contexto, es oportuno señalar que el marco legal que rige lo relativo a los aportes que deben ser efectuados a FOGADE por las instituciones bancarias del país, no admite interpretación alguna por parte de dichas instituciones financieras, toda vez que corresponde exclusivamente a la Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) determinar los depósitos y las cantidades de dinero que podrán ser descontadas de la base del cálculo.
Partiendo de lo anterior, resulta preciso indicar que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) dispuso para el pago de los mencionados aportes mensuales un formulario denominado Formulario para el Cálculo de las Aportaciones de los Bancos y Otras Instituciones Financieras al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FC-001), siendo que en el mismo dedujo el porcentaje correspondiente al encaje legal, en razón de evitar inmovilizaciones excesivas que pudieran afectar el equilibrio financiero de la banca.
De esta manera, esta Corte evidencia del contenido del Formulario para el Cálculo de las Aportaciones de los Bancos y Otras Instituciones Financieras al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FC-001), la existencia de un renglón identificado como “MENOS: ENCAJE LEGAL DEPÓSITADO EN EL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA ASOCIADO A LOS DEPÓSITOS QUE FORMAN LA BASE DEL CALCULO”, siendo el fundamento de tal deducción las propias directrices emanadas de la Junta Directiva Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) en las Reuniones Nros. 322 y 324 de fechas 10 y 22 de enero de 1992, en las cuales señaló lo siguiente:
“[…] ésta [Junta Directiva] resolvió, tomando en consideración la actual política monetaria el Banco Central de Venezuela que, en lo adelante, el cálculo del aporte a FOGADE se realice conforme al criterio expuesto, en el sentido que esta decisión se mantendrá hasta que el Banco Central de Venezuela modifique las resoluciones dictadas en materia de encaje, oportunidad en la cual este Organismo evaluará nuevamente las condiciones que deberán regir para las aportaciones al Fondo, las cuales dependerán de los porcentajes que se fijen por concepto de encaje legal.” (Destacado de esta Corte).

Siguiendo las líneas anteriores, se evidencia que el citado Formulario FC-001 fue modificado por FOGADE en junio del 2001, en virtud de la Resolución N° 97-08-01, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.261 de fecha 4 de agosto de 1997, mediante el Banco Central de Venezuela dictó las “Normas que regirán la Constitución de Encaje por parte de las Instituciones Financieras”, y en las cuales estableció entre otros aspectos que “El encaje correspondiente al dos por ciento (2%) de los depósitos, captaciones, obligaciones u operaciones pasivas sujetas a encaje ordinario conforme a lo previsto en la presente Resolución devengará una tasa de interés equivalente a la tasa pasiva promedio ponderada pagada por los depósitos de ahorro y plazo fijo por los bancos comerciales y universales durante la semana inmediatamente anterior a la de la constitución del encaje.” (Énfasis de esta Corte).
De tal manera, a criterio de esta Corte si bien a la fecha en que el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, decidió de manera unilateral y sin consulta previa al Órgano rector y en definitiva el encargado de determinará cuáles son los tipos de depósitos que serán tomados en cuenta para la determinación de la base del cálculo del aporte previsto en el artículo 223 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya existía una norma dictada por el Banco Central de Venezuela que establecía que un porcentaje del encaje ordinario devengaría intereses a su favor, así como una regulación por parte de FOGADE de que la decisión de deducción del encaje legal se mantendría “hasta que el Banco Central de Venezuela modifique las resoluciones dictadas en materia de encaje”, razón por la cual resultaba evidente que las instituciones financieras no estaban autorizadas para deducir la porción remunerada del encaje legal.
Aunado a ello, es preciso señalar que tal como lo indicara la representación del Ministerio Público, el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, siempre estuvo en conocimiento que la deducción de la porción remunerada del encaje legal no había sido autorizada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), único organismo competente para autorizar tal deducción, siendo que la Junta Directiva de FOGADE en ejercicio de la potestad que le atribuye el artículo 223 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ahora artículo 305 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) informó mediante los Oficios Nros. GGO-GSD-0093 PRE-4086 y GGO-GSD-0094 PRE-4085 de fecha 8 de julio de 1998, ratificadas mediante los oficios Nos. GGO-GSD-1555675, GGO-GSD-0239 PRE 3939 4049, GGO-GSD-132, GGO-GSD-210 y GGO-GSD-057 de fechas 3 de diciembre de 1998, 6 de agosto de 1999, 29 de junio de 2001, 31 de diciembre de 2002 y 14 de agosto de 2002, que no estaba autorizada para deducir del aporte los montos correspondientes a la porción remunerada del encaje legal.
En consecuencia, a criterio de esta Corte la violación al principio de auto-vinculación de la Administración Pública denunciado por la entidad recurrente carece de fundamento, toda vez que corresponde exclusivamente al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) determinar los depósitos y las cantidades de dinero que podrán ser descontadas de la base del cálculo del aporte previsto en la Ley, siendo que en el caso de marras desde el mismo momento que dicho Fondo dictó las directrices para deducir del aporte los montos correspondientes del encaje legal señaló que tal situación sólo se mantendría hasta tanto el Banco Central de Venezuela modificara las resoluciones dictadas en materia de encaje, oportunidad en la cual comunicó reiteradamente a la entidad recurrente la no autorización para deducir del Formulario FC-001 la porción remunerada del encaje legal.
Conforme las consideraciones expuestas, esta Corte desecha la violación al principio de auto-vinculación de la Administración Pública denunciado por la entidad recurrente, dado que la Administración, es este caso representada por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), no se apartó de las atribuciones conferidas en el artículo 223 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues contrario a lo señalado por la recurrente, una vez dictada las “Normas que regirán la Constitución de Encaje por parte de las Instituciones Financieras” por el Banco Central de Venezuela procedió a informar de manera inmediata al Banco de Venezuela, S.A., del error en que había incurrido en deducir sin autorización del órgano competente la porción remunerada del encaje legal de los aportes efectuados a FOGADE, requiriéndosele desde ese momento el pago de la diferencia producto del referido error, lo cual hasta la fecha no ha sido acatado.
iii) Del vicio de falso supuesto de derecho.-
Denunciaron lo apoderados judiciales de la sociedad mercantil Banco de de Venezuela, S.A., Banco Universal, el vicio de falso supuesto de derecho o errónea interpretación del formulario FC-001, pues “[…] el acto normativo dictado en ejercicio de la potestad normativa atribuida a este Fondo por el artículo 223 del Decreto-Ley de Bancos de 1993, previó que los bancos y las otras instituciones financieras debían excluir de la base de cálculo del aporte mensual que el mismo artículo creó a favor de FOGADE, entre otros conceptos, el ‘encaje legal depositado en el Banco Central de Venezuela asociado a los depósitos que forman la base de cálculo’.”
Que “[…] FOGADE, en vez de modificar el Formato FC-001 y establecer, motivadamente, en un nuevo Formulario (o, definitivamente y como corresponde, en una Providencia o Resolución) que ese 2% adicionado por el Banco Central de Venezuela al l5% de encaje legal previo, dada su condición de encaje remunerado, no sería susceptible de exclusión de la base de cálculo del aporte mensual que debía pagarse a FOGADE, optó por, ilegalmente, modificar el acto normativo contenido en el Formato FC-001, que excluía todo el encaje legal inmovilizado (esto es, el 15% mas el 2% ya que todo es encaje legal) mediante actos singulares como instrucciones, que no excluían de la base de cálculo todo el encaje legal sino sólo aquella parte que no era remunerada.”
Arguyeron que “[…] FOGADE afirmó erradamente, y la SUDEBAN convino en ello, en que el Formulario FC-001 excluía de la base de cálculo del aporte mensual sólo el encaje legal no remunerado, mientras que incluía el encaje legal remunerado, cuando, en realidad, ese Formulario excluía, según se sigue de su atenta lectura, todo el encaje legal, estuviese o no remunerado, incluyendo únicamente el encaje excedentario, que no era legal, obligatorio, sino potestativo.”
Por su parte, la representación de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), precisó que “[…] dicha institución financiera, en la oportunidad de efectuar el cálculo del aporte a ser pagado, correspondiente al primer semestre del 2000, no dedujo la porción remunerada del encaje legal, acatando lo instruido previamente por el Fondo, reflejando el conocimiento pleno de los términos de la obligación objeto del presente procedimiento administrativo. Sin embargo, el BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, al momento de realizar el pago del segundo semestre del año 2000, descontó sin autorización del Fondo, los montos de la porción remunerada del encaje legal, correspondientes al primer y segundo semestre de ese año, desconociendo las instrucciones que la habían sido impartidas al efecto.” (Destacado del escrito recursivo).
De igual manera, la representación del Ministerio Público desechó la existencia del vicio denunciado con base que “[…] del contenido de la Resolución impugnada observa que la SUDEBAN luego de efectuar una relación de los hechos que fundamentan su decisión, procedió a efectuar una serie de consideraciones, según las cuales la imposición de la sanción impugnada se origina por el cumplimiento sostenido por parte del banco recurrente de las instrucciones que le fueron impartidas en relación a los aportes por concepto de encaje legal […].”
Respecto a esta denuncia esta Corte estima necesario enfatizar que el vicio de falso supuesto, se configura de dos maneras; el falso supuesto de hecho cuando la decisión tomada por Administración no corresponda con las circunstancias que verdaderamente dieron origen al acto, es decir, lo fundamenta en hechos que no se relacionan con la realidad. Por su parte el vicio de falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente.
En este contexto, la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), estableció respecto al señalado vicio lo siguiente:

“[...] esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.

De allí pues, que el vicio de falso supuesto se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
Precisado lo anterior, esta Corte juzga necesario enfatizar la conducta asumida por el Banco de Venezuela, S.A., Banco de Universal, la cual a todas luces es la que resulta contradictoria con las argumentaciones expuestas en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, toda vez que por un lado afirma que “FOGADE, en vez de modificar el Formato FC-001 […] optó por, ilegalmente, modificar el acto normativo contenido en el Formato FC-001, que excluía todo el encaje legal inmovilizado (esto es, el 15% mas el 2% ya que todo es encaje legal) mediante actos singulares como instrucciones, que no excluían de la base de cálculo todo el encaje legal sino sólo aquella parte que no era remunerada”, no obstante, dicha institución financiera, en la oportunidad de efectuar el cálculo del aporte a ser pagado al primer semestre del 2000- esto es antes de la modificación del Formulario FC-001- no dedujo la porción remunerada del encaje legal, acatando lo instruido previamente mediante los supuestos “actos singulares ilegales” dictados por el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
Sumado a ello, esta Corte no puede pasar desapercibido la propuesta de pago contenida en la comunicación de fecha 22 de diciembre de 2006, en la cual el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal manifestó su disposición de cancelar únicamente el monto de capital adeudado a la fecha por la cantidad de un mil doscientos noventa y cuatro millones cien mil ochocientos bolívares con cuatro céntimos (Bs. 1.294.100.800,04), excluyendo los intereses moratorios devengados, con lo cual se evidencia su reconocimiento de la deuda que mantenía con el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en virtud de su incumplimiento a la obligación prevista en el artículo 305 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
De otra parte, esta Corte de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente administrativo observa que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante los Oficios Nros. GGO-GSD-0093 PRE-4086 y GGO-GSD-0094 PRE-4085 de fecha 8 de julio de 1998, ratificadas mediante los oficios Nos. GGO-GSD-1555675, GGO-GSD-0239 PRE 3939 4049, GGO-GSD-132, GGO-GSD-210 y GGO-GSD-057 de fechas 3 de diciembre de 1998, 6 de agosto de 1999, 29 de junio de 2001, 31 de diciembre de 2002 y 14 de agosto de 2002, comunicó al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, que no estaba autorizada para deducir del aporte los montos correspondientes a la porción remunerada del encaje legal, instando con ello el pago de las cantidades adeudadas.
Asimismo, reposa en el citado expediente que el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, mediante comunicaciones de fechas 30 de julio de 1998, 22 de enero de 1999, 26 de mayo de 2000, 28 de octubre de 2002, 22 de diciembre de 2006 y 6 de marzo de 2007, se negó a cumplir con la mencionada obligación, en razón de no compartir el criterio del Órgano que por Ley se encuentra encargado de determinar las cuentas del balance y los tipos de depósito que los bancos, entidades de ahorro y préstamo y otras instituciones financieras deben efectuar en sus aportes mensuales al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
En consecuencia, esta Corte advierte que el acto administrativo contenido en la Resolución N° 378.07 dictada en fecha 14 de noviembre de 2007, mediante el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras acordó sancionar con multa al Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, por la cantidad de Ciento Veintinueve Millones Cuatrocientos Diez Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 129.410.800,00), encuentra su fundamento en el hecho cierto del incumplimiento reconocido expresamente por dicha entidad bancaria, relativo a las obligaciones contenidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, particularmente las inherentes a los deberes de efectuar aportes mensuales al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria dentro de los primeros cinco (5) días hábiles bancarios de cada mes previstas en el artículo 305 eiusdem. (Subrayado de esta Corte)
Como se señaló precedentemente, la citada norma regula la obligación de los bancos, entidades de ahorro y préstamo y otras instituciones financieras de efectuar aportes mensuales al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), según la determinación de las cuentas del balance y los tipos de depósito que realice la Junta Directiva del mencionado Fondo, siendo el incumplimiento de tal obligación sancionada de la siguiente manera:
“Artículo 425. Los sujetos obligados al pago del aporte establecido en el Título III de este Decreto Ley, que incumplan con lo dispuesto en el artículo 305 de este Decreto Ley serán sancionados con multa de hasta el cuarenta por ciento (40%) del monto de los aportes que no efectuaran oportunamente.” (Destacado de esta Corte).

Conforme la normativa citada, esta Corte advierte que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se encontraba en la obligación de aperturar y posteriormente sancionar al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, en atención al incumplimiento del deber establecido en el artículo 305 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo cual se evidencia que tanto la Superintendencia como el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) interpretaron en forma correcta las disposiciones legales que facultan al mencionado Fondo para determinar cuáles son las cuentas del balance y los tipos de depósitos sometidos al pago del aporte que los bancos, entidades de ahorro y préstamo y otras instituciones financieras deberán efectuar y, entre ellos, la porción remunerada del encaje legal.
Por las razones expuestas, esta Corte no evidencia el vicio de falso supuesto de derecho, dado que el acto administrativo recurrido tuvo su razón de ser en el incumplimiento realizado por la parte recurrente de la obligación legal de efectuar los aportes mensuales al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), razón por la cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, como órgano competente para inspeccionar, supervisar, vigilar, fiscalizar, regular y controlar la actividad bancaria, decidió sancionar al Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, conforme a lo establecido en el artículo 425 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en consecuencia esta Corte desestima el vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se decide.
Por las razones antes expuestas, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro y Luis Alfonso Herrera Orellana, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 378.07 dictada en fecha 14 de noviembre de 2007, por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones, mediante la cual decidió sancionar a su representada con multa por la cantidad de Ciento Veintinueve Millones Cuatrocientos Diez Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 129.410.800,00), actualmente Ciento Veintinueve Mil Cuatrocientos Diez Bolívares Fuertes con Ochenta Céntimos (Bs. F. 129.410,80). Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por los Antonio Canova González, Karina Anzola Spadaro y Luis Alfonso Herrera Orellana, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 378.07 dictada en fecha 14 de noviembre de 2007, por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES, mediante la cual decidió sancionar a su representada con multa por la cantidad de Ciento Veintinueve Millones Cuatrocientos Diez Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 129.410.800,00), actualmente Ciento Veintinueve Mil Cuatrocientos Diez Bolívares Fuertes con Ochenta Céntimos (Bs. F. 129.410,80).
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (02) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N°. AP42-N-2008-000075
ASV/F.

En fecha ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬_______________________(_________) de __________de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________.

La Secretaria.