TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº:AP42-R-2008-001838

El 26 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº DAR/DC Nº 1449 de fecha 19 de noviembre del precitado año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Edgar Parra Moreno inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.386, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana INGRID YUMARY MIJARES titular de la cédula de identidad Nº 6.264.009, contra el CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO TOMÁS LANDER DEL ESTADO MIRANDA.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto el 30 de octubre de 2008, por el abogado Edgar Parra Moreno en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 27 de octubre de 2008, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el aludido Municipio.
El 2 de diciembre de 2008, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se advirtió que el inicio de la relación de la causa tendría lugar luego del vencimiento del día (1) continuo que se le concedía como término de la distancia, que la duración de dicha relación sería de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho fundamento de su apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 19 de enero de 2009, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 5 de febrero de 2009, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual concluyó el día 12 de ese mes y año.
El 11 de febrero de 2009, se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte apelante consignó escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado a los autos el día 17 del precitado mes y año, dejándose constancia que en esta última fecha se daba inicio al lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas.
Mediante auto del 25 de febrero de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines de que se proveyera sobre las pruebas promovidas.
El 4 de marzo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se pronunció respecto de las pruebas promovidas por la parte actora en los siguientes términos “se contraen a reproducir el mérito favorable de documentales que constan en actas, este Tribunal las admite cuanto ha lugar en derecho se refiere por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva. Por cuanto las mismas cursan en autos manténganse en el expediente”.
Por auto proferido el 17 de marzo de 2009 el Juzgado de Sustanciación ordenó efectuar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día del mencionado mes y año hasta ese día.
El 17 de marzo de 2009, se ordenó remitir el expediente a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido en esa misma fecha.
El 19 de marzo de 2009, se fijó el acto de informes orales para el 19 de mayo de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual tuvo lugar en la fecha pautada, en dicha oportunidad se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte querellada y de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora, quien consignó escrito de conclusiones.
El 20 de mayo de 2010, se dijo “Vistos”.
El 25 de mayo de 2010, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 28 de abril de 2008, el abogado Edgar Moreno actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Yumary Mijares, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló que su representada ingresó a la Administración Pública el 1º de agosto de 1986, específicamente en el Instituto de Previsión Social del Ministerio de Educación donde afirmó haberse desempeñado como Mecanógrafa IV durante siete (7) años y un (1) mes.
Que luego pasó a desempeñarse en la Administración Pública Municipal como Auditora Fiscal en la Contraloría del Municipio Tomás Lander del estado Miranda, donde posteriormente pasó a desempeñarse como Transcriptora de Datos, siendo trasladada el 23 de abril de 2001 nuevamente como Auditora Fiscal hasta el 31 de diciembre de 2003, fecha ésta cuando fue ascendida para desempeñar el cargo de Jefe de Contabilidad y Auditoría hasta el 31 de diciembre de 2006, toda vez, que en esa fecha es designada como Coordinadora de Presupuesto y Contabilidad; habiéndosele encomendado el 1º de octubre de 2007, encargarse de la Dirección General de la Contraloría del aludido Municipio, por lo cual adujo que su representada es funcionaria pública de carrera con más de 20 años al servicio de la Administración Pública.
Que del Oficio Nº CML-046-2008, fechado 19 de febrero de 2008, “se colige que para esa fecha aún se le consideraba como Funcionaria Pública al servicio de la Contraloría del Municipio Tomás Lander del estado Miranda; no obstante ello, el Contralor Interino, ciudadano JOSE OSCAR ARDILA RODRIGUEZ, ya había eliminado el cargo de Director General para el Ejercicio Fiscal 2008, cargo éste donde ella se venía desempeñando en comisión de servicio, de conformidad a lo establecido en el artículo 71, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el cargo del cual ella era titular, era el de Coordinadora de Presupuesto”.
Que “en fecha 6 de febrero de 2008, ella hubo de recibir un pago según Orden de Pago No. 000708 de fecha 1/02/2008 y en donde se lee que ella había sido removida en fecha 31 de diciembre de 2.007 […] sin embargo, [su] mandataria nunca fue notificada del Acto Administrativo de Remoción, ni de las gestiones reubicatorias que debió haber realizado la Contraloría Municipal, por ser ella una Funcionaria Pública de Carrera; así como tampoco, fue notificada del Acto Administrativo de Retiro; todo lo cual vicia de nulidad, el procedimiento de retiro en el cual incurrió el entonces Contralor Interino del Municipio Tomás Lander del estado Miranda”.
Fundamentó el presente recurso en las disposiciones contenidas en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 30, 73, 74 y 75 de la Ley del Estatuto de la Función Pública así como también el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así pues, solicitó que fuera declarada “la NULIDAD del procedimiento empleado por el ex Contralor Interino del Municipio Tomás Lander, ciudadano JOSE OSCAR ARDILA […] que se ordene la reincorporación de [su] representada, ciudadana INGRID YUMARY MIJARES, […] al cargo de Coordinadora de Presupuesto y Contabilidad en la Contraloría del Municipio Tomás Lander o a otro cargo de similar o superior jerarquía […] Que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, así como también de las demás remuneraciones especiales a las cuales ella es acreedora, tales como, remuneraciones especiales de fin de año, bonificaciones por vacaciones, y cualesquier otras a la cuales tenga derecho; Que se declare la responsabilidad civil y administrativa al ciudadano JOSE OSCAR ARDILA, por los perjuicios que le ocasiona al Patrimonio del Municipio Tomás Lander del estado Miranda”.

II
DEL FALLO APELADO

El 27 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos:
“La actora aduce que ingresó el 1° de agosto de 1986 en el Instituto de Previsión Social del Ministerio de Educación en el cargo de Mecanógrafa IV. Seguidamente ingresó en la Contraloría del Municipio Tomás Lander como Auditora Fiscal, y luego como Transcriptora de Datos. Posteriormente el 23 de abril de 2001 fue trasladada de nuevo como Auditora Fiscal hasta el 31 de diciembre de 2003 cuando fue ascendida al cargo de Jefe de Contabilidad y Auditoría donde se desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2006 cuando nuevamente es ascendida como Coordinadora de Presupuesto y Contabilidad. En fecha 1° de octubre de 2007 se le encomendó encargarse de la Dirección General de la Contraloría del Municipio Tomás Lander, por lo que se evidencia de lo antes expuesto que es una funcionaria de carrera con más de veinte (20) años en la Administración Pública.
Alega la actora que en el acto impugnado no se le indicó los recursos que podía intentar, los lapsos para ejercerlos y los organismos ante los cuales podía interponerlos, violándose con ello lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido observa el Tribunal que, el no cumplimiento por parte de la Administración de los requisitos formales previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, impide al acto comenzar a surtir sus efectos, pero no lo invalida, ya que la notificación no es un requisito de validez del acto sino de su eficacia. A ello hay que agregar que en materia procedimental el logro de la finalidad del acto tiene prioridad, de manera que si se logra el objeto perseguido por la finalidad incumplida, tal defecto debe considerarse subsanado, en ese sentido, en el caso de autos, constata este Tribunal que la querellante hace referencia al recibo de pago que riela al folio 17 y no al acto administrativo propiamente dicho que la removió y retiró del ente querellado, siendo el acto de remoción y retiro el que riela a los folios 44 y 45 de fecha 31 de diciembre de 2007. Ahora bien, en el escrito contentivo de la querella se expresa que la querellante en fecha 6 de febrero de 2008 recibió un pago según orden de pago Nº 000708 de fecha 01-02-2008 donde se lee ‘que ella había sido removida el 31 de diciembre de 2007’, por lo que en criterio de este Tribunal a partir de esa fecha tuvo conocimiento de su remoción. En ese orden de ideas se observa que la querella fue incoada el día 28 de abril de 2008, por lo que al realizar un cómputo entre la fecha en que la querellante fue informada o puesta en conocimiento de su remoción, esto es, el 06 de febrero de 2008, y la interposición de la querella ha de concluirse que la misma fue interpuesta pasado el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por consiguiente la impugnación del acto de remoción fue incoada extemporáneamente, resultando forzoso declarar la inadmisibilidad por caducidad del acto de remoción. Debe este Tribunal expresar que entre el acto de remoción y el acto de retiro existen diferencias jurídicas muy marcadas, por cuanto la remoción priva al funcionario del ejercicio del cargo conservando todos los derechos inherentes a su condición de funcionario y el acto de retiro lleva consigo la pérdida de la condición de funcionario, de manera pues que dichos actos son individuales y deben ser atacados separadamente, con la excepciones establecidas cuando en un mismo acto se procede a la remoción y retiro del funcionario, y así se decide.
Denuncia la actora que nunca fue notificada del acto de remoción, ni de las gestiones reubicatorias, así como tampoco del acto de retiro. Por su parte el apoderado judicial de la Contraloría querellada rechaza el alegato señalando que no es cierto que a la querellante no se le haya notificado de la Resolución en la cual quedó removida del cargo de Directora General que desempeñaba, toda vez que consta en acta, que funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal se dirigieron a la vivienda de la misma, y siendo infructuosa la notificación, procedieron a entregarle la referida notificación al ciudadano Harold Díaz, quien se desempeña como Guardia de la Urbanización. Para decidir al respecto observa el Tribunal, que en cuanto a la notificación del acto de remoción se da por reproducido la decisión que antecede en cuanto a la notificación de la remoción, ya que como se decidiera, dicha impugnación fue declarada caduca por haberse incoado extemporáneamente por tardía. En lo que se refiere al acto de retiro constata este Tribunal que riela en autos (folio 46) un acta en la cual se pretende demostrar que la querellante fue notificada del retiro, dicha acta está suscrita por el Director de Recursos Humanos, Alberto José Torres, el Analista de Personal, Zobeira Reyes y César Troya, Chofer, todos adscritos a la Contraloría General del Municipio Tomás Lander, en la cual dejan constancia que se trasladaron a la residencia de la accionante con la finalidad de hacerle entrega de una ‘Resolución de Revocatoria’, emanada del Despacho del Contralor resultando impetuosa (sic) la entrega, por cuanto la hoy querellante había salido de su vivienda, de acuerdo a la información suministrada por el ciudadano Harold Díaz, Oficial de Guardia de la Urbanización. En ese sentido se observa en primer lugar, que dicha acta no establece la dirección de habitación a la que presuntamente se trasladaron; en segundo lugar, expresamente se dejó asentado en la misma que la misión de la comisión era la de hacerle entrega a la ciudadana Ingrid Mijares Arias de una ‘Resolución de Revocatoria’, mas no del acto de remoción y retiro, ni siquiera se especifica el número y fecha del acto o notificación, y en tercer lugar, no se expresa el hecho de habérsele dejado dicho acto con la persona a quien se le hizo el conocimiento de la misión de la comisión, aunado a ello, tampoco se identificó como ordena la Ley, ya que no consta el número de la cédula de identidad del entrevistado.
En este orden de ideas, el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:
‘La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.’
De la norma antes transcrita se infiere que, de resultar impracticable la notificación personal, ésta se entregará en el domicilio o residencia del destinatario del acto, y de no ser él personalmente quien la reciba, se dejará constancia del nombre y cédula de la persona que la reciba.
Del análisis anterior y del contenido del acta en referencia, es forzoso concluir que en el procedimiento de la notificación del acto de retiro, no se cumplió con la formalidad de ley para proceder a notificar a la hoy querellante, por ello deviene la nulidad absoluta de la actuación de la Administración en lo que se refiere a la notificación del acto de retiro.
Necesariamente debe este Órgano jurisdiccional expresar que, la validez del acto y la eficacia del mismo tienen consecuencias jurídicas distintas, pues un acto puede ser válido pero no surte los efectos jurídicos contenidos en el hasta tanto sea notificado al destinatario del mismo, si el acto adolece de vicios que comprometen su validez puede acarrear su nulidad, ya sea absoluta o relativa, la cual puede ser reconocido de oficio por la Administración o a instancia de parte o declarada por un órgano jurisdiccional.
Ahora bien, en el presente caso se observa que el acto que riela a los folios 44 y 45 del expediente judicial en copias debidamente certificadas, consistente de la Resolución N° 064-2007 de fecha 31 de diciembre de 2007 suscrito por el ciudadano José Oscar Ardila Rodríguez, actuando en su condición de Contralor Municipal Interino del Municipio Tomás Lander del estado Miranda, a través de la cual decide remover y retirar a la ciudadana Ingrid Yumari Mijares Arias del cargo de Directora General de la Contraloría del referido Municipio, cumple con todos los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que en criterio de este Tribunal no adolece de vicio alguno que pudiera configurar su nulidad absoluta, por consiguiente ha de conservarse dicho acto como válido, y así se decide.
En lo que se refiere a los efectos de los actos administrativos, se reitera que los efectos comenzarán a partir del momento en que es notificado al destinatario del acto. Visto que durante la realización de la audiencia definitiva el Tribunal interrogó al representante judicial de la querellante sobre cuando fue impuesta o notificada del acto de retiro, a lo cual contestó que de dicho acto su representada fue enterada al momento de ser consignado en el expediente lo cual no fue rebatido por el representante del ente querellado, en virtud de no haber concurrido a dicho acto, tal como consta en el acta que se levantara al efecto.
De allí que este Órgano jurisdiccional concluye que del acto de retiro no hubo una notificación formal a la querellante, incumpliéndose con el mandato legal de notificar personalmente al destinatario o por los otros medios que la Ley consagra, tal como lo prevé el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por consiguiente el acto de retiro surtió efecto a partir del momento en que fuera consignado por el ente querellado en el presente expediente judicial, esto es, el 15 de julio de 2008, tal como riela al vuelto del folio 34, que contiene el escrito de contestación presentado por el representante judicial del ente querellado, y así se decide.
En lo referente a lo alegado por la querellante sobre que no se realizaron las gestiones reubicatorias por ser ésta una funcionaria de carrera, ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional tanto del antiguo titular como de quien hoy suscribe, que los trámites reubicatorios solamente estará la Administración obligada a realizar cuando la remoción sea consecuencia de una reestructuración de personal.
En ese orden de ideas la derogada Ley de Carrera Administrativa sólo de manera expresa establecía que la disponibilidad será el derecho que tiene el funcionario de carrera de ser reubicado cuando su remoción fuese consecuencia, tal como se mencionara ut supra, de una reestructuración de personal, es el reglamentista de la referida ley quien viene a establecer que tal disponibilidad se le hacía extensiva también a los funcionarios de carrera que ocupando cargos de libre nombramiento y remoción fuesen removidos de estos últimos, lo que en criterio de quien suscribe, contrarió el espíritu y propósito del legislador, ya que de haberlo éste querido de manera expresa lo hubiese establecido en la referida ley, aunado a ello de que el legislador de la Ley del Estatuto de la Función Pública tampoco previó en forma expresa dicho beneficio a los funcionarios de carrera que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción con carácter de titular, por lo antes expuesto el ente administrativo querellado no tenía la obligación de pasar a disponibilidad a la querellante a fin de realizar trámites de reubicación, y así se decide.
Declarado lo anterior, y considerando que la impugnación de la decisión de la remoción fue declarada caduca, y por cuanto el acto de retiro de la querellante cumple con todos los requisitos de ley, considerándose éste como válido y conservándose el mismo, en lo que se refiere a su eficacia, los efectos de dicho acto han de considerarse a partir del 15 de julio de 2008, por lo que la querellante tiene derecho a que se la [sic] cancelen los salarios dejados de percibir y cualquier otro beneficio que no requieran la prestación efectiva del servicio a partir del 1 de febrero de 2008 al 15 de julio de 2008, los cuales deberán ser calculados de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Edgar Parra Moreno, actuando como apoderado judicial de la ciudadana INGRID YUMARY MIJARES ARIAS, contra el MUNICIPIO AUTONOMO TOMAS LANDER DEL ESTADO MIRANDA (CONTRALORIA MUNICIPAL).
SEGUNDO: Se declara CADUCO el acto de remoción recurrido, y por consiguiente inadmisible la impugnación de la remoción.
TERCERO: Se declara VALIDO el acto de retiro que afectó a la actora, por cuanto el mismo cumple con todos los requisitos de ley, y conservándose el mismo, en lo que se refiere a su eficacia, los efectos de dicho acto han de considerarse a partir del 15 de julio de 2008, por lo que la querellante tiene derecho a que se la cancelen los sueldos dejados de percibir y cualquier otro beneficio que no requieran la prestación efectiva del servicio a partir del 1 de febrero de 2008 al 15 de julio de 2008, los cuales deberán ser calculados de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. A tales efectos se ordena practicar experticia complementaria del fallo, a partir del 01 de febrero de 2008 hasta el 15 de julio de 2008”. (Paréntesis del fallo apelado y corchetes de esta Corte).

III
DE LA ACLARATORIA DEL FALLO APELADO

El 30 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, efectuó aclaratoria del fallo dictado por dicho Órgano Jurisdiccional el día 27 de ese mismo mes y año, en los siguientes términos:

“El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, establece que después de pronunciada la sentencia definitiva o interlocutoria sujeta a apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado. Sin embargo podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos, con tal de que dichas aclaraciones sean solicitadas por alguna de las partes en el día de la publicación o al siguiente.
Ahora bien, observa este Tribunal que el texto íntegro del fallo fue dictado el día 27 de octubre de 2008 y el representante legal de la querellante solicitó la aclaratoria el día 28 del mismo mes y año, esto es al día siguiente, por consiguiente tal solicitud fue formulada de manera temporánea, y así se decide.
El representante legal de la querellante solicita la aclaración a fin de que este Órgano Jurisdiccional ‘…diga el lapso transcurrido desde el 28-04-2008 fecha ésta cuando hube de formalizar el recurso al 06 de febrero de 2008 cuando mi representada fue notificada de su remoción’.
En ese orden de ideas este Tribunal observa que la solicitud de aclaratoria se corresponde con los supuestos previstos en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, ya que lo pretendido por el representante legal de la querellante es que el Tribunal aclare el cómputo efectuado y que llevó a la conclusión de haber declarado la caducidad del acto de remoción. En ese sentido el Tribunal al momento de determinar tal caducidad de manera expresa estableció en su fallo lo siguiente:
‘…Ahora bien, en el escrito contentivo de la querella se expresa que la querellante en fecha 6 de febrero de 2008 recibió un pago según orden de pago Nº 000708 de fecha 01-02-2008 donde se lee ‘que ella había sido removida el 31 de diciembre de 2007’, por lo que en criterio de este Tribunal a partir de esa fecha tuvo conocimiento de su remoción. En ese orden de ideas se observa que la querella fue incoada el día 28 de abril de 2008, por lo que al realizar un cómputo entre la fecha en que la querellante fue informada o puesta en conocimiento de su remoción, esto es, el 06 de febrero de 2008…’. (Negrillas y subrayado de este Tribunal)
De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que, efectivamente se cometió un error al momento de ratificar la fecha del inicio de la impugnación del acto de remoción, por cuanto el Tribunal al establecer en el fallo dictado que: ‘a partir de esa fecha tuvo conocimiento de su remoción’, se está refiriendo al 31 de diciembre de 2007, de allí que, estima este Juzgador que el error se cometió cuando se estableció que la querellante fue informada o puesta en conocimiento de su remoción el día 06 de febrero de 2008, fecha ésta que no se corresponde con la verdad, pues lo correcto era colocar el 31 de diciembre de 2007, fecha de su remoción, ya que si se considera que el acto de remoción le fue notificado el 06 de febrero de 2008, es lógico concluir que la impugnación del acto de remoción fue presentada de manera temporánea.
Por consiguiente estima este Juzgado que existe un error en cuanto al señalamiento de la fecha mediante la cual la parte querellante fue removida, al indicarse que la misma fue informada o puesta en conocimiento de su remoción el día 06 de febrero de 2008, cuando lo correcto era señalar que su remoción fue el 31 de diciembre de 2007, en consecuencia procede este Tribunal a corregir dicho error, por ende en el fallo donde se pide aclaratoria en el que se señala que la actora fue informada de su remoción en fecha 06 de febrero de 2008, debe leerse que su remoción fue el 31 de diciembre de 2007, y así se decide.
Por lo antes expuesto se declara PROCEDENTE la aclaratoria solicitada en los términos antes expuestos”.

IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

El 19 de enero de 2009, el abogado Edgar Parra Moreno actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Ingrid Yumary Mijares, identificados supra consignó escrito de fundamentación de su apelación, con base en los siguientes argumentos:
Señaló que “La sentencia recurrida admite que [su] representada, al recibir un recibo de pago en fecha 6 DE FEBRERO DE 2008, quedó notificada de su remoción y retiro de la administración municipal en fecha 31 DE DICIEMBRE DE 2007 y que por ello, al interponer el Recurso de Nulidad en fecha 28 de abril de 2008, la formalización de dicho recurso resultaba extemporáneo, de conformidad a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que por consiguiente resultaba forzoso declarar la inadmisibilidad”.
Que “Ante tal incongruencia hube de solicitar la debida Aclaración y la misma fue decidida en fecha 30 de octubre de 2.008 [sic]. Entonces el Tribunal dijo que donde se leía en la Sentencia ‘que la actora fue informada de su remoción en fecha 06 de febrero de 2008, debe leerse que su remoción fue el 31 de diciembre de 2.007 [sic]’ Al respecto, resulta necesario precisar que fue en fecha 6 DE FEBRERO DE 2008, cuando [su] representada, al recibir un comprobante de pago, pudo leer que había sido removida en fecha 31 DE DICIEMBRE DE 2007, pues ella nunca antes había recibido notificación alguna relacionada con la presunta remoción; por consiguiente, es en fecha 6 DE FEBRERO DE 2008, cuando ella se entera de la situación y por consiguienta [sic] se da tácitamente por notificada”.
Asimismo, apuntó que para el 19 de febrero de 2008, aún se le consideraba Funcionaria y que por tanto no se había materializado su remoción y retiro, por habérsele hecho llegar en esa fecha el Oficio No. CML-046-2008, “no obstante ello, el Contralor Interino, ciudadano JOSE OSCAR ARDILA RODRIGUEZ, ya había eliminado el cargo de Director General para el Ejercicio Fiscal 2008, cargo éste donde ella se venía desempeñando en comisión de servicio, de conformidad a lo establecido en el artículo 71, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el cargo del cual ella era titular, era el de Coordinadora de Presupuesto”.
Que “en fecha 6 de febrero de 2.008 [sic], tal como ya fue expuesto, ella hubo de recibir un pago según Orden de Pago No. 000708 de fecha 1/02/2008 y en donde se lee que había sido removida en fecha 31 de diciembre de 2.007; documento éste que también cursa en el expediente; sin embargo, [su] mandataria nunca fue, previo al 6 DE FEBRERO DE 2008, notificada del Acto Administrativo de Remoción y RETIRO, ni de las gestiones reubicatorias que debió haber realizado la Contraloría Municipal, por ser ella una Funcionaria Pública de Carrera; todo lo cual vicia de nulidad, el procedimiento de retiro en el cual incurrió el entonces Contralor Interino del Municipio Tomás Lander del estado Miranda, ciudadano JOSE OSCAR ARDILA”.
Luego de haber expuesto los anteriores alegatos concluyó que la sentencia recurrida se encuentra inmersa en el vicio de incongruencia, positiva “al pronunciarse sobre algo no planteado, como fue la declaratoria de inadmisibilidad” y negativa al dejar “de pronunciarse sobre la materia que si había sida planteada; como fueron los vicios en la notificación y el derecho de [su] representada a permanecer como funcionaria al servicio de la administración de la Contraloría del Municipio Tomás Lander”.
Así como también, “en el vicio de Falso Supuesto de hecho, al afirmar que la notificación de la remoción y retiro de [su] representada se produjo en fecha 31 de Diciembre de 2.007, hecho éste de absoluta falsedad, pues al folio 46 del expediente, quedó inserta el Acta donde consta que [su] representada no pudo ser notificada personalmente (por cierto en fecha 28 de diciembre de 2.007, antes de dictarse el Acta objeto de la nulidad, pues éste tiene fecha 31 de diciembre de 2.007): con lo cual la sentencia recurrida incurre en una errónea fundamentación, porque no se corresponde con los supuestos de hecho, por la falsedad de los mismos”.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la competencia

Previo al pronunciamiento relativo a la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente contra la sentencia dictada el 27 de octubre de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera necesario verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1º de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “[…] tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

- Del recurso de apelación
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Edgar Parra quien actúa en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, corresponde a esta Corte pronunciarse en torno a la decisión emitida el 27 de octubre de 2008 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por dicha representación judicial y, a tal efecto, observa:
Que la parte apelante circunscribió el recurso de apelación a la denuncia de dos vicios en la sentencia recurrida, a saber: i) vicio de incongruencia positiva “al pronunciarse sobre algo no planteado, como fue la declaratoria de inadmisibilidad” y negativa al dejar “de pronunciarse sobre la materia que si había sida planteada; como fueron los vicios en la notificación y el derecho de [su] representada a permanecer como funcionaria al servicio de la administración de la Contraloría del Municipio Tomás Lander”; ii) vicio de falso supuesto de hecho “al afirmar que la notificación de la remoción y retiro de [su] representada se produjo en fecha 31 de Diciembre de 2.007, hecho éste de absoluta falsedad, pues al folio 46 del expediente, quedó inserta el Acta donde consta que [su] representada no pudo ser notificada personalmente (por cierto en fecha 28 de diciembre de 2.007, antes de dictarse el Acto objeto de la nulidad, pues éste tiene fecha 31 de diciembre de 2.007): con lo cual la sentencia recurrida incurre en una errónea fundamentación, porque no se corresponde con los supuestos de hecho, por la falsedad de los mismos”.

Del vicio de falso supuesto
Afirma el recurrente en apelación que la sentencia recurrida se encuentra inmersa en el mencionado vicio al indicar que la notificación de la remoción y retiro de su representada se produjo el 31 de diciembre de 2007, lo cual a su decir es falso, toda vez, que su representada no pudo ser notificada personalmente el 28 de diciembre de 2007 antes de haberse dictado el acto objeto de impugnación que data del día 31 de ese mismo mes y año.
Ello así, a los fines de resolver la denuncia bajo análisis este Órgano Colegiado considera pertinente apuntar que cuando se denuncia la existencia del falso supuesto como vicio de la sentencia, como ocurre en el caso de marras, este Órgano Jurisdiccional ha considerado que éste ha de analizarse desde el punto de vista procesal como el vicio propio de la sentencia de suposición falsa, y en este sentido resulta destacable traer a colación la sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia se presenta como:
“[…] un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).

En abundamiento a lo anterior, debe señalarse que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “[…] para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, entre otras).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de constatar si la sentencia recurrida se encuentra inmersa en el vicio denunciado considera pertinente citar lo decidido por el Juzgado a quo respecto a la determinación de la notificación de la parte recurrente del acto de remoción y a tal efecto se evidencia del texto del aludido fallo que el iudex a quo señaló “[…] que la querellante hace referencia al recibo de pago que riela al folio 17 y no al acto administrativo propiamente dicho que la removió y retiró del ente querellado, siendo el acto de remoción y retiro el que riela a los folios 44 y 45 de fecha 31 de diciembre de 2007. Ahora bien, en el escrito contentivo de la querella se expresa que la querellante en fecha 6 de febrero de 2008 recibió un pago según orden de pago Nº 000708 de fecha 01-02-2008 donde se lee ‘que ella había sido removida el 31 de diciembre de 2007’, por lo que en criterio de este Tribunal a partir de esa fecha tuvo conocimiento de su remoción. En ese orden de ideas se observa que la querella fue incoada el día 28 de abril de 2008, por lo que al realizar un cómputo entre la fecha en que la querellante fue informada o puesta en conocimiento de su remoción, esto es, el 06 de febrero de 2008, y la interposición de la querella ha de concluirse que la misma fue interpuesta pasado el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por consiguiente la impugnación del acto de remoción fue incoada extemporáneamente, resultando forzoso declarar la inadmisibilidad por caducidad del acto de remoción”. (Negrillas y cursivas de esta Corte).
Ante tal decisión el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó aclaratoria, en virtud de la cual el Juzgado de la recurrida precisó “que lo pretendido por el representante legal de la querellante es que el Tribunal aclare el cómputo efectuado y que llevó a la conclusión de haber declarado la caducidad del acto de remoción. […] De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que, efectivamente se cometió un error al momento de ratificar la fecha del inicio de la impugnación del acto de remoción, por cuanto el Tribunal al establecer en el fallo dictado que: ‘a partir de esa fecha tuvo conocimiento de su remoción’, se está refiriendo al 31 de diciembre de 2007, de allí que, estima este Juzgador que el error se cometió cuando se estableció que la querellante fue informada o puesta en conocimiento de su remoción el día 06 de febrero de 2008, fecha ésta que no se corresponde con la verdad, pues lo correcto era colocar el 31 de diciembre de 2007, fecha de su remoción, ya que si se considera que el acto de remoción le fue notificado el 06 de febrero de 2008, es lógico concluir que la impugnación del acto de remoción fue presentada de manera temporánea”.
De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional advierte de la revisión efectuada a las actas, que el recurrente afirmó en el escrito de fundamentación “que fue en fecha 6 DE FEBRERO DE 2008, cuando [su] representada, al recibir un comprobante de pago, pudo leer que había sido removida en fecha 31 DE DICIEMBRE DE 2007, pues ella nunca antes había recibido notificación alguna relacionada con la presunta remoción”.
Aunado a ello agregó, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “se debe notificar a los interesados, todo Acto Administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos y que a esa notificación se le DEBE (imperativo de la ley) agregar el texto íntegro del Acto […] que las notificaciones de los Actos Administrativos de carácter particular que afecte los derechos subjetivos o los intereses legítimos, personales y directos, deben ser entregados en la residencia de la persona interesada […] que las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo 73 [eiusdem] no producirán ningún efecto, por defectuosas”. (Paréntesis del original y corchetes de esta Corte).
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar lo dispuesto en el Título III, Capítulo IV “De la Publicación y Notificación de los Actos Administrativos” de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual establece en su artículo 73, que se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, y conforme a lo dispuesto en el artículo 74 eiusdem las notificaciones defectuosas no producirán ningún efecto. Igualmente, en caso de interposición de un recurso improcedente, con base en información errónea contenida en la notificación, el tiempo transcurrido no se tomará en cuenta para la determinación del vencimiento del lapso de caducidad. En ese contexto esta Corte debe señalar que en efecto los artículos 75 y 76 de la referida Ley establecen, que:
“Artículo 75: La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.
Artículo 76: Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa […]” (Negrillas de esta Corte).

Más allá de lo dispuesto en las precitadas disposiciones, debe apuntarse que ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, por lo que, la Administración tiene la carga de hacer del conocimiento del administrado el contenido del acto, la indicación de los mecanismos de defensa que procedan contra la decisión dictada, así como la mención de los órganos ante los cuales deban interponerse los mismos y los lapsos para su ejercicio. (Vid. Sentencia N° 287 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de febrero de 2003, caso: BEATRIZ JULIANA VALDÉZ DE PÉREZ VS. CONSEJO DE L4 JUDICATURA,).
De tal manera que, la eficacia del acto se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en el caso de actos de efectos particulares a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento a este último de las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; no obstante lo anterior, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, así lo ha señalado este órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2010-194 del 18 de febrero de 2010, precisando al respecto:
“[…] que la eficacia de un acto administrativo va a depender de su publicidad en los casos de actos de efectos generales, y de su notificación en los casos de actos de efectos particulares, entendiéndose por actos de efectos particulares, aquellos dirigidos a una persona o a un número de personas determinable, ello así, visto que estamos en presencia de la impugnación del retiro realizado a un funcionario público, siendo determinable la persona a la que va dirigido el acto, debe tenerse que el acto administrativo de retiro es un acto de efectos particulares, por lo que la eficacia del acto dependerá de su notificación, debiendo está ser practicada, en principio, de manera personal, y sólo en caso de que no haya sido posible la notificación personal, se deberá realizar mediante su publicación en un diario de mayor circulación del territorio donde la autoridad de quien emana el asunto tenga su sede, ello en atención a los dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Negrillas y destacados del presente fallo).

Por otra parte, resulta pertinente citar en relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la sentencia N° 727 dictada el 8 de abril de 2003 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 03-0002, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, donde señaló que:
“[…] El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
[…] A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
[…omissis…]
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.” (Resaltado de la Corte).

Así pues, esta Corte debe señalar que la caducidad deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.

Ahora bien, circunscribiendo lo antes expuesto al caso bajo estudio, esta Corte constató de las actas que integran el presente expediente que la parte recurrente al interponer el recurso alegó, entre otros, que “en fecha 6 de febrero de 2008, ella hubo de recibir un pago según Orden de Pago No. 000708 de fecha 1/02/2008 y en donde se lee que ella había sido removida en fecha 31 de diciembre de 2.007 […] sin embargo, [su] mandataria nunca fue notificada del Acto Administrativo de Remoción, ni de las gestiones reubicatorias que debió haber realizado la Contraloría Municipal, por ser ella una Funcionaria Pública de Carrera; así como tampoco, fue notificada del Acto Administrativo de Retiro” por lo que, solicitó fuera declarada “la NULIDAD del procedimiento empleado por el ex Contralor Interino del Municipio Tomás Lander, ciudadano JOSE OSCAR ARDILA […] que se ordene la reincorporación de [su] representada, ciudadana INGRID YUMARY MIJARES, […] al cargo de Coordinadora de Presupuesto y Contabilidad en la Contraloría del Municipio Tomás Lander o a otro cargo de similar o superior jerarquía […]”.

De lo antes descrito puede deducirse, que lo pretendido por la recurrente era la nulidad del acto de remoción del cual manifestó no haber sido notificada nunca y que fue en virtud del pago recibido el 6 de febrero de 2008 que tuvo conocimiento de su remoción, a tal efecto anexó copia de la orden de pago signada con el Nº 000708 del 1º de febrero de 2008, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander, la cual no fue impugnada donde se lee “PAGO POR NOMINA AL PERSONAL EMPLEADO REMOVIDO AL 31 DE DICIEMBRE DE 2007, DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL TOMAS LANDER CORRESPONDIENTE AL MES DE DISPONIBILIDAD DEL 01 AL 31 DE ENERO DE 2008”. (Cursa al folio 18 del expediente).

Que el acto contentivo de la remoción y retiro de la querellante es consignado por la representación judicial del Municipio querellado en la oportunidad de dar contestación al presente recurso, esto es, el 15 de julio de 2008, escrito en el cual manifestó “rechazamos que a la ciudadana Ingrid Mijares no se haya de la Resolución en la cual quedó removida del cargo de Directora General, ya que según consta en acta los funcionarios ALBERTO TORRES, ZOBEIRA REYES y CESAR TROYA, adscritos a la Contraloría Municipal se dirigieron a la vivienda de la misma, siendo infructuosa tal notificación, procediendo a entregarla al ciudadano HAROLD DIAZ, quien se desempeña como Guardia de la Urbanización. (Anexo marcada con la letra ‘H’ copia certificada del acta y copia simple del [sic] la Resolución debidamente recibida)”.

En efecto, riela al folio 46 Acta emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del estado Miranda, suscrita por los ciudadanos Alberto Torres -Director de Recursos Humanos- Zobeira Reyes -Analista de Personal III- Cesar Troya -Chofer-, cuyo texto expresa:

De la precitada acta se observa con claridad que los Funcionarios allí indicados dejan constancia de haberse trasladados “a la residencia de la ciudadana Ingrid Mijares Arias […] con la finalidad de hacerle formal entrega de una Resolución de Revocatoria emanada del Despacho del Contralor, resultando impetuosa [sic] la entrega por cuanto la mencionada Ciudadana Había salido de su vivienda, de acuerdo a información suministrada por el Ciudadano: Harold Díaz, Oficial de Guardia de la Urbanización, asimismo dejamos constancia de que se trató de localizar por teléfono lo cual fue imposible”; en ninguna parte del texto se lee que el objeto del traslado haya sido con la finalidad de notificar personalmente a la ciudadana Ingrid Mijares de acto de remoción y retiro alguno; sino de “una Resolución de Revocatoria”; sin cumplir además con lo indicado en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que dispone que la notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.
Aunado a ello, es pertinente traer a colación el texto del acto a través del cual se procedió a remover y retirar a la ciudadana Ingrid Mijares arias, el cual es del tenor siguiente:

Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que el Municipio querellado en virtud de la imposibilidad de llevar a cabo la notificación personal de la ciudadana Ingrid Mijares del acto a través del cual la removió y retiró del cargo que venía desempeñando, debió realizar la notificación a través de la publicación en un diario de mayor circulación, -lo cual no se evidencia de las actas haya sido efectuado o al menos ello no se desprende del expediente judicial cursante ante esta Instancia Jurisdiccional -; por lo que se considera que el Municipio querellado no realizó debidamente la notificación de la remoción y retiro de la querellante, siguiendo los parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para los casos que no es posible materializar la notificación personal, esto es la de realizar la publicación en un diario de mayor circulación, de allí pues, que surja la presunción de que no hubo una correcta notificación.

Ello así, esta Corte considerando que la querellante manifestó tanto en el escrito recursivo como en el escrito de fundamentación de la apelación que fue en virtud del pago recibido el 6 de febrero de 2008 que tuvo conocimiento de su remoción, determina que es esta fecha en la cual se entiende que se conoció el hecho que generó la lesión, y siendo el caso que desde la referida fecha, hasta el 28 de abril de 2008, -fecha en la cual se interpuso el presente recurso- no había transcurrido el lapso de caducidad de tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el referido recurso fue interpuesto Tempestivamente. Así se establece.

Así pues, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con base en las consideraciones expuestas concluye que por cuanto el Juez de la recurrida, a los fines de determinar la caducidad del acto de remoción tomó como fecha de notificación el 31 de diciembre de 2007, -fecha en la cual fue emitido dicho acto- y visto que conforme el análisis efectuado supra la Administración Municipal no cumplió con los parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para los casos que no es posible materializar la notificación personal, y por ello el acto no resultaba caduco, este Órgano Jurisdiccional arriba a la conclusión que efectivamente el fallo apelado se encuentra inmerso en el vicio denunciado, por lo que se declara Nulo y en consecuencia Con Lugar el recurso de apelación incoado por el apoderado judicial de la parte recurrente. Así se decide.
No obstante, la declaratoria que precede este Órgano Jurisdiccional considera pertinente advertir, que por cuanto el acto que da origen a la actual controversia lo constituye la Resolución Nº 064-2007, dictada el 31 de diciembre de 2007 por la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomás Lander del estado Miranda, -el cual cursa en copia certificada a los folios 44 y 45 del presente expediente y fue insertado en párrafos anteriores en el cuerpo de este fallo-, a través del cual se procedió a “Remover y retirar a partir del 31 de Diciembre del 2007 a la ciudadana MIJARES ARIAS INGRID YUMARY, antes plenamente identificada, del cargo de DIRECTORA GENERAL adscrita a esta Contraloría Municipal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 14 de la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal del Municipio Tomas Lander”; del cual se evidencia que se trata de un solo acto -remoción y retiro- y no de dos actos separados como lo consideró el Juzgado a quo, quien declaró por una parte caduca la remoción; y por otra válido el acto de retiro.

Debe advertirse, que si el Juzgado a quo hubiese declarado la caducidad del acto en referencia como uno solo, y anulada como ocurrió la aludida decisión la consecuencia de tal declaratoria, era devolver el expediente al Juzgado que conoció en primera instancia para que este se pronunciara del mérito del asunto, en el caso de autos tal consecuencia no es procedente puesto que, el iudex a quo analizó el acto recurrido como si fuera dos declarando por un lado la caducidad de la remoción y realizó consideraciones de fondo al analizar el retiro contenido en el mismo acto como si éste era un acto diferente, acordando incluso el pago de “los sueldos dejados de percibir y cualquier otro beneficio que no requieran la prestación efectiva del servicio a partir del 1 de febrero de 2008 al 15 de julio de 2008, los cuales deberán ser calculados de manera integral, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo”, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional considera de manera indefectible entrar a conocer del fondo del presente asunto conforme a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto observa:

Que la recurrente en su escrito recursivo esgrimió que el cargo de Director General que venía desempeñando en el Órgano Contralor era “en comisión de servicio, de conformidad a lo establecido en el artículo 71, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues el cargo del cual ella era titular, era el de Coordinadora de Presupuesto”.

Que “en fecha 6 de febrero de 2008, ella hubo de recibir un pago según Orden de Pago No. 000708 de fecha 1/02/2008 y en donde se lee que ella había sido removida en fecha 31 de diciembre de 2.007 [sic] […] sin embargo, [su] mandataria nunca fue notificada del Acto Administrativo de Remoción, ni de las gestiones reubicatorias que debió haber realizado la Contraloría Municipal, por ser ella una Funcionaria Pública de Carrera; así como tampoco, fue notificada del Acto Administrativo de Retiro; todo lo cual vicia de nulidad, el procedimiento de retiro en el cual incurrió el entonces Contralor Interino del Municipio Tomás Lander del estado Miranda”.

Así pues, solicitó que fuera declarada “la NULIDAD del procedimiento empleado por el ex Contralor Interino del Municipio Tomás Lander, ciudadano JOSE OSCAR ARDILA […] que se ordene la reincorporación de [su] representada, ciudadana INGRID YUMARY MIJARES, […] al cargo de Coordinadora de Presupuesto y Contabilidad en la Contraloría del Municipio Tomás Lander o a otro cargo de similar o superior jerarquía […] Que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, así como también de las demás remuneraciones especiales a las cuales ella es acreedora, tales como, remuneraciones especiales de fin de año, bonificaciones por vacaciones, y cualesquier otras a la cuales tenga derecho; Que se declare la responsabilidad civil y administrativa al ciudadano JOSE OSCAR ARDILA, por los perjuicios que le ocasiona al Patrimonio del Municipio Tomás Lander del estado Miranda”.

Por su parte, la representación judicial del Municipio recurrido al dar contestación al recurso interpuesto, rechazó los alegatos esgrimidos por la recurrente y expresó que “el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública [sic], establece que “los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o confianza, por lo que tenemos entre los cargos de alto nivel a los Directores de las Alcaldía[s]. Estas funciones la comienza a ejercer desde el momento de su nombramiento según Resolución Nº 046-2007”.

Planteada así la actual controversia, ha de precisarse que en párrafos ulteriores se determinó que el caso de autos se circunscribe a la impugnación del acto de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 064-2007 del 31 de diciembre de 2007, del cual fue objeto la ciudadana Ingrid Mijares quien se desempeñaba para esa fecha como Directora General de la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del estado Miranda, cargo el cual venía ocupando desde el 1º de octubre de ese mismo año, según se evidencia de la Resolución Nº 046-2007 emanada de dicha Contraloría, la cual corre inserta en copia certificada al folio 43 del expediente, y es del tenor siguiente:

Del aludido acto no se desprende que la designación de la recurrente haya sido en comisión de servicio como lo afirmó ésta en su escrito recursivo, cuestión que tampoco se pudo constatar de las actas que integran la presente causa que así haya sido, aunado a ello no existe medio de prueba alguno del cual se evidencie que haya precedido a tal designación el cumplimiento del trámite respectivo previsto en los artículos 71, 72 y 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para sostener que la designación de la ciudadana Ingrid Mijares para ocupar el cargo de Directora General de la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander haya sido por comisión de servicio, razón por la cual debe desecharse tal argumento y así se decide.

Ahora bien, este Órgano Colegiado pasa a analizar la naturaleza del cargo desempeñado por la recurrente en el Órgano recurrido para el momento de su remoción y retiro, toda vez que manifestó en su escrito recursivo que era una funcionaria de carrera y la parte recurrida -a su decir- no cumplió con las gestiones reubicatorias, “lo cual vicia de nulidad, el procedimiento de retiro”, argumento respecto del cual el apoderado judicial del Municipio querellado fue rechazado expresando que “el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic], establece que “los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o confianza, por lo que tenemos entre los cargos de alto nivel a los Directores de las Alcaldía[s]. Estas funciones la comienza a ejercer desde el momento de su nombramiento según Resolución Nº 046-2007”.

Al respecto debe señalarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.

Por otro lado de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002 se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, dicho instrumento legal dispone en sus artículos 19 y 20, lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
[…Omissis…]
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
[…omissis…]
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía”.

De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley.

Así pues, constatado como ha sido que el último cargo desempeñado por la recurrente en la Contraloría Municipal del Municipio querellado, fue el de Directora General, cargo que conforme a lo dispuesto en el artículo 20 aparte 11 de la ley del Estatuto de la Función Pública debe ser considerado como cargo de libre nombramiento y remoción, por ser éste de los tasados por la referida como cargo de alto nivel y en consecuencia la recurrente podía ser removida en cualquier momento, razón por la cual se declara válida la remoción y así se decide.
No obstante, lo anterior debe agregarse que de las actas se pudo evidenciar que al folio 56 del expediente riela planilla de antecedentes de servicios -la cual no fue impugnada-, de donde se desprende que anterior a dicho cargo la prenombrada ciudadana ocupó en ese Órgano Contralor los siguientes cargos:

• Transcriptor de datos desde el 15 de enero de 2001 hasta el 23 de abril de 2001.
• Auditor Fiscal desde el 23 de abril de 2001 hasta el 29 de diciembre de 2003.
• Jefe de Contabilidad y Auditoría desde el 29 de diciembre de 2003 hasta el1º de octubre de 2007.

De igual modo, se pudo constatar de la planilla de antecedentes administrativos expedida por la Oficina de Personal del IPASME que la ciudadana Ingrid Mijares ingresó a laborar en dicho organismo el 1º de agosto de 1986 como Mecanógrafo III, cargo grado 8, código clase 24113, y que su egreso se produjo por renuncia en el cargo de Mecanógrafa IV el 1º de septiembre de 1993, (cursa al folio 8 del expediente y no fue impugnada).

Así mismo, consignó la recurrente copia simple del certificado otorgado por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República del 14 de agosto de 1987, donde se le acreditó como Funcionario de Carrera, (riela al folio 13 y no fue impugnado).

De la relación de cargos desempeñados por la recurrente se colige que ésta no sólo desempeñó cargos de libre nombramiento y remoción sino que también ocupó cargos de carrera, siendo el último cargo de carrera por ésta desempeñado en el Órgano Contralor Municipal, el de Transcriptor de Datos, ello así, debe atenderse al hecho de que la querellante antes de ocupar el cargo de Directora General de la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander, ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, condición la cual una vez adquirida no se pierde.

En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción, hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:

“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.

De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.” (Negrillas del presente fallo).

En el marco de las consideraciones que anteceden, y visto que la recurrente era funcionaria de carrera que se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, la parte recurrida antes de proceder al retiro ha debido gestionar la reubicación de la recurrente en el último cargo de carrera que ésta hubiere desempeñado, gestiones reubicatorias que no fueron evidenciada de las actas que el Órgano querellado haya efectuado, sin embargo, se pudo constatar de la orden de pago signada con el Nº 000708 del 1º de febrero de 2008, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander (citado ut supra), que a la recurrente se le pagó el sueldo correspondiente al mes de disponibilidad, en dicho instrumento se lee “PAGO POR NOMINA AL PERSONAL EMPLEADO REMOVIDO AL 31 DE DICIEMBRE DE 2007, DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL TOMAS LANDER CORRESPONDIENTE AL MES DE DISPONIBILIDAD DEL 01 AL 31 DE ENERO DE 2008” (Cursa en copia simple al folio 18 del expediente y no fue impugnada).

Ello así, debe ordenarse a la Contraloría Municipal del Municipio Lander del estado Miranda reincorporar a la ciudadana Ingrid Mijares, titular de la cédula de identidad Nº 6.264.009, en el último cargo de carrera por ella desempeñado, a saber, Transcriptor de Datos -a los fines de que única y exclusivamente efectúe los trámites correspondientes a la gestión reubicatoria de dicha ciudadana durante un mes conforme a lo previsto en el artículo 84 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que, ha sido criterio reiterado de esta Corte que al declararse la nulidad del acto de retiro, procede la reincorporación de la funcionaria por el término de un mes para que la Administración realice las referidas gestiones, debe advertirse que por cuanto la recurrente admitió en su escrito recursivo haber recibido el pago según orden Nº 000708 del 1º de febrero de 2008, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio querellado del cual además consignó copia simple y no fue impugnada, dicho Órgano Contralor no deberá efectuar erogación alguna por dicho concepto -pago del sueldo por el mes de disponibilidad, razón por la cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado Edgar Parra Moreno en su condición de apoderado judicial de la ciudadana INGRID MIJARES contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LANDER DEL ESTADO MIRANDA. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 30 de octubre de 2008, por el abogado Edgar Parra Moreno en su condición de apoderado judicial de la ciudadana INGRID MIJARES, identificados inicialmente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 27 de octubre de 2008, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LANDER DEL ESTADO MIRANDA.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- ANULA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 27 de octubre de 2008; y conociendo del fondo del presente asunto se declara:

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia:

4.1.- Se declara VÁLIDA la remoción de la ciudadana INGRID MIJARES del cargo de Directora General adscrita a la Contraloría Municipal del Municipio Lander del estado Miranda;

4.2.- Se ORDENA a la Contraloría Municipal del Municipio Lander del estado Miranda reincorporar a la ciudadana Ingrid Mijares, titular de la cédula de identidad Nº 6.264.009, en el último cargo de carrera por ella desempeñado, a saber, Transcriptor de Datos, a los fines de que única y exclusivamente efectúe los trámites correspondientes a la gestión reubicatoria de dicha ciudadana durante un mes conforme a lo previsto en el artículo 84 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (07) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2008-001838
ASV/h

En fecha _______________ ( ) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria,