TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2006-001472
En fecha 11 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 969-06 de fecha 20 de junio de 2006, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana BÁRBARA MERCEDES LARTIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.747.785, asistida por la abogada María Perrillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.924, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ARAGUA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 16 de junio de 2006, por la ciudadana Bárbara Mercedes Lartiguez, asistida por la abogada Adriana Villa, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 4 de abril de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Por auto de fecha 1º de agosto de 2006, se dio cuenta a la Corte, y de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguiente de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho contados una vez vencidos los dos (2) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de las cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien en tal carácter suscribe el presente fallo.
En fechas 23 de noviembre de 2006 y 13 de marzo, 21 de junio y 23 de octubre de 2007, se recibieron de parte de la abogada Adriana Hernández, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente, diligencias mediante las cuales solicitó el abocamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 8 de noviembre de 2007, se dejó constancia que por cuanto el 6 de noviembre de 2006, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y ordenó notificar tanto a las partes como al Procurador General del Estado Aragua, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir los ocho (8) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, vencidos los cuales comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa y se procedería a fijar por auto separado la actuación procesal correspondiente. En tal sentido y por cuanto las partes se encuentran domiciliadas en el Estado Aragua, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, con Sede en Maracay, Estado Aragua, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar a las partes del referido auto dictado por la Secretaría de esta Corte.
En misma fecha se ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza.
El 10 de abril de 2008, se recibió de parte del Alguacil de esta Corte Segunda lo Contencioso Administrativo, copia de oficio dirigido al ciudadano Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), el día 3 de abril de 2008.
En fecha 23 de septiembre de 2008, se recibió de parte del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, oficio N° 959-08 de fecha 9 de junio de 2008, mediante la cual anexo remitió resultas de la comisión N° 68/2008 (nomenclatura de ese Juzgado), librada por esta Corte el 8 de noviembre de 2007.
Por auto de fecha 2 de octubre de 2008, se dio por recibido el oficio Nº 959-08, del 9 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante el cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 8 de noviembre de 2007 y se ordenó agregarlo a los autos. En tal sentido, y teniendo por notificadas las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 8 de noviembre de 2007, se dio inicio al lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales comenzarían a transcurrir una vez vencidos los ocho (8) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango Valor, Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
El 20 de noviembre de 2008, se recibió de parte de la ciudadana Bárbara Mercedes Lartiguez, asistida por el abogado Leonardo Luces, escrito de fundamentación a la apelación.
Mediante auto dictado en fecha 26 de enero de 2009, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho, transcurridos desde el día 4 de noviembre de 2008, inclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día 16 de diciembre de 2008, inclusive, fecha del vencimiento del lapso de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) Que desde el día cuatro (04) de noviembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inicio la relación de la causa, hasta el día veintisiete (27) de noviembre de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondiente a los días 05, 06, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 20, 24, 25, 26 y 27 de noviembre de 2008. Que desde el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil ocho (2008) hasta el día cuatro (04) de diciembre de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despachos relativos al lapso de contestación a la formalización, correspondiente a los días 28 de noviembre de 2008 y; 1º, 02, 03 y 04 de diciembre de 2008. Que desde el día cinco (05) de diciembre de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en que venció el aludido lapso, transcurrieron cinco (05) días de despacho correspondientes a los días 05, 08, 10, 15, 16 de diciembre de 2008 (…)”.
Mediante auto de fecha 28 de enero de 2009, vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa y sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el 11 de marzo de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 11 de marzo de 2010, oportunidad fijada por esta Corte para que tuviera para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se hizo el anuncio de ley por parte de los Alguaciles adscritos a este Órgano Jurisdiccional y en virtud de no encontrarse presentes las partes llamadas a intervenir, ni por si mismos ni por medio de sus apoderados judiciales, se declaró desierto el referido el acto.
En vista de la declaración que antecede en fecha 15 de marzo de 2010, momento acordado para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral se dijo “Vistos”.
El 15 de marzo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
En fecha 2 de julio de 2001, la ciudadana Bárbara Mercedes Lartiguez, asistida por la abogada María Perrillo, consignó ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, querella funcionarial interpuesta contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Aragua, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Señaló que “(…) Ingresé a la Administración Pública en fecha 01-01-1972 ejerciendo el cargo de Oficinista en la Secretaría de Administración de la Gobernación Del Estado Aragua posteriormente ejercí el cargo de Secretaria de Desarrollo Económico y Social y luego el cargo de Auditor en la Secretaría de Administración hasta el 31-01-1998 y finalmente ejercí el cargo de Jefe Planificación y Presupuesto en INPOL hasta el 02- 01-2001 (…)”. (Mayúsculas de la recurrente).
Expuso que en “(…) fecha 06-02-1998 acepté el cargo de Jefe de Presupuesto en la Policía del Estado Aragua, (INPOLAragua), (…)
ente autónomo creado según Ley sancionada en fecha 06 de diciembre de 1996, por la Asamblea Legislativa para aquel momento, publicada en
Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 487 de fecha 15 de Enero de 1997 (…). En el caso que en fecha 17 de Noviembre del 2000, el Ciudadano Gobernador del Estado Aragua, dicta el Decreto N° 3.157, en virtud del cual designo (sic) al Ciudadano FREDDY MEDRANO Presidente encargado del Instituto y este (sic), sin mediar discusión ni inconveniente alguno el día 24 de Noviembre ordeno mi REMOCIÓN del cargo de Jefe de Presupuesto de INPOLARAGUA. Remoción que estuvo contenida en Resolución Sin Número (…) que fue notificada el 29 de Noviembre del 2000, en la cual se limitó a dar por terminada la relación de empleo Público que me unía al Instituto, materializándola mediante el desalojo de las instalaciones que sirven de sede de las oficinas y con la orden de reconocer la condición de funcionario de carrera que ostento remitiéndome a situación de disponibilidad”. (Mayúsculas del original).
Siendo así sostuvo que “(…) Desde el día de la Remoción realicé las gestiones extrajudiciales y administrativas pertinentes a lo (sic) fines de lograr mi reubicación, colaborando con la administración publica (sic) en lo que es su obligación, pero obtuve como respuesta sólo evasivas para luego informarme, por órgano del Consultor Jurídico, que no hay cargos vacantes y que por órdenes expresas del Presidente del Instituto y del Gobernador del Estado sería retirada”.
De tal forma, adujo que el régimen jurídico aplicable al personal administrativo que presta servicio en el referido Instituto es el previsto en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Aragua, en sus artículos 9, 10, 12 y 17, por lo que a su criterio se omitieron “(…) tramites (sic) de cumplimiento obligatorio, lo cual constituye un vicio grave de procedimiento toda vez que la decisión emitida no contó con la sustentación que la ley exige que requiera el ente administrativo, por el contrario evidencia negligencia en su actuar. (…) omisión ésta que constituye el vicio establecido en el ordinal I del artícu1o 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual el acto recurrido esta (sic) afectado de nulidad (…)”.
Finalmente, expresó que “Por todas las razones de hecho y derecho suficientemente expuestas acudo ante su competente autoridad, para impugnar como en efecto formalmente impugno en nulidad el Acto Administrativo de Efectos Particulares, según el cual se resolvió mi Retiro de la Administración estadal; acto dictado por el Presidente del Instituto de la Policía Aragua, (lNPOLAragua), en fecha 02 de enero de 2001. Igualmente, (…) pido se condene a INPOLAragua a cancelar los salarios y demás beneficios económicos desde la fecha del írrito acto hasta la definitiva reincorporación a la carrera administrativa”. (Mayúsculas y subrayado de la recurrente).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 4 de abril de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, con fundamento en lo siguiente:
“De acuerdo a la relación que se hizo a las actas de este procedimiento; a los alegatos y elementos probatorios producidos por las Partes; así como la situación controvertida resumida de la manera como fue efectuada por este Tribunal, este es, teniendo presente todos las aspectos precedentemente indicados, este Tribunal pasa a decidir y conocer sobre el fondo del asunto en los términos siguientes: La parte querellante fundamenta su pretensión de Nulidad del Acto Administrativo de Efectos Particulares, según el cual se resolvió su Retiro de la Administración Pública Estadal, en la alegada existencia de omisión de trámites la cual le causa indefensión, es decir que en el curso del procedimiento establecido, el ente autónomo omitió trámites de cumplimiento obligatorio, lo cual constituye un vicio grave de procedimiento toda vez que la decisión emitida no contó con la sustentación que la ley exige que requiera el ente administrativo; omisión esta (sic) que se encuentra establecida en el artículo 19 en su ordinal 1 de la Ley de Procedimientos Administrativos, lo cual será analizado a continuación:
Este Tribunal Superior observa que del estudio realizado a las actas que conforman el presente expediente, específicamente de los folios 50 al 57, comunicaciones emitidas por el Presidente del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Aragua, así como las respectivas respuestas a dichas comunicaciones, las cuales fueron traídos a los autos como pruebas promovidas por la Apoderada Judicial de la Parte Querellada, y las mismas no fueron objeto de impugnación por lo que se valoran los mismo, (sic) donde se evidencia que Administracion (sic) Pública Estadal cumplió con el procedimiento previsto para retirar a un Funcionario de Carrera ejerciendo un cargo de Libre Nombramiento y Remoción. Así se decide.
Ahora bien, el caso en cuestión, este Tribunal observa que la Administración Estadal, cumplió con el período de disponibilidad el cual se encuentra establecido en el articulo (sic) 46 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Aragua, el cual establece: ‘Los Funcionarios de Carrera que fueren removidos de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción o que fueren afectados por la medida de que trata el articulo (sic) 64 en su numeral 2, se encuentran en situación de disponibilidad hasta por el termino (sic) de un mes …omisis… Mientras dure la situación de disponibilidad la Oficina de Personal tomará las medidas tendientes a la reubicación del funcionario…
Si vencida la disponibilidad a que se refiere este Artículo, no hubiere sido posible reubicar al funcionario éste será retirado del servicio…’, de este artículo se desprende que dicho requisito fue cumplido por la Administración Pública Regional, ya que el Presidente del Instituto de la Policía del Estado Aragua dirigió comunicaciones a varios organismos de la Administración Pública, tal como se demuestran las copias certificadas traídas es (sic) su debida oportunidad y constan a los folios 50 al 57). Por lo que queda evidenciado que no existe la violación de los derechos establecidos en los artículos 9 y 10 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Aragua puesto que la misma garantiza el derecho a la estabilidad, toda vez que para proceder al retiro de la quejosa, la Administración Pública Regional cumplió con los presupuestos establecidos de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Aragua y con el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la época y por ende no existe violación a dichos preceptos legales.
En consecuencia debe este Juzgador desestimar la actuación asumida por la Ciudadana BARBARA (sic) MERCEDES
LARTIGUEZ, quien siendo Funcionaria de Carrera ejerció cargo de Libre Nombramiento y Remoción, lo cual no fue desvirtuado por la misma. La Administración Pública Estadal realizo (sic) las gestiones reubicatorias y una vez obtenidas las respuestas en las cuales se evidencia que éstas resultaron infructuosas, procedió a su retiro cumpliendo con el estricto apego a lo contemplado en las normas que rigen la Función Pública todo esto de conformidad con el articulo (sic) 46 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Aragua, así como a la Sentencia N°1741 de fecha 21 de diciembre de 2000, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, Sentencia 1271 de fecha 23 de agosto de 2000, con ponencia de la Magistrado Ana Maria (sic) Ruggeri Coya, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; cuyo criterio acoge este sentenciador. Así se decide.
En consecuencia, se declara Sin Lugar el Recurso interpuesto por la Ciudadana: Bárbara Mercedes Lartiguez, y se mantiene la validez del Acto Administrativo recurrido, por cuanto el mismo no fue susceptible del vicio denunciado por la misma, ya que no existe omisión en cuanto al procedimiento de retiro por parte de la Administración Estadal, puesto que se cumplió con el período de disponibilidad del cual se refiere el articulo (sic) 46 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Aragua y la misma hizo uso de las gestiones reubicatorias, y las cuales resultaron infructuosas, razón por la cual la Administración procedió a retirarla de la Administración Estadal Así se decide.
(…omissis…)
Por todas las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION (sic) IUDICIAL DE LA REGION (sic) CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO DE NULIDAD FUNCIONARIAL interpuesto por la Ciudadana: BARBARA (sic) MERCEDES LARTIGUEZ, mediante sus Apoderados Judiciales, contra el Acto Administrativo de Efectos Particulares, de fecha 02 de Enero del año 2001, notificado en fecha 05 de enero de 2001, dictado por el Ciudadano FREDDY MEDRANO Presidente del INSTITUTO DE LA POLICIA (sic) DEL ESTADO ARAGUA, todos ampliamente identificados en autos, en consecuencia, se mantiene la vigencia del Acto Administrativo de Efectos Particulares recurrido, por no adolecer el mismo del vicio denunciado, en razón de que no existe violación un (sic) omisión del procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa para el retiro de un Funcionario de Carrera ejerciendo un cargo de Libre Nombramiento y Remoción.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza especial del juicio”. (Mayúscula y resaltado del a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 20 de noviembre de 2008, la ciudadana Bárbara Mercedes Lartiguez, asistida por el abogado Leonardo Luces, presentó escrito de fundamentación a la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló, que la actuación desplegada por la parte recurrida “(…) se subsume en el vicio establecido en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…). A pesar de ello, el juzgador declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta por mi persona sin tomar en cuenta que la parte querellada, jamás negó mis alegatos en cuanto la disponibilidad del cargo ni explicó el porque (sic) no se me ofreció, simplemente consideró que su exigua actuación estaba cumpliendo con los parámetros establecidos en el artículo 46 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Aragua, lo cual no es así, pues jamás se tomaron las medidas tendientes a mi reubicación, tal como lo dispone la normativa legal citada”.
Finalmente, indicó que “Es de hacer notar que el juzgador al declarar sin lugar la mencionada querella, me deja en situación de indefensión, toda vez, que me es vulnerada la garantía constitucional del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que debió tomar en cuenta que la parte querellada jamás demostró que había realizado las gestiones necesarias para mi reubicación y que nunca me respondió acerca de la disponibilidad que había del cargo, ya que con unos simples oficios, no demuestra la voluntad de reubicarme, lo que si se hubiere materializado si el presidente de INPOLARAGUA, hubiere tomado en cuenta mi solicitud de reubicación en el cargo de Auditor III, y mucho menos al negarme la posibilidad de la prueba de exhibición del documento donde se me demostraba fehacientemente la existencia y disponibilidad del cargo”. (Mayúsculas de la apelante).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte –como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública– resulta competente para conocer de la apelación interpuesta. Así se decide.
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte apelante en su escrito de fundamentación al recurso de apelación, no señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 4 de abril de 2005, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, simplemente se limitó a reproducir en los mismos términos, los alegatos explanados en primera instancia, en razón de ello, esta Corte considera necesario reiterar, una vez más, que la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. sentencia de esta Corte N° 2008-000518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: Nohel Jesús Piñango Vargas).
De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan sólo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar ex novo el mérito de la controversia misma.
Es decir que, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 420 del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p. 397).
En el caso de autos, resulta evidente que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no resultó ser la más adecuada, en tanto, no se desprende del referido escrito denuncia alguna sobre presuntos vicios de forma o de fondo que pudieran afectar la sentencia recurrida, más sin embargo, arguye cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo proferido, de los cuales correspondería a esta Corte pasar a conocer.
Así pues, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
Vista la declaración que antecede, observa esta Corte que a través de escrito de fundamentación al recurso de apelación de fecha 20 de noviembre de 2008, la parte accionante señaló que “(…) nunca me respondió acerca de la disponibilidad que había de cargo, ya que con unos simples oficio, no demuestran su voluntad de reubicarme (…)”.
Igualmente arguyó, el hecho de la negativa por parte de la Administración a tomar en cuenta “(…) mi solicitud de reubicación en el cargo de Auditor III, y mucho menos al negarme la posibilidad de la prueba de exhibición del documento donde se me demostraba fehacientemente la existencia y disponibilidad del cargo”.
En tal sentido, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central en su decisión de fecha 4 de abril de 2005, declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por cuanto sostuvo que “La Administración Pública Estadal realizo (sic) las gestiones reubicatorias y una vez obtenidas las respuestas en las cuales se evidencia que éstas resultaron infructuosas, procedió a su retiro cumpliendo con el estricto apego a lo contemplado en las normas que rigen la Función Pública todo esto de conformidad con el articulo (sic) 46 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Aragua (…)”.
Visto lo anterior, evidencia esta Corte que el presente asunto versa sobre la nulidad del acto administrativo de retiro, dictado por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Aragua, por cuanto, a decir de la querellante, dicho órgano no realizó debidamente las gestiones reubicatorias.
En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.
Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: OCTAVIO RAFAEL CARAMANA MAITA, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”
En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor), en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que “(…) se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló “(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)” en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado y así se decide”.
Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatorias internas, es decir dentro del propio organismo.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias, así, previa revisión de los autos, observa este Órgano Jurisdiccional que consta en los folios cincuenta (50) al cincuenta y tres (53) del presente expediente, oficios Nos. 312/2000, 311/2000, 313/2000 y 317/2000, de fechas 1º de diciembre de 2000, suscritos todos por el Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Aragua y dirigidos al Presidente del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Aragua, a la Secretaría de Estado de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, al Contralor General del Estado Aragua y al Presidente del INVIVAR, mediante el cual se les indicó que:
“(…) Me dirijo a Usted, en la oportunidad de notificarle que la Ciudadana LARTIGUEZ BARBARA (sic), titular de la Cedula (sic) de Identidad Nº 3.747.785, quien es Lic. en Administración, funcionario de carrera, fue removida del cargo de JEFE DE PRESUPUESTO, adscrita a la Gerencia de Administración del Instituto Autónomo de Policía del Estado Aragua INPOLAragua, la misma se encuentra en período de disponibilidad desde el 29 de noviembre de dos mil (2000).
Motivo por el cual solicito nos informe si existe o no alguna VACANTE de igual o similar jerarquía en ese organismo, con la finalidad de proceder a su reubicación, a los fines de dar cumplimiento a los establecido en el artículo 46 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Aragua”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En tal sentido, en atención a los oficios supra transcritos, consta de los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y siete (57), del presente expediente oficios Nos. 412-00 y 0112-2000 de fechas 5 de diciembre de 2000, emanados de la Secretaría de Estado de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua y Presidente del INVIVAR, respectivamente, así como los oficios Nos. 322, de fecha 7 diciembre de 2000, suscrito por el Presidente del Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Aragua y oficio Nº 2493, del 11 de diciembre de 2000, emanado del Contralor General del Estado Aragua, dirigidos todos al Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Aragua, mediante los cuales informan que no poseen para el momento cargo vacante necesario para la reubicación de la recurrente.
Al respecto, verifica esta Alzada de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que consta al folio nueve (9) antecedentes de servicio emanados de la “Secretaría de Administración y Desarrollo Económico y Social” adscrita a la Secretaría Sectorial de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Aragua, donde se evidencia que la querellante ocupó cargos de carrera.
Siendo ello así, debe dejarse establecido que el presente caso versa sobre la remoción y retiro de una funcionaria de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y a pesar de evidenciarse de los documentos probatorios supra mencionados, que se pretendieron realizar las gestiones reubicatorias, resulta evidente para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que éstas no fueron realizadas con la precisión que el caso amerita, en el sentido que la Administración al suscribir los oficios de fechas 1º de diciembre de 2000, se limitó a exponer que “(…) la ciudadana LARTIGUEZ BARBARA (sic), (…), quien es Lic. en Administración, funcionario de carrera, fue removida del cargo de JEFE DE PRESUPUESTO, adscrita a la Gerencia de Administración del Instituto Autónomo de Policía del Estado Aragua INPOLAragua, la misma se encuentra en período de disponibilidad desde el 29 de noviembre de dos mil (2000). (…) Motivo por el cual solicito nos informe si existe o no alguna VACANTE de igual o similar jerarquía en ese organismo, con la finalidad de proceder a su reubicación (…)”. (Mayúsculas y resaltado del original).
En virtud de lo expuesto, mal pudieron resultar infructuosas tales solicitudes en vista de que la Administración se limitó a señalar en todos los oficios emitidos en fecha 1º de diciembre de 2000, que la querellante fue removida del cargo de Jefe de Presupuesto del Instituto Autónomo de Policía del Estado Aragua y que a consecuencia de ello se solicitaba su reubicación en un cargo de igual o similar jerarquía, desprendiéndose que se pedía la reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía al de Jefe de Presupuesto, siendo el caso que lo que correspondía era realizar las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al último cargo de carrera ejercido por ésta de conformidad con los antecedentes de servicio que cursan insertos al folio nueve (9) del presente expediente.
Resultando por tanto, que las respuestas a esos oficios que constan en los folios cincuenta y cuatro (54) al cincuenta y siete (57) del expediente judicial, hayan sido “(…) no existe vacante en esta Institución con el cargo de igual o similar jerarquía requerido en su comunicación (…)”. (Resaltado del original).
Siendo ello así, debe concluirse que no fueron realizadas debidamente las gestiones reubicatorias por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Aragua a los fines de lograr la ubicación de la funcionaria retirada en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ésta ostentó, razón por la cual esta Alzada, al evidenciar la ausencia de señalamiento del cargo de carrera en el cual se debía reubicar a la querellada, debe declarar nulo el acto administrativo de retiro, por violación al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera. Así se decide.
Visto lo anterior, y tal como se ha establecido en reiterados fallos de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia, sentencia Nº 2008-233, del 21 de febrero de 2008, caso: Cruz J. Esqueritt Vs. El Concejo Del Municipio Libertador Del Distrito Capital, entre otras), que en casos como el de autos, en los cuales, resulta removido y retirado un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo nulo únicamente el acto de retiro, sólo procede su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, en un caso similar al de autos, y en virtud de una aclaratoria solicitada en el asunto: Miguel Enrique Peña Gutiérrez Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante sentencia Nº 2008-1765, de fecha 8 de octubre de 2008, indicó lo siguiente:
“Aunado a lo anterior, resulta necesario indicar que, el acto anulado por el fallo en aclaratoria, es el de retiro, contenido en la comunicación número 095-2003 de fecha 5 de marzo de 2003, ello como resultado del exhaustivo análisis realizado por esta Corte donde se comprobó que la Administración Municipal no realizó la gestión reubicatoria a la que estaba obligada por mandato de Ley (Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), es decir, este mandato reubicatorio es únicamente por el período de un mes que debe ser pagado aquellos funcionarios que una vez removidos se les debe realizar la gestión reubicatoria correspondiente, razón por la cual, considera esta Corte que la pretensión del querellante en que se le reconozca como un funcionario activo y en razón de ello se le pague todo el tiempo transcurrido durante el proceso judicial, resulta imposible por cuanto sólo se le reincorpora con el único fin de que la Administración realice la gestión reubicatoria, tal como lo establece la normativa legal aplicable y, en consecuencia, el correspondiente pago del mes como indemnización por el incumplimiento de la referida gestión; pues, lo contrario sería reconocer que el querellante tiene derecho a recibir montos de dinero sin la debida contraprestación. Así se declara”. (Destacado de esta Corte).
Así, en aplicación directa de lo expuesto en el fallo parcialmente transcrito, en criterio de quien aquí decide, el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, resultan improcedentes, pues se insiste, tal como se señaló anteriormente, el acto de remoción y retiro, son distintos, y en el caso de autos, sólo se recurrió en nulidad el acto administrativo de retiro, el cual vale acotar, fue efectivamente declarado nulo, quedando plenamente válido el acto de remoción, por lo que corresponde, únicamente la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes, a los fines de que el Instituto Autónomo de Policía del Estado Aragua, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Bárbara Mercedes Lartiguez, al último cargo de carrera ejercido por ésta, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad. Así se declara.
En vista de todo expuesto este Órgano Jurisdiccional niega la solicitud de la querellante consistente en el pago de “(…) los salarios y demás beneficios económicos desde la fecha del írrito acto hasta la definitiva reincorporación a la carrera administrativa”. Así se declara.
Así es, en virtud de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta por la ciudadana Barbará Mercedes Lartiguez, asistida abogada Adriana Villa, contra la decisión dictada por el Juzgado a quo, en fecha 4 de abril de 2005, mediante la cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia se revoca el fallo recurrido y declara parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta a los fines de que el Instituto Autónomo de Policía del Estado Aragua proceda a la reincorporación de la querellante al último cargo de carrera ejercido por ésta, por el período de un (1) mes, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad Así se declara.

VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, en fecha 4 de abril de 2005, mediante el cual declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana BÁRBARA MERCEDES LARTIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.747.785, asistida por la abogada María Perrillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.924, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ARAGUA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial del querellante.
3.- REVOCA la de decisión de fecha 4 de abril de 2005, emanada del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central únicamente en la realización de las gestiones reubicatorias.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana BÁRBARA MERCEDES LARTIGUEZ, anteriormente identificada, asistida por la abogada María Perrillo y en consecuencia:
a).- SE ORDENA la reincorporación de la querellante al último cargo de carrera ejercido por ésta, por el período de un (1) mes, con el consecuente pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, sólo por ese mes de disponibilidad.
b).- SE NIEGA solicitud de la querellante consistente en el pago de “(…) los salarios y demás beneficios económicos desde la fecha del írrito acto hasta la definitiva reincorporación a la carrera administrativa”.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los tres (3) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/23
Exp. Nº AP42-R-2006-001472

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria.