JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001660
En fecha 22 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08-1582, de fecha 14 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los ciudadanos Carlos Manuel Cano Ruiz y Pablo Enrique Briceño Zabala, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 56.457 y 77.765, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MERCEDES VIOLETA RODRÍGUEZ DE DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº 4.288.690, contra la DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 6 de octubre de 2008, por el abogado Carlos Manuel Cano Ruiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 17 de junio de 2008, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en en las que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 18 de noviembre de 2008, el abogado Carlos Manuel Cano Ruiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, consignó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
En fecha 3 de diciembre de 2008, se dio inicio al lapso de promoción de pruebas, venciendo el día 10 del mismo mes y año, sin que ninguna de las partes hiciere uso de tal derecho.
El 22 de enero de 2009, se fijó para el día 18 de febrero de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante acta de fecha 18 de febrero de 2010, en la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte querellante y de la presencia del abogado Carlos Omar Gil Barbella, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.247, actuando con el carácter de apoderado judicial del Estado Miranda, quien consignó escrito de conclusiones e instrumento poder, mediante el cual acredita su representación.
En fecha 22 de febrero de 2010, se dijo “Vistos”.
El día 23 del mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 9 de febrero de 2007, los abogados Carlos Manuel Cano Ruiz y Pablo Enrique Briceño Zabala, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial fundamentado en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Expusieron, que su representada “(…) es docente activa al servicio del Estado Miranda, desde el 1/11/1992, cuando ingresó por vía de concurso a un cargo estadal de docente de Básica, en la Escuela Estadal Básica ‘José Gil Fortoul’ en el Municipio Urdaneta, Cúa, Estado Miranda”.
Señalaron, que en fecha 20 de septiembre de 2005, su mandante “(…) aceptó el traslado a la Unidad Educativa Integral Comunitaria ‘Arichuna’, ubicada en el Municipio Autónomo Cristóbal Rojas, Charallave, (…)” y que en febrero de 2006 dicha Institución fue convertida en Escuela Bolivariana y pasó a llamarse Unidad Educativa Estadal Bolivariana “Arichuna”.
Indicaron, que a su representada “En la primera quincena del mes de mayo de 2006, le fue cancelado en primera oportunidad el Bono Bolivariano con su respectivo retroactivo”, que en la segunda quincena del mismo mes y año, “(…) a través de un acto material se le suspendió el pago del referido Bono, aún cuando continuó desempeñándose como docente de aula, de cuarto grado cumpliendo un horario de 8 (sic) a 4 (sic) de la tarde al igual que los demás docente (sic) que laboran en dicho plantel y que siguen cobrando dicho Bono”.
Manifestaron, que en fecha 27 de junio de 2006, su representada se trasladó ante el Director de Recursos Humanos de la Dirección de Educación del Estado Miranda, “(…) a los efectos de que se le explicara el porqué de dicha suspensión, ante el silencio de las autoridades, donde se le dieron dos alternativas: Que debía renunciar a su jubilación como Docente Jubilada del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (sic) la cual obtuvo en fecha 15/08/2005, por haber cumplido veintinueve años de servicio, o tendría que disminuir su carga horaria o dedicación a treinta y tres punto treinta y tres horas semanales (33,33)”.
Adujeron, que “A partir de noviembre de 2006, se comenzó a pagar el beneficio del Cesta Ticket a razón de ocho (8) horas diarias al resto de sus colegas que laboran en la Escuela y que trabajan el mismo número de horas que nuestra representada, siendo que ella no le fue cancelado dicho beneficio”.
Afirmaron, que mediante Oficio s/n de fecha 22 de noviembre de 2006, suscrito por el Director de la Unidad Educativa Estadal Bolivariana “Arichuna”, se le notificó a su representada “(…) de una decisión adoptada por la Dirección de Educación del Estado Miranda, de suspenderle el pago del denominado Bono Bolivariano, así como del cesta ticket, que percibía como docente adscrita a la Unidad Educativa Estadal Bolivariana ‘Arichuna’ (…)”.
Acotaron, que “La decisión de suspenderle a nuestra mandante el pago del Bono Bolivariano, así como de no pagarle el cesta ticket, se hace nula por cuanto su motivación violenta normas constitucionales y legales (…)”, que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la incompatibilidad de dos destinos públicos remunerados, pero que también establece “(…) la excepción para los cargos asistenciales, accidentales, docentes y académicos. Excepción aplicable al caso de nuestra mandante dada su condición de docente ‘jubilada’ por la Administración Pública Nacional, y actualmente activa como docente al servicio de la Dirección de Educación del Estado Miranda, lo que revela a las claras que no existe incompatibilidad alguna, por tratarse del ejercicio de un cargo docente como activa, y la percepción de una pensión de jubilación derivada del ejercicio anterior de un cargo también docente para la Administración Pública Nacional. Por ello resulta absurda y carente de asidero jurídico y legal la argumentación de la Dirección (…) obviando el hecho de que el jubilado solo (sic) mantiene una vinculación jurídica con el ente del cual egresó por vía de jubilación y no esta (sic) sometido a horario o carga horaria alguna o pretender que en su defecto renuncie a la jubilación (…)”.
Agregaron, que esta misma premisa constitucional, se ve reflejada en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, “(…) donde no solo (sic) tiene el derecho a trabajar en dos destinos públicos como docente, sino también al disfrute de dos o más pensiones de jubilación”.
Sostuvieron, que el aparte 5 del Instrumento Normativo que rige las Relaciones Laborales entre el entonces Ministerio de Educación y las Escuelas Bolivarianas, estableció la percepción de un aumento de sesenta por ciento (60%) del sueldo, con motivo del cumplimiento de una jornada de ocho (8) horas diarias a dedicación exclusiva, lo que constituye un pago complementario a las 53,33 horas académicas semanales, sin establecer ningún tipo de exclusión, todo esto en concordancia con el numeral 6º del aludido Instrumento Normativo, donde se le da la categoría de complemento salarial al mencionado bono, de acuerdo con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Prosiguió argumentando, que “En relación con la cancelación del Ticket Alimentación o cesta ticket, la Ley de Alimentación de los Trabajadores y su Reglamento, establece que el referido beneficio se otorgará, a todos los trabajadores que cumplan con la prestación del servicio en el transcurso de la jornada de trabajo efectivamente laborada (…)” y que su mandante “(…) cumple con la carga horaria establecida, según se evidencia en los respectivos controles de asistencia. En consecuencia, no vemos la razón de derecho por lo cual se le haya retirado dicho beneficio lo cual estaría violentando la referida Ley”.
También, expresaron que a su representada “(…) se le esta (sic) solicitando el traslado a otra escuela que no ostente el carácter de escuela Bolivariana, renunciando a derechos consagrados en nuestra Carta Magna y en la Leyes mencionadas up supra, lo que constituiría una desmejora en sus condiciones laborales, y por ende se asumiría como una actuación equivalente en materia laboral a un despido indirecto, según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo”.
Añadieron, que la decisión de la Administración de suspenderle el pago del Bono Bolivariano a su mandante, “(…) es producto de un acto material, por ende inmotivado sin el respaldo de un acto administrativo que cumpla con los requisitos del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que viola igualmente el contenido del artículo 78 ejusdem, y lo hace anulable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la ya mencionada Ley (…)”.
Concluyeron solicitando lo siguiente:
“1) La nulidad de la decisión adoptada por la Dirección de Educación de la Gobernación del Estado Miranda de suspenderle a nuestra representada el pago del Bono Bolivariano, así como la negativa del (sic) pagarle el beneficio del cesta Ticket (…).
2) Reconocer y pagarle el Bono Bolivariano adeudado a nuestra mandante, desde la segunda quincena del mes de mayo de 2006, y seguir cancelándole tal Bono en lo adelante.
3) Reconocer y pagar el beneficio del cesta Ticket o Ticket de Alimentación desde el mes de noviembre de 2006, y seguir pagándole tal beneficio en lo adelante.
4) Ordenar a la Dirección de Educación del Estado Miranda, abstenerse de solicitarle a nuestra representada bajo coacción el traslado a otra Escuela no Bolivariana”. (Resaltado de los apoderados judiciales de la querellante).
Finalmente, requirieron que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 17 de junio de 2008, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, con base en las siguientes consideraciones:
“Con fundamento a los argumentos presentados por las partes y las actas contenidas en el expediente, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:
Observa el Tribunal, que la Dirección de Educación del Estado Miranda, mediante oficio s/n de fecha 22 de noviembre de 2.006 (sic), le informó a la ciudadana querellante que ‘…se le suspendió el pago del Bono Bolivariano y por consiguientes todas las incidencias a que ésta lleva en su salario, debido a que es docente jubilada del Ministerio de Educación y Deportes, por una cantidad de 33,33 horas semanales de clase, y si la Gobernación procede a cancelarle el Bono Bolivariano, le estaría cancelando 54 horas semanales, que sumadas a las 33,33 horas de las cuales goza por la jubilación suman 87,33 horas, lo que violaría la normativa vigente que establece que un docente no puede tener mas (sic) de 54 horas semanales de clase. (…Omissis...). Como alternativa de solución proponen que usted sea trasladada, ya que no debe trabajar las ocho horas (08) porque no se le van a cancelar o de lo contrario que cumpla otras funciones dentro del plantel…’, acto administrativo que riela a los folios nueve (09) y veintidós (22) del expediente judicial.
Al respecto, observa este Sentenciador que el tema decidendum en la presente causa, lo constituye en la determinación si la hoy querellante podía o no de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº 255 dictada por el entonces Ministerio de Educación en fecha 13 de marzo de 1991, percibir el pago de más de cincuenta y cuatro (54) horas semanales en su carácter de docente jubilada, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual se establece la prohibición de pluriempleo y pluripensión, donde ningún funcionario público a excepción de los cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que establezca expresamente la Ley, podrán desempeñar a la vez más de un destino público y por ende percibir más de una remuneración proveniente de la referida prestación doble de servicios a la Administración Pública, norma constitucional, en la cual fundamenta la querella, incurriendo en un error de interpretación, toda vez que en el presente caso no se configura el supuesto de hecho tipificado en dicho precepto, ya que se trata de una funcionaria que se encuentra en una irregular situación de jubilada-activa, de dos cargos de carrera Docente, adscritos al hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Ahora bien, a tono con el marco anterior considera quien decide indicar que, en nuestro ordenamiento jurídico respecto al régimen Estatutario Funcionarial, se prevé la prohibición de ejercer más de un destino público remunerado, evidenciándose que no existe excepción a esta regla de rango constitucional, salvo, única y exclusivamente, que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. Tales razones las encontramos explanadas en la exposición de motivos de nuestra Carta Magna, al señalar expresamente que a fin de ‘evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración Pública, se prohíbe expresamente desempeñar más de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la ley’ (…)”.
Seguidamente, el Tribunal de la causa, tras considerar el contenido del artículo 148 del Texto Fundamental a la luz de la interpretación que de dicha norma ha efectuado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia Nº 698, de fecha 29 de abril de 2005, señaló:
“Así las cosas, de lo antes expuesto se desprende, por una parte, que el artículo constitucional bajo análisis no establece un derecho sino una prohibición para el ejercicio a la vez de más de un destino público remunerado, la cual admite una excepción que se verificará sólo cuando uno de los cargos sea de índole académica, accidental, asistencial o docente que determine la ley, por lo que, podríamos concluir que respecto a las consideraciones precedentemente expuestas, si bien es cierto que existe para los particulares la posibilidad de ejercer dos cargos públicos remunerados cuando uno de ellos se ejecute en el ámbito docente a que se refiera expresamente ley como en el caso de autos, no es menos cierto que la Administración puede, por razones de interés social y utilidad pública, e incluso, de oportunidad y conveniencia, establecer regulaciones o restricciones que incidan en el ejercicio de tal habilitación.
En este orden de ideas, el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en su Capítulo Segundo De la Jubilación del Personal Docente, artículos 191 y 192, establece entre otras cosas lo siguiente:
Artículo 191: La jubilación y pensiones del personal docente constituyen un derecho irrenunciable e imprescriptible y una obligación para el Estado. El Fondo de Jubilaciones y Pensiones del personal docente regulará todo lo relativo a la concesión y disfrute de este derecho.
Artículo 192: Los profesionales de la docencia podrán ser designados asesores eméritos de los servicios oficiales respectivos o contratados para funciones especiales en el servicio educativo. En este sentido, el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes estimulará la organización de un servicio permanente que, tenga como objetivo fundamental propiciar la participación y vinculación del jubilado, al proceso, y sistema educativos.
De una correcta hermenéutica jurídica de las normas supra transcritas, se puede colegir sin duda alguna el derecho irrenunciable e imprescriptible a la jubilación y pensiones, como una obligación por parte del Estado para con el personal Docente, así como la posibilidad de ser designados asesores eméritos de los servicios oficiales respectivos o mediante la figura del contrato para funciones especiales en el servicio educativo, para lo cual el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, deberá estimular tal organización, debiendo incluso propiciar la participación y vinculación del personal jubilado.
En efecto, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos son otorgadas en virtud de que las mismas forman parte del derecho que tienen las personas a la seguridad social, derecho de carácter constitucional que incluye la protección integral a la ancianidad. Tal cuestión de previsión social, constituye un derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados al Estado y que por lo tanto éste está obligado a garantizar, proporcionándoles un ingreso periódico, durante su vejez o incapacidad, tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, que eleven y aseguren su calidad de vida.
En este sentido, es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que los ancianos merecen una protección especial a los fines de garantizarles su dignidad humana, su autonomía y atención integral, así como los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, lo que implica un compromiso del Estado de brindarles protección integral, que incluye un sistema de jubilaciones y pensiones acorde con tales fines.
Así, considera ineludiblemente necesario este Sentenciador, analizar el régimen de jubilaciones establecido en el Reglamento del Ejercicio del Personal Docente, en el cual sólo se prevé el reingreso del mencionado personal en los casos que: ‘los profesionales de la docencia que hayan egresado del servicio activo por renuncia o por invalidez, podrán solicitar su reingreso, previo cumplimiento de las normas establecidas en este Reglamento para el ingreso a la carrera docente’, tal y como lo establece su artículo 194, no previendo el supuesto del personal docente de carrera jubilado.
Determinado lo anterior, y del estudio individual del expediente se observa que en el caso de marras la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, se encuentra en una circunstancia de jubilada-activa en cargos de docencia, es decir, la misma egresó de la Administración Pública de un cargo docente por medio del otorgamiento del beneficio de la jubilación con una pensión equivalente de 33,33 horas semanales, para posteriormente como ella misma lo señala en su escrito recursivo reingresar a la Administración mediante un cargo de la misma naturaleza, es decir de carrera docente, siendo incluso trasladada a la Unidad Educativa Integral Comunitaria ‘Arichuna’ en el Municipio Autónomo Cristóbal Rojas, Charallave, circunstancia que a criterio de este Juzgador resulta atípica, irregular e incompatible, ello en razón de la propia naturaleza jurídica de la institución de la jubilación, y de igual modo del propio espíritu del constituyente y legislador sobre la materia objeto de análisis.
Ahora bien, tal y como se expuso en el presente fallo, ningún funcionario puede desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, precepto éste establecido en nuestra Carta Magna, y siendo la jubilación un beneficio propio de la seguridad social, y fundamentado en garantizar el mantenimiento de una calidad digna de vida al funcionario luego de haber prestado sus servicios al Estado, por lo cual se presume que el mismo egresa de la Administración Pública luego de haber entregado su vida útil al buen funcionamiento de la Administración una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio conforme a la ley, por tanto, mal puede el mismo después de haber obtenido dicho beneficio, seguir prestando sus servicios a la misma Administración, aunque existen excepciones establecidas en la Ley, las cuales son expresas y dentro de ellas no se encuentran casos como el de autos.
En este sentido, se advierte que la Administración a los fines de solventar esta irregular situación, decidió suspender el pago del Bono Bolivariano y el Bono de Alimentación o Cesta Ticket, actuación que según criterio de este Juzgador, es errónea, toda vez que la Administración debió en primer lugar percatarse de la condición de funcionaria jubilada de la querellante, antes de permitir su reingreso a otro cargo de carrera docente, debiendo propiciar la participación y vinculación de la querellante al sistema educativo mediante la figura de asesor emérito o del contrato de trabajo para el desempeño de funciones especiales, todo de conformidad a lo establecido en el antes mencionado artículo 192 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, o en su defecto exhortar a la hoy querellante a suspender su pensión de jubilación, por cuanto es incompatible el disfrute de una doble remuneración superior a las cincuenta y cuatro (54) horas a las que se refiere la Resolución Nº 255, dictada por el Ministerio de Educación en fecha 13 de marzo de 1991, respecto al ejercicio de la Docencia y así se decide”. (Resaltado y subrayado del a quo).
Prosiguió argumentando, el Juzgador de Instancia, que:
“(…) el Estado a través de los diferentes órganos y entes de la Administración Pública, como garante de los derechos y garantías constitucionales debe velar por su buen funcionamiento y no permitir irregularidades que puedan acarrear pérdidas en el patrimonio de la nación; ello así, no puede consentir el desempeño de más de un destino público remunerado al mismo tiempo, pero no fundamentado en las razones expresadas en el acto administrativo contenido en el oficio s/n de fecha 22 de noviembre de 2006, tal y como se explicó en términos precedentemente expuestos en el presente fallo. Así se declara”.
Asimismo, el Tribunal de la causa, expresó que:
“Ahora bien, es menester de este Juzgador indicar que si bien la Administración debió propiciar la participación y vinculación de la querellante al sistema educativo mediante la figura de asesor emérito, del contrato o exhortar a la querellante a suspender la pensión de jubilación, en virtud de la naturaleza excluyente de la misma con otro tipo de prestación funcionarial de la Docencia, lo cual conlleva a que la actora no devengue más de cincuenta y cuatro (54) horas semanales de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº 255, el acto administrativo impugnado, en base al Principio de Conservación de los Actos Administrativos, debe mantener su validez, por cuanto cumplió con el fin legítimo para el cual fue creado, lo que en definitiva tal y como lo ha expresado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de fecha 8 de octubre de 2007, supone la propia vigencia del derecho, aun cuando la motivación expresada en el mismo no sea la más idónea, toda vez que la presunción de validez de los actos administrativos se traduce en un principio favorable a la conservación de los mismos, favor acti, que da lugar a una serie de técnicas concretas a las que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ha dado consagración positiva. Por lo tanto, los actos administrativos anulables pueden ser convalidados por la Administración, subsanando los vicios de que adolezcan, y siendo que el acto administrativo en cuestión cumple con su finalidad legítima, como anteriormente se expuso, en aras de garantizar el cumplimiento de la norma constitucional trasgredida por la propia actividad administrativa y por ende no generadora de derechos, este Tribunal en su función de órgano controlador de la legalidad y constitucionalidad de la actuación de la Administración, debe declarar la validez del acto administrativo recurrido. Así se decide”.
De igual modo, el a quo, indicó que:
“De otra parte, referente a la supuesta actuación material de la Administración denunciada por la recurrente, este Sentenciador observa que contradicha como se encuentra la presente querella, la actora debió demostrar que la Administración actuó a través de una vía de hecho y siendo que del estudio de las actas que conforman el expediente se desprende que no existe elemento probatorio alguno aportado por la querellante tendente a comprobar sus dichos, debe este Juzgador desechar forzosamente el presente alegato, y así se decide”.
Por las razones antes expuestas, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 18 de noviembre de 2008, el abogado Carlos Manuel Cano Ruiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:
“Fundamentamos la presente apelación en la violación por parte de la recurrida de las disposiciones de los artículos 243, numerales (sic) 4 (sic) y 5 (sic) , en concordancia con el artículo 244, del Código de Procedimiento Civil, y esto es así, en virtud que en la Sentencia en contra de la cual recurrimos, se apreció erróneamente los hechos, no se valoró adecuadamente los argumentos esgrimidos por nuestra mandante en cuanto a los vicios que contiene el acto administrativo impugnado, asimismo el Juzgador incurrió en su Sentencia en los vicios de falsa aplicación y falta de aplicación de norma”.
Señaló, que la recurrida incurrió en una errónea apreciación de los hechos cuando expresa que el tema decidendum en la presente causa se trataba “(…) de una funcionaria que se encuentra en una irregular situación de jubilada-activa, de dos cargos de carrera Docente, adscritos al hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación” y que su representada “(…) egresó de la Administración Pública de un cargo docente por medio del otorgamiento del beneficio de la jubilación con una pensión equivalente de 33,33 horas semanales, para posteriormente como ella misma lo señala en su escrito recursivo reingresar a la Administración mediante un cargo de la misma naturaleza (…)”; cuando lo cierto era que “(…) el cargo docente que desempeña en la actualidad nuestra mandante no está adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, está adscrito a la Gobernación del Estado Miranda, a través de la Dirección de Educación (…)” y que “No resulta ajustada a la realidad la afirmación de que nuestra mandante haya señalado en su escrito recursivo que haya reingresado a la Administración posteriormente al otorgamiento del beneficio de la jubilación que recibió por parte del Ministerio de Educación (…)”, toda vez que “(…) nuestra representada ingresó al servicio del Estado Miranda el día 01/11/1992, es decir, trece años antes de la obtención de su jubilación el día 15/08/2005, por parte del Ministerio de Educación, por tanto no es cierto que hubiera reingresado a la Administración posteriormente a su jubilación”. (Resaltado del apoderado judicial de la querellante).
Asimismo, afirmó que el a quo “(…) incurrió en su Sentencia en los vicios de falsa aplicación y falta de aplicación de norma (…)”, por cuanto “(…) el Juzgador aplica al caso de nuestra mandante el contenido de la Resolución Nº 255, de fecha 13 de marzo de 1991, emanada del Ministerio de Educación (...), cuando afirma en una parte del texto de la Sentencia que (…) si bien la Administración debió propiciar la participación y vinculación de la querellante al sistema educativo mediante la figura de asesor emérito, del contrato o exhortar a la querellante a suspender la pensión de jubilación, en virtud de la naturaleza excluyente de la misma con otro tipo de prestación funcionarial de la Docencia, lo cual conlleva a que la actora no devengue más de cincuenta y cuatro (54) horas semanales (…)”. En tal sentido, adujo que la mencionada Resolución Nº 255 en cuanto a “(…) la carga horaria de los docentes al servicio del Ministerio de Educación (…) sólo tiene aplicación con respecto a los docentes al servicio del Ministerio de Educación lo cual no es el caso de la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado (…)” y que tampoco le es aplicable a su mandante el artículo 194 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, “(…) donde se prevé la figura del reingreso (…) ya que (…), no se está en presencia de un reingreso como equivocadamente se afirma en la sentencia (…)” y que el Tribunal de la Causa “(…) niega la aplicación en el presente caso a lo dispuesto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la excepción a la norma general de incompatibilidad de dos destinos público (sic) remunerados, cuando se trata de cargos asistenciales, accidentales, docentes y académicos (…)”.
Concluyó, solicitando que se declarara “Con lugar la presente apelación revocándose la Sentencia pronunciada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y (…) declare con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo (…)”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia Nº 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la apelación:
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de octubre de 2008, por el abogado Carlos Manuel Cano Ruiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de junio de 2008.
Así, es pertinente señalar que en el escrito de fundamentación a apelación, la parte apelante denunció la violación de los ordinales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, alegando al efecto, por un lado, que el fallo recurrido incurrió en una errónea apreciación de los hechos al determinar el Juez de Instancia que la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, se encontraba “(…) en una irregular situación de jubilada-activa, de dos cargos de carrera Docente, adscritos al hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación”, que “(…) nuestra mandante haya señalado en su escrito recursivo que haya reingresado a la Administración posteriormente al otorgamiento del beneficio de la jubilación que recibió por parte del Ministerio de Educación (…)”, cuando lo cierto era que “(…) el cargo docente que desempeña en la actualidad nuestra mandante no está adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación (…)”, toda vez que “(…) nuestra representada ingresó al servicio del Estado Miranda el día 01/11/1992, es decir, trece años antes de la obtención de su jubilación el día 15/08/2005, por parte del Ministerio de Educación (…)”.
Por otro lado, aseveró que el a quo “(…) aplica al caso de nuestra mandante el contenido de la Resolución Nº 255, de fecha 13 de la Profesión Docente, donde se prevé la figura del reingreso, no resulta aplicable al caso de nuestra representada (…)” y “(…) niega la aplicación en el presente caso a lo dispuesto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Al respecto, es preciso indicar que el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a los requisitos de forma que debe contener la sentencia, sin embargo, cabe indicar que el apelante denunció la violación de dicho artículo a causa de la errónea apreciación de los hechos, que no es más que el vicio de suposición falsa, el cual lo ha definido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01507, de fecha 8 de junio de 2006, (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Destacado de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, entre otras).
Habiéndose esbozado el alcance del vicio denunciado, corresponde pronunciarse sobre la existencia del mismo en el fallo apelado, es decir, si el a quo incurrió en suposición falsa, y que tal proceder haya sido de tal entidad que sea capaz de cambiar el fallo dictado en primera instancia.
Ahora bien, previo examen de la decisión recurrida se constata que el Tribunal de la causa, al efecto expuso que:
“Observa el Tribunal, que la Dirección de Educación del Estado Miranda, mediante oficio s/n de fecha 22 de noviembre de 2.006 (sic), le informó a la ciudadana querellante que ‘…se le suspendió el pago del Bono Bolivariano y por consiguientes todas las incidencias a que ésta lleva en su salario, debido a que es docente jubilada del Ministerio de Educación y Deportes, por una cantidad de 33,33 horas semanales de clase, y si la Gobernación procede a cancelarle el Bono Bolivariano, le estaría cancelando 54 horas semanales, que sumadas a las 33,33 horas de las cuales goza por la jubilación suman 87,33 horas, lo que violaría la normativa vigente que establece que un docente no puede tener mas (sic) de 54 horas semanales de clase. (…Omissis...). Como alternativa de solución proponen que usted sea trasladada, ya que no debe trabajar las ocho horas (08) porque no se le van a cancelar o de lo contrario que cumpla otras funciones dentro del plantel…’, acto administrativo que riela a los folios nueve (09) y veintidós (22) del expediente judicial.
Al respecto, observa este Sentenciador que el tema decidendum en la presente causa, lo constituye en la determinación si la hoy querellante podía o no de conformidad con lo establecido en la Resolución Nº 255 dictada por el entonces Ministerio de Educación en fecha 13 de marzo de 1991, percibir el pago de más de cincuenta y cuatro (54) horas semanales en su carácter de docente jubilada, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (….) que en el presente caso no se configura el supuesto de hecho tipificado en dicho precepto, ya que se trata de una funcionaria que se encuentra en una irregular situación de jubilada-activa, de dos cargos de carrera Docente, adscritos al hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación (…), que (…) si bien es cierto que existe para los particulares la posibilidad de ejercer dos cargos públicos remunerados cuando uno de ellos se ejecute en el ámbito docente a que se refiera expresamente ley como en el caso de autos, no es menos cierto que la Administración puede, por razones de interés social y utilidad pública, e incluso, de oportunidad y conveniencia, establecer regulaciones o restricciones que incidan en el ejercicio de tal habilitación (…) y del estudio individual del expediente se observa que en el caso de marras la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, se encuentra en una circunstancia de jubilada-activa en cargos de docencia, es decir, la misma egresó de la Administración Pública de un cargo docente por medio del otorgamiento del beneficio de la jubilación con una pensión equivalente de 33,33 horas semanales, para posteriormente como ella misma lo señala en su escrito recursivo reingresar a la Administración mediante un cargo de la misma naturaleza, es decir de carrera docente, siendo incluso trasladada a la Unidad Educativa Integral Comunitaria ‘Arichuna’ en el Municipio Autónomo Cristóbal Rojas, Charallave, (…), que si bien la Administración debió propiciar la participación y vinculación de la querellante al sistema educativo mediante la figura de asesor emérito, del contrato o exhortar a la querellante a suspender la pensión de jubilación, en virtud de la naturaleza excluyente de la misma con otro tipo de prestación funcionarial de la Docencia, lo cual conlleva a que la actora no devengue más de cincuenta y cuatro (54) horas semanales (…), el acto administrativo impugnado, en base al Principio de Conservación de los Actos Administrativos, debe mantener su validez, por cuanto cumplió con el fin legítimo para el cual fue creado (…)”.
Así las cosas, esta Corte pasa a constatar si las consideraciones del a quo se encuentran ajustadas a derecho, por lo que se hace necesario revisar las actas procesales que conforman el presente expediente, observándose que riela al folio 9 del expediente judicial, fotocopia del acto administrativo de fecha 22 de noviembre de 2006, suscrito por el Director de la Unidad Educativa Estadal Bolivariana ‘Arichuna’, dirigido a la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, informándole lo siguiente:
“(…) me dirijo a usted en la oportunidad de informarle sobre las diligencias hechas por esta dirección (sic) para aclarar su situación laboral correspondiente al pago del Bono Bolivariano y la diferencia de Cesta Ticket.
La situación, es que en reiteradas visitas hechas a la Dirección de Educación del Estado, entrevistándonos con la Coordinación de Escuelas Bolivarianas y Asuntos Gremiales, se ha recibido de manera verbal la orientación o política de ese organismo, que a usted se le suspendió el pago del Bono Bolivariano y por consiguiente todas las incidencias a que éste lleva en su salario, debido a que es docente jubilada del Ministerio de Educación y Deportes, por una cantidad de 33,33 horas semanales de clase, y si la Gobernación procede a cancelarle el Bono Bolivariano, le estaría cancelando 54 horas semanales, que sumadas a las 33,33 horas de las cuales goza por la jubilación suman 87,33 horas, lo que violaría, la normativa legal vigente que establece que un docente no puede tener más de 54 horas semanales de clase. Estos son los argumentos que se reciben de manera verbal por lo cual no recibe el pago correspondiente de las autoridades competentes.
Como alternativa de solución proponen que usted sea trasladada, ya que no debe trabajar las ocho horas (08) porque no se le van a cancelar o de lo contrario que cumpla otras funciones dentro del plantel.
Hasta la presente fecha y desde el mes de Febrero 2.006 (sic), usted a (sic) cumplido eficientemente con su trabajo laborando las ocho horas diarias, a pasar de estar en conocimiento de lo anterior descrito. Se (sic) que está en su derecho solicitar las respuestas legales a que diera lugar esta situación, para que no sean violentados los mismos, por lo cual se recomienda agotar lo más pronto posible las instancias pertinentes y así aclarar de forma legal su situación laboral.
Sin más a que hacer referencia, se despide de usted (…)”.
Del análisis al contenido del acto administrativo antes transcrito, se advierte, entre otras cosas, que la Gobernación del Estado Miranda, le suspendió el pago por concepto de Bono Bolivariano y Cesta Ticket, a la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, aduciendo al efecto, en que la misma se encontraba jubilada como docente por el entonces Ministerio de Educación y Deportes y que dicha jubilación fue por una “(…) cantidad de 33,33 horas semanales de clase, y si la Gobernación procede a cancelarle el Bono Bolivariano, le estaría cancelando 54 horas semanales, que sumadas a las 33,33 horas de las cuales goza por la jubilación suman 87,33 horas, lo que violaría, la normativa legal vigente que establece que un docente no puede tener más de 54 horas semanales de clase (…)”.
Igualmente, se procedió a revisar el expediente administrativo, observándose, entre otros documentos, los siguientes:
1.- Riela al folio 29, copia certificada del Oficio Nº 361 de fecha 16 de diciembre de 1992, emanado de la Dirección de Educación del Estado Miranda, dirigido a la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, el cual a continuación se reproduce parcialmente:
“Este Despacho cumple en notificarle que a partir del 01-11-92, ha sido propuesto (a) para el cargo de DOCENTE ORDINARIO, en la ESCUELA BASICA (sic) JOSE (sic) GIL FORTOUL Localidad: CUA (sic), Municipio Autónomo: URDANETA (…)”.
2. Cursa al folio 35, copia certificada “RELACION (sic) DE CARGO Y TIEMPO DE SERVICIO”, suscrita por el Director de Personal Docente del Ministerio de Educación, a nombre de la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, la cual se transcribe seguidamente:
“DESDE HASTA CARGO Y DEPENDENCIA
01-11-76 31-03-84 Maestra, Concentración No. 04
Núcleo Rural No. 127, Estado Miranda.
01-04-84 31-10-93 Maestra, Escuela ‘Rafael Rangel’,
Estado Miranda.
TIEMPO DE SERVICIO: 17 años, (al 31-10-93).
NOTA: VIGENTE”.
3. Corre inserto a los folios 49 y 50, copia certificada de los recibos de pago Nros. 4109 y 4115, emanados de la Dirección General de Educación del Estado Miranda, por el período 12 de julio de 1999 hasta el 23 de julio de 1999 y 11 de noviembre de 1999 hasta el 25 de noviembre de 1999, a nombre de la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, cargo Docente de Aula Lic. VI, en la Escuela Básica José Gil Fortoul, con un sueldo base mensual de Trescientos Treinta y Dos Mil Doscientos Catorce Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 332.214,70).
4. Riela al folio 51, copia certificada “Recibo de Pago correspondiente a la Quincena 06/2000”, emanado del Ministerio de Educación, a favor de la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, cargo: Docente de Aula VI, Escuela Rafael Rangel, dedicación a tiempo integral, con un sueldo base mensual de Ciento Noventa y Tres Mil Setenta y Cinco Bolívares con Tres Céntimos (Bs. 193.075,03).
5. Cursa al folio 58, copia certificada “ACEPTACIÓN DE TRASLADO”, Nº 019, de fecha 20 de septiembre de 2005, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de Educación de la Gobernación del Estado Miranda, debidamente suscrita por la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, cuyo texto es el que sigue:
“Yo, MERCEDES VIOLETA RODRIGUEZ (sic) Titular de la Cédula de Identidad Nº 4.288.690 cuyo cargo actual es de: DOCENTE DE AULA. Adscrito (a) E.B. JOSE (sic) GIL FORTOUL ubicado en: CUA (sic) del Municipio Autónomo: URDANETA
Hago constar que acepto el TRASLADO, para el (la) U.E.I.C. ARICHUNA Ubicado en: CHARALLAVE del Municipio Autónomo: CRISTOBAL (sic) ROJAS. A partir del: 03/10/05.
01.- SUSTITUCION (sic) DE: MORALES GONZALEZ (sic) NELSI C.I. Nº 10.886.957
02. POR MOTIVO DE: TRASLADO U.E. ANDRES (sic) ELOY BLANCO (…)”. (Mayúsculas y resaltado del texto).
De las documentales antes señaladas se evidencia que la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, en principio, se desempeñaba como docente simultáneamente en dos dependencias de la Administración Pública, a tiempo integral, es decir, para dos (2) planteles distintos y en turnos diferentes, esto es, como docente en el extinto Ministerio de Educación, desde el 1º de noviembre de 1976 y como docente en la Gobernación del Estado Miranda, desde el 1º de noviembre de 1992.
Luego, según los dichos de los apoderados judiciales de la querellante, concatenados con el contenido del acto administrativo impugnado, se desprende que el 15 de agosto de 2005, el entonces Ministerio de Educación, le otorgó la jubilación a la citada ciudadana por los veintinueve (29) años de servicio prestados en el aludido Ministerio (beneficio que percibe el funcionario que reúne los requisitos de edad y años de servicios prestados), rigiéndose dicho Organismo por la Ley Orgánica de Educación (Artículos 76, 100 al 106)
Además, se advierte que la citada funcionaria quedó en condición de “Activa” en la Gobernación del Estado Miranda, prestando servicio en la Unidad Educativa Integral Comunitaria “Arichuna”, como docente de Aula/Lic. VI, con una dedicación a tiempo integral diurno.
Con respecto a la dedicación en los cargos de la Carrera Docente, resulta pertinente reproducir el artículo 27 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, el cual reza así:
“Artículo 27. La dedicación es el tiempo asignado al personal docente para la prestación del servicio, de acuerdo con su cargo y jerarquía. La dedicación será a:
Tiempo Completo: Con 36 horas docentes semanales.
Medio Tiempo: Con 18 horas docentes semanales.
Tiempo Integral Diurno: Con 5 jornadas semanales de 5 horas diarias de 60 minutos.
Tiempo Integral Nocturno: Con 5 jornadas semanales de 5 horas docentes diarias.
Tiempo Convencional: Con carga horaria semanal variable.
Parágrafo Único: A los fines de la estimación de la carga horaria de los miembros del personal docente en los planteles educacionales, la hora docente tendrá una duración mínima de cuarenticinco (45) minutos y comprenderá el trabajo de aula, dirección, orientación, planificación, administración, investigación, experimentación, evaluación y extensión”.
También, se aprecia que la Unidad Educativa en referencia, en febrero de 2006, fue convertida en Escuela Bolivariana, pasando a denominarse “Unidad Educativa Estadal Bolivariana Arichuna”.
En este contexto, entonces, se observa que la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, para la fecha de emisión del acto administrativo impugnado, esto es, 22 de noviembre de 2006, percibía una pensión por concepto de jubilación, así como el sueldo por el ejercicio del cargo de docente en la “Unidad Educativa Estadal Bolivariana Arichuna, a dedicación exclusiva en una jornada de 8 horas diarias.
Amén de lo antes dicho, cabe destacar que mediante la Resolución N° 179, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.793 de fecha 23 de septiembre de 1999, emanada del entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, en los artículos 1º, 2º, 6º y 9º de la misma, se estableció lo siguiente:
“ARTICULO (sic) 1º Crear las Escuelas Bolivarianas, las cuales funcionaran en turno completo, mañana y tarde, cuyos proyectos estarán permanentemente abiertos a la integración del entorno social y al concurso de la comunidad en el proceso educativo, mediante su participación en los programas que se realicen, realzando en todo momento los valores y experiencias que fortalezcan la identidad nacional”.
“ARTICULO (sic) 2º Las Escuelas Bolivarianas funcionarán con carácter experimental (…). El carácter experimental tendrá una duración de tres (03) años a partir de la fecha de publicación de la presente resolución (….)”.
“ARTICULO (sic) 6º El proceso de selección, inducción y formación del personal directivo, docente, administrativo y obrero de las Escuelas Bolivarianas será conducido y realizado por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes.
La Coordinación Nacional de las Escuelas Bolivarianas estará a cargo de la Dirección General Sectorial de Programas Educativos, contará con la colaboración y el concurso de todas las Direcciones de las Zonas Educativas y Secretarías de Educación de los Estados y otros entes educativos para el desarrollo de las jornadas de inducción y capacitación del personal del proyecto.
“ARTICULO (sic) 9º Lo no dispuesto en la presente Resolución será resuelto por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, el cual a su vez queda encargado de la ejecución de la presente resolución”.
Con fundamento en la precitada Resolución, el citado Ministerio, en fecha 9 de abril de 2001, elaboró los “LINEAMIENTOS QUE RIGEN LAS RELACIONES LABORALES ENTRE EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y LOS TRABAJADORES DE LAS ESCUELAS BOLIVARIANAS”, por medio del cual se establecieron los parámetros que regiría el vínculo funcionarial del personal docente, administrativo y obrero que laborara en las Escuelas Bolivarianas y en el entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, señalando expresamente en los puntos números 5, 6 y 11 lo siguiente:
“5.- El trabajador de las Escuelas Bolivarianas cumple una jornada de 8 horas diarias, lo que implica dedicación exclusiva. Por ello todo el personal administrativo y obrero percibe un sobresueldo de 30% y el personal docente de 60% que se traduce en el pago de 53,3 horas semanales”.
“6.- Se considera como ‘Bono Bolivariano’ al COMPLEMENTO SALARIAL, contemplado así en el art (sic). 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. ‘SE ENTIENDE POR SALARIO LA REMUNERACIÓN, PROVECHO O VENTAJA… Entre otros comprende: las comisiones, primas,… Sobresueldos…’.
Parágrafo Primero: El personal que gozará de dicho Bono Bolivariano serán:
-Personal docente, administrativo y obrero perteneciente a la Nómina Nacional.
-Personal docente, administrativo y obrero pertenecientes a las Gobernaciones y Alcaldías.
(…)”.
“11.- El pago del Bono Bolivariano para el Personal estadal Docente, Administrativo y Obrero se calculará con los mismos criterios que rigen el pago, por este concepto, del personal que labora en las Escuelas Bolivarianas adscritas al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (sic) (respetando la categoría del Profesional de la Docencia)”. (Mayúsculas y subrayado del texto y resaltado de esta Corte).
Del texto transcrito se infiere, por un lado, que la prestación de servicio del personal que labora en las Escuelas Bolivarianas se realiza a dedicación exclusiva en una jornada de 8 horas diarias, por lo que perciben un sobresueldo expresado en porcentajes, esto es, de un treinta por ciento (30%) para el personal administrativo y obrero, y de un sesenta por ciento (60%) para el personal docente representado por un “Bono Bolivariano”. Por otra parte, que se califica al “Bono Bolivariano” como un complemento del sueldo y/o sobresueldo.
Ahora bien, examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, así como el fallo recurrido, se aprecia que el interés principal del presente recurso contencioso administrativo funcionarial gira sobre la nulidad del acto administrativo de fecha 22 de noviembre de 2006, suscrito por el Director de la Unidad Educativa Estadal Bolivariana ‘Arichuna’, por considerar “(…) carente de asidero jurídico y legal la argumentación de la Dirección (…) obviando el hecho de que el jubilado solo (sic) mantiene una vinculación jurídica con el ente del cual egresó por vía de jubilación y no esta (sic) sometido a horario o carga horaria alguna o pretender que en su defecto renuncie a la jubilación (…)” y violatorio de los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 148 de la Constitución, requiriendo por tanto el pago a su representada del Bono Bolivariano causado desde la segunda quincena del mes de mayo de 2006 y los Cesta Tikets desde noviembre 2006 y que los mismos conceptos se continúen generando mientras permanezca ejerciendo su cargo.
Al respecto, se estima pertinente reproducir el artículo 148 de la Carta Magna, el cual dispone que:
“Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”.
El artículo citado establece tres principios generales con sus respectivas salvedades: (i) Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes; (ii) La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en ese artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal; y (iii) Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley.
Sobre el particular, resulta oportuno indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 698 del 29 de abril de 2005, (caso: Orlando Alcántara Espinoza), interpretó la primera parte del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la prohibición de desempeñar dos cargos públicos, a menos que sean accidentales, asistenciales o docentes e igualmente hizo alusión de los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del modo que sigue:
“Ha podido observarse que el Constituyente dedicó dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, por completo comprensible si se repara en que el Estado cumple sus fines a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ello servidores.
El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido como es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. Las reglas, sin embargo, se hacen para la generalidad: la dificultad que implica ocuparse de diferentes asuntos a la vez.
No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables.
Aunque el presente caso se ha planteado respecto de un Legislador estadal y se ha invocado, en primer lugar, la regulación del supuesto de los Diputados a la Asamblea Nacional, esta Sala considera correcto emprender su análisis a partir del principio general contenido en la Constitución: el del artículo 148, en el que se dispone:
‘Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley’.
El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.
Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).
Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece.
El caso de la actividad educativa es, para la Sala, especialmente ilustrativo de la última afirmación del párrafo precedente, siendo el nuestro un país que con dificultad podría permitirse excluir de las nóminas docentes del sector público a personas que ocupan cargos en otras dependencias oficiales. (…).
Por supuesto, tanto el principio como la excepción deben ser analizados con lógica y, precisamente, el artículo 148 de la Constitución responde a ello. El principio es la incompatibilidad (con la consecuencia de la presunción de renuncia al cargo original). La excepción es la doble aceptación o ejercicio simultáneo para ciertas actividades. La conciliación del principio y la excepción implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior.
El principio constitucional contenido en el transcrito artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente. Así, se lee en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:
‘Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.
La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal’.
‘Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste’.
Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.
Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.
(…Omissis…)
De esta manera, la Constitución es absolutamente clara también para el caso de los Diputados al órgano deliberante nacional: la aceptación o ejercicio de otro cargo público implica la pérdida de su investidura, salvo que se trate de algunas de las actividades para las que ello se permite por excepción: docentes, académicas o asistenciales, así como cualquier otra que tenga carácter accidental, siempre que, además, no supongan dedicación exclusiva. De esta manera, por ejemplo, un Diputado podrá ser profesor universitario en un centro público siempre que lo sea a tiempo convencional, pues la dedicación exclusiva a la docencia sí afectaría necesariamente el ejercicio de su otro cargo.
(…Omissis…)
No habría podido hacer otra cosa el legislador nacional, pues la Sala ya ha dejado establecido a lo largo de este fallo que el principio de incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de cargos públicos es regla cardinal de nuestro régimen constitucional, si bien admite excepciones, todas marcadas por una misma idea: la posibilidad de conciliar actividades cuyo ejercicio simultáneo no implica perjuicio para el Estado”. (Resaltado de esta Corte).
La justificación de la prohibición de ejercer simultáneamente dualidad de cargos públicos, tiene como finalidad garantizar el correcto ejercicio de la función pública. El fundamento de la norma es obtener un óptimo desempeño del funcionario en el trabajo, impidiéndole el desempeño simultáneo de actividades que disminuyan el rendimiento eficiente requerido, trayendo como consecuencia lógica un daño funcional y patrimonial al Estado.
En concordancia con el criterio que se acaba de exponer, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.634 del 22 de noviembre de 2006, (caso: Xiomara Carmen Portillo y otros Vs Ministerio de Educación, Cultura y Deportes), afirmó que “existe para los particulares la posibilidad de ejercer dos cargos públicos remunerados cuando uno de ellos se ejecute en el ámbito docente o académico, o sea de orden accidental o asistencial”; y agregó que la “Administración puede por razones de interés social y utilidad pública, e incluso, de oportunidad y conveniencia, establecer regulaciones o restricciones que incidan en el ejercicio de tal habilitación”, bajo los siguientes argumentos:
“En nuestro ordenamiento jurídico se prevé la prohibición de ejercer más de un destino público remunerado, evidenciándose que no existe excepción a esta regla de rango constitucional, salvo, única y exclusivamente, que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La razón de ello la encontramos explanada en la Exposición de Motivos de la Constitución al señalar expresamente que a fin de ‘evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración Pública, se prohíbe expresamente desempeñar más de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la ley’ En virtud de lo antes expuesto se desprende, por una parte, que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no establece un derecho sino una prohibición (la de ejercer a la vez más de un destino público remunerado), la cual admite una excepción que se verificará sólo cuando uno de los cargos sea de índole académica, accidental, asistencial o docente.
Por otro lado, es de observar que la parte actora fundamenta su pretensión de nulidad por inconstitucionalidad justamente en la aludida excepción, y que aun cuando en los términos de la norma se habilite el ejercicio simultáneo de cargos en determinados casos, ello no quiere decir que tal habilitación (excepcional, se insiste) no pueda ser, a su vez, restringida. En este sentido, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha establecido que la excepción in commento implica límites interpretativos (…), por lo que ‘sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior’; de modo que, siendo la incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de cargos públicos una norma cardinal dentro de nuestro sistema constitucional, cualquier excepción por interpretación de lo dispuesto en la propia norma prohibitiva, debe atender en definitiva a la posibilidad de que la aludida simultaneidad no implique perjuicios para el Estado. Las consideraciones que anteceden llevan a sostener entonces, que existe para los particulares la posibilidad de ejercer dos cargos públicos remunerados cuando uno de ellos se ejecute en el ámbito docente o académico, o sea de orden accidental o asistencial; pero que, a su vez, la Administración puede, por razones de interés social y utilidad pública, e incluso, de oportunidad y conveniencia, establecer regulaciones o restricciones que incidan en el ejercicio de tal habilitación”. (Resaltado de la Sala). (Este criterio fue ratificado en la decisión de esa Sala N° 2.881 de fecha 13 de diciembre de 2006).
Como corolario de todo lo expuesto, cabe hacer alusión al caso de un funcionario que disfrutaba de una pensión de jubilación y a su vez percibía el sueldo por el ejercicio del cargo que realizaba (Vid. Sentencia Nº 62, de fecha 1º de noviembre de 2006, proferida por el Juzgado de Sustanciación de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se indicó que:
“(…) argumenta que si bien la disposición establece como regla la prohibición de doble remuneración, el Contralor no está desempeñando simultáneamente dos cargos, sino que dichos ingresos provienen de conceptos muy diferentes: por una parte, la pensión de jubilación (recompensa que percibe el funcionario que reúne los requisitos de edad y años de servicios prestados), por la otra, el sueldo por el desempeño de un cargo público. Al respecto, resulta muy ilustrativa la doctrina de la Sala Constitucional con motivo del recurso de interpretación, entre otras normas, del mencionado artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela interpuesto por el ciudadano Orlando Alcántara Espinoza (sentencia N° 698 de fecha 29 de abril de 2005).
(omissis)
El análisis detallado de la decisión de la Sala Constitucional permite descartar de manera radical que la conducta del ciudadano (…), por el hecho de percibir la pensión como funcionario jubilado de la Contraloría Municipal del Distrito Federal y al recibir el sueldo por el ejercicio del cargo de Contralor (…) resulte violatorio del artículo 148 constitucional, pues –como de manera reitera aparece indicado– el supuesto de hecho es el ejercicio simultáneo de dos cargos públicos, permitiendo el Constituyente algunas excepciones en el entendido que no existe incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de ambas actividades. Tampoco resulta subsumible la conducta (…) en la hipótesis presentada por la parte in fine del referido artículo 148 de la Carta Magna, según la cual nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley (…)”.
En atención a los lineamientos interpretativos expuestos en las decisiones precedentemente transcritas, cabe afirmar que únicamente el análisis de las particularidades de cada caso en concreto es lo que permitirá determinar si tal circunstancia es subsumible en la excepción a que alude la primera parte del artículo 148 de la Constitución, debiendo tomarse en cuenta, adicionalmente, si la Administración por razones de interés social, utilidad pública, o de oportunidad y conveniencia, ha dictado alguna regulación al respecto.
Con base en las precedentes consideraciones, estima esta Alzada, que en el caso de marras, por un lado, la Administración en el acto administrativo objeto de impugnación, asoció de manera errada la remuneración percibida por la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, por concepto de jubilación conferida a la misma (beneficio que percibe el funcionario que reúne los requisitos de edad y años de servicios prestados), por parte del extinto Ministerio de Educación, con la dedicación en los cargos de la carrera docente y con el Bono Bolivariano, el cual es un complemento al sueldo base que comporta un beneficio económico y social, que perciben los docentes que prestan servicio en las Escuelas Bolivarianas.
En este mismo sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia Nº 2010-336, de fecha 11 de marzo de 2010, (caso: Nelson Rafael Esparragoza Gómez Vs. Gobernación Estado Vargas), dispuso lo siguiente:
“(…) resulta imperioso señalar, que fue el entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, quien bajo el amparo de la Resolución Nº 179 de fecha 15 de septiembre de 1999, proferida por el mismo Ministerio y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.793 del 23 de septiembre de 1999, calificó al ‘Bono Bolivariano’ como ‘Sobresueldo’ en los puntos ‘5 y 6’ del documento denominado ‘LINEAMIENTOS QUE RIGEN LAS RELACIONES LABORALES ENTRE EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y LOS TRABAJADORES DE LAS ESCUELAS BOLIVARIANAS’ y conminó a las Coordinaciones Regionales de las Escuelas Bolivarianas de cada estado a tomar las previsiones a que hubiere lugar en cuanto a las nóminas del personal en referencia.
Analizadas las actas que conforman el expediente, aprecia esta Corte que el precitado aumento del sesenta por ciento (60%) establecido en las documentales mencionadas anteriormente a favor de los docentes que prestan o prestaron servicio en las Escuelas Bolivarianas, en este caso, el ciudadano Nelson Rafael Esparragoza Gómez, comporta un beneficio económico y social para el mismo, que fue considerado por la Administración como sobresueldo (…)”. (Resaltado de esta Corte).
De otra parte, se aprecia que el Tribunal de la causa, efectivamente incurrió en el vicio de suposición falsa, al considerar entre otras cosas, que el caso sub examine se trataba “(…) de una funcionaria que se encuentra en una irregular situación de jubilada-activa, de dos cargos de carrera Docente, adscritos al Ministerio del Poder Popular para la Educación”, y que dicha ciudadana había reingresado a la Administración “(…) mediante un cargo de la misma naturaleza, es decir de carrera docente (…) que a criterio de este Juzgador resulta, atípica, irregular e incompatible (…) que la Administración debió en primer lugar percatarse de la condición de funcionaria jubilada de la querellante, antes de permitir su reingreso a otro cargo de carrera docente, debiendo propiciar la participación y vinculación de la querellante al sistema educativo mediante la figura de asesor emérito, del contrato o exhortar a la querellante a suspender la pensión de jubilación(…)”, motivo por el cual, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
Al hilo de lo anterior, se insiste, que la situación real de la querellante en el caso in commento, es que la ciudadana Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado, en principio, se desempeñaba como docente simultáneamente en dos dependencias de la Administración Pública en turnos diferentes, a tiempo integral, que el 15 de agosto de 2005, el entonces Ministerio de Educación, le otorgó la jubilación a la citada ciudadana (beneficio que percibe el funcionario que reúne los requisitos de edad y años de servicios prestados), quedando la misma en condición de “Activa” en la Gobernación del Estado Miranda, prestando servicio en la Unidad Educativa Integral Comunitaria “Arichuna”, como docente de Aula/Lic. VI, cuya Unidad Educativa en febrero de 2006, fue convertida en Escuela Bolivariana, pasando a denominarse “Unidad Educativa Estadal Bolivariana Arichuna”
Con base a lo anteriormente expuesto, esta Corte declara con lugar el recurso de apelación incoado, revoca el fallo recurrido y conociendo sobre el fondo del presente asunto declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo que, se le ordena a la Gobernación del Estado Miranda, el pago a la querellante tanto del Bono Bolivariano adeudado desde la segunda quincena del mes de mayo de 2006, como los ticket de alimentación causados desde el mes de noviembre de 2006, por encontrarse activa en la prestación del servicio. En consecuencia, se ordena a) Efectuar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de efectuar el cálculo tanto del Bono Bolivariano causado desde la segunda quincena del mes de mayo de 2006, como los tickets de alimentación adeudados desde el mes de noviembre de 2006, hasta la ejecución efectiva del presente fallo y, b) Que ambos conceptos (Bono Bolivariano y Ticket Alimentación) se continúen generando mientras que dicha ciudadana se mantenga activa en la prestación del servicio en la citada Institución. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 6 de octubre de 2008, por el abogado Carlos Manuel Cano Ruiz, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de junio de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los ciudadanos Carlos Manuel Cano Ruiz y Pablo Enrique Briceño Zabala, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MERCEDES VIOLETA RODRÍGUEZ DE DELGADO, todos identificados al inicio del presente fallo, contra la DIRECCIÓN DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA el fallo apelado
4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo que se le ordena al organismo querellado, el pago a la querellante tanto del Bono Bolivariano adeudado desde la segunda quincena del mes de mayo de 2006, como los ticket de alimentación causados desde el mes de noviembre de 2006, por encontrarse activa en la prestación del servicio. En consecuencia, se ordena: a) Efectuar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de realizar el cálculo tanto del Bono Bolivariano causado desde la segunda quincena del mes de mayo de 2006, como los ticket de alimentación adeudados desde el mes de noviembre de 2006, hasta la ejecución efectiva del presente fallo y, b) Que ambos conceptos (Bono Bolivariano y Ticket Alimentación) se continúen generando mientras que dicha ciudadana se mantenga activa en la prestación del servicio en la citada Institución.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. N° AP42-R-2008-001660
AJCD/06
En fecha ________________ (____) de _____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-____________.
La Secretaria,
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