TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000114
En fecha 14 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, presentado por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 5 de noviembre de 2007, bajo el Nro. 9, Tomo 175-A Pro, contra la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, de fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 6 de septiembre de 2005, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el decreto de fecha 3 de enero de 2005, que impuso a su representada una multa por la cantidad de mil trescientas unidades tributarias (1.300 UT), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –vigente rationae temporis-.
En fecha 27 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los efectos de que dictara la decisión correspondiente.
El 28 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 16 de abril de 2008, esta Corte mediante decisión Nº 2008-531, declaró que es competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, admitió el referido recurso contencioso administrativo de nulidad, improcedente la solicitud de suspensión de efectos formulada conforme al artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004 -aplicable al momento- y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continuara su curso de ley.
El 21 de abril de 2008, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, apeló de la decisión anterior, sólo en lo que respecta a la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar solicitada.
El 27 de junio de 2008, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal ratificó la apelación interpuesta el 21 de abril de ese mismo año.
El 14 de julio de 2008, esta Corte difirió el pronunciamiento del recurso de apelación ejercido hasta tanto constaren en autos el recibo de la última de las notificaciones de las partes, en consecuencia, ordenó la notificación de la parte recurrida así como a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 4 y 14 de agosto de 2008, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó los Oficios de notificación dirigidos al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y a la Procuradora General de la República.
El 18 de septiembre de 2008, esta Corte, verificadas como fueron, las notificaciones de las partes, oyó la apelación en un sólo efecto, y en consecuencia, ordenó la remisión de copia certificada de todo el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines legales consiguientes, y ordenó la remisión del expediente original al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con la finalidad de que continuara el curso legal de la presente causa.
En esa misma fecha, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, ratificó la apelación interpuesta el 21 de abril de 2008.
El 31 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido en esa misma oportunidad.
En esa misma fecha, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, solicitó a esta Corte la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, así como el cuaderno separado a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
El 6 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó la citación mediante oficios, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de los ciudadanos Fiscal General de la República, del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) y de la Procuradora General de la República, citación ésta última que se practicaría de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, remitiéndoles copia certificada de los recaudos correspondientes.
Igualmente, ordenó la notificación del ciudadano Haim Ben Moshe, titular de la cédula de identidad Nº 11.557.051, representante de la sociedad mercantil Mystical Moments Perfumería, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, ordenó en el tercer (3º) día de despacho siguiente a que constara en autos las citaciones ordenadas, librar cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual debía ser publicado en el Diario “El Nacional”, señalamiento éste que se hace de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 19, primer aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 25 de noviembre y 15 de diciembre de 2008, y 20 de enero y 11 de febrero de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficios de notificación dirigidos al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a la Procuradora General de la República y a la Fiscal General de la República, y al ciudadano Haim Ben Moshe, respectivamente.
El 18 de febrero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo libró el cartel de emplazamiento a los interesados de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 3 de marzo de 2009, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, retiró el cartel de emplazamiento, el cual le fue entregado en esa misma fecha por el Juzgado de Sustanciación, consignado el 10 de marzo de ese mismo año y agregado a los autos al día siguiente.
El 17 de marzo de 2009, la abogada Mirna Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.040, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) consignó copia certificada de los antecedentes administrativos y copia simple del poder que acredita su representación.
El 2 de abril de 2009, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, presentó escrito de promoción de pruebas.
El 28 de abril de 2009, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admitió las pruebas documentales y en lo que respecta a las actas que integran el expediente administrativo señaló que el mismo no es un medio de prueba, pues el Juez está obligado a pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en actas, por lo que correspondería a la Corte la valoración de su totalidad.
El 7 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de verificar el lapso de apelación del auto dictado el 28 de abril de ese mismo año, solicitó a Secretaría computar los días de despacho transcurridos desde la fecha del referido auto, hasta ese día, inclusive.
El 28 de abril de 2009, el Secretario Temporal del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que desde el 28 de abril de 2009, hasta ese día, habían transcurrido 4 días de despacho, correspondientes a los días 29 de abril, 5, 6 y 7 de mayo de 2009.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación verificado el vencimiento del lapso de apelación contra el auto de esa misma fecha, ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continúe su curso de ley, el cual fue recibido ese mismo día.
El 12 de mayo de 2009, esta Corte de conformidad con el artículo 19 aparte 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, fijó para el tercer (3º) día de despacho siguiente la oportunidad para que se diera inicio a la relación de la causa.
El 8 de julio de 2009, esta Corte dio inicio a la relación de la causa y fijó para el 20 de enero de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con el artículo 19 aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 30 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 3908 del 17 de ese mismo mes y año, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la decisión Nº 00639 del 20 de mayo de ese mismo año, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, contra la sentencia Nº 2008-531 dictada por este Órgano Jurisdiccional -únicamente en cuanto a la improcedencia de la medida cautelar solicitada- y consideró “satisfecha la petición formulada por el recurrente con relación a la aplicación del artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 2004”.
El 9 de diciembre de 2009, esta Corte ordenó la notificación de las partes y de las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, y ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la medida cautelar.
El 18 de enero de 2010, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal y a la Fiscal General de la República.
El 20 de enero de 2010, se llevó a cabo el acto de informes en forma oral, en el cual se dejó constancia de la comparecencia del abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, de la falta de comparecencia de la parte recurrida, y de la asistencia de la abogada Sorsiré Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, en su condición de Fiscal del Ministerio Público. Asimismo, se dejó constancia que la parte recurrente consignó escrito de conclusiones y que el representante de la vindicta pública presentó escrito de opinión fiscal.
El 21 de enero de 2010, se dio inicio a la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días.
El 24 de febrero de 2010, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República.
El 29 de abril de 2010, se dijo “Vistos”.
El 3 de mayo de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICTUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señalaron, que en fecha 28 de septiembre de 2004, la sociedad mercantil Mystical Moments Perfumería C.A., interpuso denuncia ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, contra su representada, por el presunto cobro indebido de cuatro (4) cheques.
Asimismo, sostuvieron que una vez agotada la vía conciliatoria ante dicho Instituto, sin que las partes llegaren a un acuerdo satisfactorio, se desarrolló ante la Sala de Sustanciación de ese Instituto el procedimiento que culminó con la Resolución S/N de fecha 3 de enero de 2005, que impuso una sanción de multa por la cantidad de mil trescientas (1.300) UT, equivalentes a la cantidad de treinta y dos millones ciento diez mil bolívares con cero céntimos (Bs. 32.110.000,00) que expresada en bolívares fuertes equivale a la cantidad de treinta y dos mil ciento diez bolívares fuertes sin céntimos (Bs. F. 32.110,00) con fundamento en el presunto incumplimiento de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004 -aplicable al momento-.
Expusieron, que su representada en fecha 23 de mayo de 2005, presentó recurso de reconsideración ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución s/n, de fecha 6 de septiembre de 2005, razón por la cual ejerció recurso jerárquico ante dicho ente, el cual fue declarado igualmente sin lugar, confirmando en consecuencia la Resolución anterior.
De seguidas, se refirieron a las causales de inadmisibilidad de los recursos, señalando a tal efecto que su representada está legitimada, toda vez que el acto administrativo impugnado cuya nulidad se solicita afecta su esfera jurídica, por cuanto es la destinataria directa, no existe recurso paralelo, la competencia para conocer de la presente causa corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la decisión de fecha 5 de octubre de 2005, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no se encuentra caduco, y finalmente no existe disposición de la Ley que disponga la inadmisibilidad, no se ha propuesto acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos resulten incompatibles, y el presente recurso se acompaña de los documentos indispensables para verificar su admisibilidad, no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni resulta ininteligible o contradictorio y finalmente la representación que ejercen se encuentra acreditada en autos.
Por otra parte, señalaron los vicios del acto administrativo impugnado, indicando en primer lugar que violentó el principio non bis in idem, por cuanto la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) impuso a su representada en fecha 26 de julio de 2007, mediante Resolución Nº 209-07, una multa por la cantidad de doscientos sesenta y ocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil ochocientos treinta bolívares (Bs. 268.344.830,00), contra la cual se ejerció el correspondiente recurso de reconsideración y el cual fue declarado sin lugar, en virtud de los mismos hechos que se investigan en el presente caso.
Denunciaron la violación del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto, según sus dichos, se impuso a su representada una sanción administrativa, sin valorar el conjunto de pruebas y argumentos expuestos por su representada, y con fundamento en lo afirmado por la denunciante e insistiendo en un incumplimiento por parte de la sociedad mercantil recurrente, de las normas de seguridad bancaria, concluyendo así que el “(…) banco no actuó de manera diligente, oportuna, continua y regular en el resguardo de los fondos de la cuenta bancaria del denunciante”. (Negrillas del original).
Asimismo, sostuvieron que “(…) el INDECU pretende hacer recaer con exclusividad a El Mercantil la carga de la prueba, a los efectos de desvirtuar lo alegado por el denunciante, aun en el supuesto de que no se demuestren los hechos que sustentan la denuncia, actuación que in (sic) lugar a dudas viola la presunción de inocencia que debe favorecer a nuestra representada”.
De igual manera, alegaron que el ente administrativo violentó dicho principio constitucional toda vez que no utilizó ningún argumento probatorio para determinar la culpabilidad de su representado, siendo que además no valoró efectivamente las pruebas que fueron promovidas, dado que en el acto recurrido se señaló que “(…) no existe en el presente recurso prueba que soporte tal afirmación y demuestre que el banco actuó de manera diligente, oportuna, continua y regular en el resguardo de los fondos de la cuanta (sic) bancaria del denunciante”, de lo que se desprende que el ente recurrido omitió indicar las razones que le llevaron a suponer que los elementos probatorios no resultaban convincentes bajo su criterio.
Alegaron, que indudablemente se violentó dicha garantía constitucional ya que “(…) el acto administrativo sancionador, que fue dictado con meras consideraciones subjetivas, especialmente las expuestas por el Consejo Directivo del INDECU que cuestionó la validación de las firmas que presentaba los cheques cobrados, al afirmar que ‘si bien es cierto este organismo no tiene competencia para determinar la autenticididad (sic) de la rubrica (sic) no por no ser expertos grafotecnicos (sic), no es menos cierto que la entidad bancaria procedió al pago del cheque entre otras razones porque la firma presentaba semejanzas similares favorables, cabe señalar que a juicio de este despacho la firma contenida en el ‘facsimil’ (sic) consignado y la firma contenida en el cheque objetado no guardan similitud”.
Respecto de la violación de dicho principio, concluyeron que la resolución recurrida efectuó una valoración írrita sobre la firmas de los cheques, la cual no constituye elemento que habilite al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, a sancionar a su representada, por cuanto son simples consideraciones subjetivas carentes de elementos técnicos que mal pueden servir para certificar un incumplimiento de las normas de seguridad que efectivamente aplicó su representado.
Seguidamente, se pronunciaron sobre la supuesta violación al derecho a la defensa, sosteniendo a tal efecto que la Resolución recurrida “(…) jamás se pronunció sobre los argumentos contenidos en el Recurso Jerárquico”, en efecto indicó que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, debió “(…) valorar que El Mercantil cumplió con todas las normas para la realización de las transcripciones en cuestión, tales como, verificación de la firma estampada en la autorización emanada del denunciante, así como confirmar la emisión de el (sic) número telefónico (…) el cual se encuentra en sistema del Banco. De allí que se estime que el INDECU violó el derecho a la defensa de El Mercantil, pues en la Resolución Recurrida se formularon consideraciones genéricas que en modo alguno permitieron desvirtuar el valor probatorio de los documentos aportados en el procedimiento administrativo por El Mercantil, y más aún, nada se indicó sobre lo alegado en el Recurso Jerárquico” tales como la cláusula Nº 6 del Contrato Único, que establece como obligación del cliente el custodiar la chequera (Negrillas del original).
Asimismo, indicaron que si bien es cierto que se le permitió a su representada formular las defensas que estimó conducentes ante la Administración, ninguna de ellas fueron valoradas por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, al dictar el acto administrativo recurrido, lo cual configura igualmente la violación del derecho a la defensa.
Sobre este mismo derecho, esgrimieron que en la resolución recurrida además de determinarse el supuesto incumplimiento de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, sin elementos probatorios suficientes, impuso una sanción administrativa sin explicar las razones de hecho y de derecho que llevan al Órgano Administrativo a determinar ese valor, simplemente indicó que se impone multa de mil trescientas unidades tributarias (1.300 UT), lo que según sus dichos ocasionó una indefensión absoluta, por cuanto no pudo conocer las razones conforme a las cuales se impone ese monto, y mucho menos pudo ejercer las defensas pertinentes, lo cual vicia de nulidad absoluta la resolución recurrida.
Por otra parte, se pronunciaron sobre la violación al principio de legalidad de las infracciones administrativas y tipicidad de las penas consagrado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la sanción impuesta a su representada fue efectuada de forma genérica e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como lo es el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor Usuario –aplicable rationae temporis-, por lo que dicha sanción carece totalmente de base legal, en tanto que no se fundamentó en hechos que constituyan faltas o infracciones administrativas.
En cuanto al principio de tipicidad de las sanciones, sostuvieron que la resolución recurrida sancionó a la sociedad mercantil recurrente en ausencia de infracción administrativa alguna, dado que aplicó la norma consagrada en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –vigente al momento- con fundamento en la contravención de lo establecido en el artículo 92 eiusdem, aún y cuando esta norma no contempla infracción administrativa, sino por el contrario establece un régimen general de responsabilidad administrativa. Ello así, concluyeron que la resolución recurrida violó flagrantemente el principio de legalidad de las penas, en tanto impuso sanción a su representado en ausencia de una infracción previamente establecida en la ley, es decir, con fundamento en una norma que no consagra o tipifica una conducta punible.
Indicaron, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, aplicó una sanción administrativa que tampoco resulta aplicable a la recurrente, por cuanto dicha empresa no encuadra en el supuesto regulado en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004 -aplicable al momento-, de tal manera que se traduce en la aplicación de una sanción analógica que viola el artículo 49 numeral 6 de nuestra Carta Magna.
Manifestaron, que en efecto el referido artículo 122 sólo se refiere a los “(…) fabricantes e importadores de bienes (…)” lo cual en nada encuadra dentro de las actividades económicas que legítimamente desarrolla el banco en cuestión, que nada tienen que ver con la fabricación ni importación de bienes, dado que dicha empresa tiene por cometido la prestación de servicios financieros, de tal manera que a su representado no podía aplicársele la sanción establecida en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aunado al hecho que las normas sólo pueden interpretarse de manera restrictiva y no extensiva.
De seguidas, denunciaron el falso supuesto en la valoración de la conducta desplegada por su representado dado que la resolución recurrida está viciada de nulidad absoluta por cuanto fue dictada conforme a un evidente falso supuesto de hecho, toda vez que se valoraron de manera incorrecta los hechos, lo que generó una conclusión falsa, entre los que destacó el supuesto incumplimiento de su representado en sus obligaciones con el cliente y los mecanismos de seguridad aplicable para el cobro de cheques, lo cual según sus afirmaciones no es cierto, toda vez que si cumplió con la normativa bancaria y el contrato de cuenta corriente suscrito con el denunciante.
Afirmaron, que en el presente caso la sociedad mercantil recurrente “(…) recibió del denunciante, carta solicitando la emisión de tres cheques de gerencia. Esta Carta fue presentada en papel con membrete oficial de la compañía, además, a la misma se le había puesto, en original, el sello húmedo de la compañía con la que ésta identifica todas sus correspondencias, en adición, la misma tenía una firma que fue comparada favorablemente con la firma del Sr. Max Hollinger, autorizado para la movilización de la cuenta, y, finalmente la emisión de esta carta fue confirmada telefónicamente, llamando el banco al número de teléfono suministrado por el cliente y registrado en el sistema de la institución, de lo cual obtuvimos la autorización correspondiente”.
Ello así, indicaron que la carta emanó de la empresa, y que fue realizada de manera correcta y absolutamente válida por la persona autorizada, por lo que si el banco negaba la emisión de los cheques además de violar la normativa bancaria en la materia, así como la relacionada con la correcta prestación de los servicios por parte de la banca, habría violado a la empresa su derecho constitucional a la propiedad previsto en el artículo 15 del Texto Constitucional.
Por otra parte, resaltaron que en el caso del cheque presentado para el cobro, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, incurrió en falso supuesto por cuanto no valoró los hechos sucedidos, entre los que destacaron el deber del cliente de custodiar la chequera, y que por tanto es directamente responsable de cualquier pérdida o sustracción de la chequera o de uno o varios de los cheques contenidos en la misma.
En este sentido, esgrimieron que el cheque que dio lugar a la denuncia fue cobrado en fecha 20 de julio de 2004, sin embargo no fue sino hasta el 26 de julio de ese mismo año que la empresa denunciante informó al banco que el cheque Nº 11626850 fue sustraído, de tal manera que siendo que para la fecha de presentación del cheque para el cobro aún no se había informado al banco de la sustracción del cheque, y visto que existía una similitud entre las firmas y el facsímil correspondiente, el banco procedió a efectuar su pago, dando cumplimiento a sus deberes.
Adujeron, que en definitiva las afirmaciones realizadas por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, sobre el incumplimiento de las normas de seguridad bancaria en lo relativo a los procesos de verificación que deben llevarse a cabo para el cobro correcto de los cheques y las cartas de autorización, son incongruentes respecto de lo que ha debido ser una verdadero análisis de esa normas, todo lo cual implica un falso supuesto que vicia de nulidad la resolución recurrida.
De seguidas, se pronunciaron sobre el falso supuesto de derecho alegando a tal efecto que la resolución recurrida establece que su representada incurrió en violación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004 -aplicable al momento- y por consiguiente pretendió sancionar a su representado conforme al artículo 122 de la referida ley, lo cual además de violar el principio de legalidad y de tipicidad de las sanciones administrativas, constituye un falso supuesto de derecho, ya que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, ha tergiversado el alcance expreso del artículo 122 para aplicarlo extensivamente a dicha sociedad mercantil.
Agregaron, que aún en el supuesto negado en que se considere que el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –vigente rationae temporis- contiene una infracción administrativa susceptible de sanción y aun cuando lo estime que su poderdante en efecto incurrió en la violación de la ley, cuestión que negaron absolutamente, la resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al pretender sancionarla con una norma que no resulta aplicable al caso concreto.
Sobre este aspecto, concluyeron que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) incurrió en falso supuesto de derecho lo cual afecta de nulidad absoluta al acto administrativo recurrido.
Por otra parte, solicitaron la suspensión automática de los efectos de la resolución recurrida, de conformidad con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, de tal manera que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, se abstenga de iniciar cualquier trámite tendente a requerir el pago de la multa impuesta.
Finalmente, solicitaron la admisión del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, asimismo, que se declare con lugar el presente recurso de nulidad y en consecuencia se declare la nulidad de la resolución recurrida.
II
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA RECURRENTE
Junto al escrito libelar, los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, consignaron los siguientes recaudos:
1) Copia simple de la notificación del 23 de abril de 2007, suscrita por la Jefa de la Sala de Sustanciación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, del acto de esa misma fecha emanada del Consejo Directivo del referido Instituto, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal y confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión del 3 de enero de 2005.
2) Copia simple de la decisión S/N dictada el 23 de abril de 2007, por el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal y confirmó la decisión del 3 de enero de 2005.
3) Copia simple de la decisión S/N del 3 de enero de 2005, dictada la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- mediante el cual impuso a la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, multa de mil trescientas unidades tributarias (1.300 UT) por la trasgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004 -aplicable al momento-.
4) Copia simple del recurso jerárquico interpuesto (fecha ilegible) por el abogado Pedro Alberto Manrique García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.109, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, contra la decisión del 3 de mayo de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión del 3 de enero de 2005.
El 2 de abril de 2009, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, presentó escrito de promoción de pruebas en el cual reprodujo el mérito favorable de todos los documentos que integran el expediente administrativo, y en especial:
5) Resolución S/N del 23 de abril de 2007, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión del 6 de septiembre de 2005.
6) Recurso Jerárquico interpuesto por la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal contra la Resolución S/N del 6 de mayo de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión del 3 de enero de 2005.
En lo que respecta a las documentales, la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal promovió la Resolución Nº 209.07 el 26 de julio de 2007, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

III
DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES
El 20 de enero de 2010, oportunidad en la cual se llevó a cabo el acto de informes en forma oral, el abogado Nicolás Badell, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., consignó escrito de conclusiones en el cual fundamentalmente, reprodujo los argumentos expuestos en el escrito del recurso.
IV
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
El 20 de enero de 2010, la abogada Sorsiré Fonseca La Rosa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.228, en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal, en el cual consideró que el recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado sin lugar, en base a los siguientes argumentos:
“En relación al principio non bis in idem (...) efectivamente, (...) el Banco Mercantil, fue sancionado dos (2) veces por los mismos hechos, esto es, que dos órganos administrativos, como lo son el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), aperturaron un procedimiento administrativo sancionatorio e impusieron sanción de multa al Banco Mercantil, por haber pagado indebidamente cuatro (4) cheques propiedad de la empresa (...), situación esta que fue alegada por los apoderados judiciales del Banco Mercantil al recurrir en vía administrativa de la Resolución emanada de la SUDEBAN, por ser ésta la segunda sanción impuesta en su contra por los mismos hechos, frente a lo cual, dicho órgano sostuvo que el procedimiento administrativo iniciado por el contra el Banco Mercantil tenía un objeto diferente al iniciado y sancionado por el INDECU, por lo que no existía violación del principio non bis in idem.
(...omissis...)
Es claro, a juicio del Ministerio Público, que en el caso de autos, el interés protegido tanto por el INDECU, actual INDEPABIS, como el interés protegido por la SUDEBAN, es el interés general, que no es otro de proteger sus depósitos, existiendo completa correspondencia en ambos casos, en el sujeto, el supuesto de hecho y el jurídico protegido, por lo que existe clara violación del principio non bis in idem.
No obstante, (...) es preciso referirnos a cuál de los órganos administrativos efectivamente infringió su deber de no sancionar dos veces a una misma persona (...) y en este sentido es evidente que, siendo el INDECU el que impuso la sanción primero, es la Superintendencia de Bancos quien al sancionar por segunda vez al Banco Mercantil violó el aludido principio constitucional, siendo su acto, en consecuencia, el que debe ser declarado nulo por violación del principio en cuestión.
En consecuencia, a juicio del Ministerio Público, el acto administrativo impugnado no incurre en violación del principio non bis in idem, toda vez que el INDECU, actual INDEPABIS, en ejercicio de sus atribuciones legales procedió a sancionar al Banco Mercantil por primera vez, sin que existiera para ese entonces sanción administrativa por los mismos hechos en su contra, siendo la Superintendencia, en todo caso, la que debió abstenerse de sancionar nuevamente al Banco Mercantil por los mismos hechos y en consecuencia, la que incurrió en violación del principio en cuestión.
En criterio de este Despacho, la situación que aquí se ventila no puede ser resuelta anulando los dos actos administrativos dictados contra el Banco Mercantil, toda vez que sólo uno de los órganos administrativos infringió su deber de no sancionar dos veces a la misma persona por los mismos hechos, el cual en este caso es la Superintendencia, quien además tenía conocimiento de que el INDECU, actual INDEPABIS, había sancionado anteriormente a dicha institución financiera por el pago indebido de los referidos cheques.
(...omissis...)
En lo que respecta al alegato de violación del principio de presunción de inocencia y violación del derecho a la defensa, en virtud de la inmotivación absoluta del acto (...) a juicio del Ministerio Público no es cierto que la administración haya procedido a sancionar al Banco Mercantil sin valorar las pruebas que cursan en el expediente, ni los alegatos presentados, toda vez que en principio le correspondía al banco la carga de probar que había implementado eficientes medidas de seguridad, además de comprobar el dolo o culpa del usuario del servicio, lo cual no hizo, por lo que se desestima el argumento de violación del principio de presunción de inocencia y derecho a la defensa formulado en este sentido.
(...omissis...)
Por otra parte, los representantes del Banco Mercantil denuncian que el acto administrativo está viciado de nulidad por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto se impone una sanción administrativa desvirtuando la realidad de los hechos, por no valorar los elementos probatorios consignados por la Institución Bancaria, así mismo alegan la inmotivación del auto, violando su derecho a la defensa (...), estima el Ministerio Público que en el caso que nos ocupa, ciertamente el Banco Mercantil fue sancionado por el INDECU, actual INDEPABIS, conforme los alegatos y pruebas cursantes en autos, de los que se desprende que el banco no asumió una actitud diligente en resguardo del dinero del ahorrista, por lo que se desestima el argumento según el cual el INDECU fundamentó su decisión en hechos inexistentes.
Por otra parte, el INDECU, actual INDEPABIS sancionó al Banco Mercantil en ejercicio de sus atribuciones en materia de supervisión bancaria, defendiendo a los usuarios de las instituciones financieras, tal como se desprende del artículo 19 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para la época (...). De allí que si se han conculcado los derechos generales de los usuarios, será competente el INDECU, para sancionar a la institución bancaria, por lo que en el presente caso es claro el fundamento jurídico con el que actúa la Superintendencia (sic).
Igual consideración merece el argumento de violación del principio de legalidad de las sanciones y del principio de tipicidad, en la medida de que la administración estableció claramente las razones por las cuales sancionó al Banco Mercantil (...) la administración determinó que el Banco Mercantil no cumplió con su deber de prestar el servicio como guardián del dinero de los usuarios, de forma continua, regular y eficiente, por lo que procedió a imponer la sanción de multa, de allí que es claro el fundamento legal de la sanción, desestimándose la denuncia planteada al respecto”.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Visto que el 16 de abril de 2008, esta Corte mediante decisión Nº 2008-531 se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, procede esta Corte a emitir pronunciamiento de fondo, y a tal efecto observa:
El objeto del presente recurso es la nulidad del acto S/N la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, de fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 6 de septiembre de 2005, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el decreto de fecha 3 de enero de 2005, que impuso a la empresa multa por la cantidad de mil trescientas unidades tributarias (1.300 UT), por la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –vigente rationae temporis-.
En tal sentido, los apoderados judiciales de la parte recurrente alegan:
- Del principio non bis in idem:
Señalan los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, que el acto administrativo impugnado violentó el principio non bis in idem, por cuanto la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) impuso a su representada en fecha 26 de julio de 2007, mediante Resolución Nº 209-07, una multa por la cantidad de doscientos sesenta y ocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil ochocientos treinta bolívares sin céntimos (Bs. 268.344.830,00), contra la cual se ejerció el correspondiente recurso de reconsideración y el cual fue declarado sin lugar, en virtud de los mismos hechos que se investigan en el presente caso.
Sobre este particular, señaló la representación del Ministerio Público que “efectivamente, (...) el Banco Mercantil, fue sancionado dos (2) veces por los mismos hechos, esto es, que dos órganos administrativos, como lo son el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) y la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), aperturaron un procedimiento administrativo sancionatorio e impusieron sanción de multa al Banco Mercantil, por haber pagado indebidamente cuatro (4) cheques propiedad de la empresa (...) a juicio del Ministerio Público (...) el interés protegido tanto por el INDECU, actual INDEPABIS, como el interés protegido por la SUDEBAN, es el interés general, que no es otro de proteger sus depósitos, existiendo completa correspondencia en ambos casos, en el sujeto, el supuesto de hecho y el jurídico protegido, por lo que existe clara violación del principio non bis in idem” sin embargo “siendo el INDECU el que impuso la sanción primero, es la Superintendencia de Bancos quien al sancionar por segunda vez al Banco Mercantil violó el aludido principio constitucional (...) En consecuencia, (...) el acto administrativo impugnado no incurre en violación del principio non bis in idem, toda vez que el INDECU, actual INDEPABIS, en ejercicio de sus atribuciones legales procedió a sancionar al Banco Mercantil por primera vez, sin que existiera para ese entonces sanción administrativa por los mismos hechos en su contra, siendo la Superintendencia, en todo caso, la que debió abstenerse de sancionar nuevamente al Banco Mercantil por los mismos hechos y en consecuencia, la que incurrió en violación del principio en cuestión”.
En relación al mencionado principio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado en su jurisprudencia que éste constituye una garantía esencial del derecho al debido proceso el cual, conforme al enunciado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. (Vid. decisión Nº 730 del 19 de junio de 2008, caso: Fundación Universitaria Monseñor Rafael Arias Blanco).
El referido artículo del Texto Fundamental, establece el principio non bis in idem, bajo el enunciado siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(...omissis...)
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente...”.
Como se deduce de la mencionada disposición, el referido principio constituye una manifestación del derecho al debido proceso y por ende, aplicable a todo tipo de actuación sea ésta judicial o administrativa y a su vez, se configura como un derecho fundamental del sancionado junto a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones.
En el presente caso, se observa que en efecto, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)- en fecha 3 de enero de 2005, emitió decisión S/N (folios 170 al 176 del expediente administrativo) imponiendo a la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, la sanción de multa por la cantidad de mil trescientas unidades tributarias (1.300 UT) -equivalente para el momento a la cantidad de treinta y dos millones ciento diez mil bolívares con cero céntimos (Bs. 32.110.000,00)- con fundamento en los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente rationae temporis, a causa de la denuncia que interpuso la sociedad mercantil Mystical Moments Perfumería C.A., ante dicho Instituto por el presunto cobro indebido de cuatro (4) cheques.
Ahora bien, aun cuando no consta en autos la Resolución de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que a decir de la recurrente impuso multa por los mismos hechos, esta Corte tiene conocimiento por notoriedad judicial que fue admitido mediante decisión Nº 2009-1051 del 18 de noviembre de 2009, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución identificada bajo el Nº 209.07 de fecha 26 de julio de 2007, dictada por la referida Superintendencia, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 3 de agosto de 2006, contra la Resolución Nº 376.06 de fecha 19 de julio de 2006, y en consecuencia ratificó “la multa impuesta al Banco Mercantil C.A. Banco Universal por la cantidad de doscientos sesenta y ocho millones trescientos cuarenta y cuatro mil ochocientos treinta bolívares (Bs.268.344.830,00), equivalente al cero coma dos por ciento (0,2%) del capital pagado para la fecha de la infracción el cual ascendía a ciento treinta y cuatro mil ciento setenta y dos millones cuatrocientos quince mil bolívares (Bs.134.172.415.000,00)” por el supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ello en razón de los hechos denunciados por los representantes de la empresa Mystical Moments Perfumería, C.A., por el presunto cobro indebido de cuatro (4) cheques de gerencia.
Ahora bien, una vez analizado el expediente y constatadas las diversas actuaciones cursantes en autos, esta Corte ha verificado, que en lo que respecta a la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, de fecha 23 de abril de 2007, que ratificó la multa impuesta a la recurrente por la cantidad de mil trescientas unidades tributarias (1.300 UT), en razón de la presunta infracción de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –vigente rationae temporis- no puede hablarse de vulneración al principio non bis in idem, por cuanto la decisión emanada de este Organismo fue dictada previo al pronunciamiento de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, motivo por el cual corresponderá a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, analizar –en caso de haberse alegado- la vulneración del referido principio, por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima el argumento señalado y así se decide.
- De la presunción de inocencia:
Denunció la parte recurrente la violación del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto, según sus dichos, se impuso a su representada una sanción administrativa, sin valorar el conjunto de pruebas y argumentos expuestos por su representada, y con fundamento en lo afirmado por la denunciante e insistiendo en un incumplimiento por parte de la sociedad mercantil recurrente, de las normas de seguridad bancaria, concluyendo así que el “(…) banco no actuó de manera diligente, oportuna, continua y regular en el resguardo de los fondos de la cuenta bancaria del denunciante (...) no existe en el presente recurso prueba que soporte tal afirmación y demuestre que el banco actuó de manera diligente, oportuna, continua y regular en el resguardo de los fondos de la cuanta (sic) bancaria del denunciante”, de lo que se desprende que el ente recurrido omitió indicar las razones que le llevaron a suponer que los elementos probatorios no resultaban convincentes bajo su criterio, efectuando una valoración írrita sobre la firmas de los cheques, la cual no constituye elemento que habilite al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, a sancionar a su representada, por cuanto son simples consideraciones subjetivas carentes de elementos técnicos que mal pueden servir para certificar un incumplimiento de las normas de seguridad que efectivamente aplicó su representado.
Sobre este particular, consideró el Ministerio Público que “no es cierto que la administración haya procedido a sancionar al Banco Mercantil sin valorar las pruebas que cursan en el expediente, ni los alegatos presentados, toda vez que en principio le correspondía al banco la carga de probar que había implementado eficientes medidas de seguridad, además de comprobar el dolo o culpa del usuario del servicio, lo cual no hizo, por lo que se desestima el argumento de violación del principio de presunción de inocencia y derecho a la defensa formulado en este sentido”.
Antes del pronunciamiento de mérito sobre la reseñada denuncia, previamente se impone señalar, que la presunción de inocencia es entendida como el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 49 a favor de todos los ciudadanos, el cual exige en consecuencia, que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a lo largo de todo el procedimiento de que se trate, de tal modo que ponga de manifiesto el acatamiento o respeto del mismo. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, caso: Petroquímica de Venezuela S.A.).
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta, y sólo puede entenderse como prueba la practicada durante un procedimiento, bajo la intermediación del órgano decisor y la observancia del principio de contradicción. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como “culpable” al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 00975 del 5 de agosto de 2004, ha ratificado el criterio anterior cuando ha señaló que el “principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantía mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad”.
En tal sentido, respecto a la presunción de inocencia, la misma Sala Político Administrativa, en forma reiterada (decisiones números 00051, 01369 0975, 01102 y 00104 de fechas 15 de enero y 04 de septiembre de 2003, 05 de agosto de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de enero de 2007, respectivamente), ha señalado:
“(…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.).”
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan (Vid. Sentencia del 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE).
En el mismo sentido, la jurisprudencia constitucional española ha señalado que la presunción de inocencia “es un derecho fundamental del que dispone cualquier ciudadano y, más ampliamente ‘todas las personas’, y por tanto también las personas jurídicas, y en cualquier tipo de proceso o procedimiento, no sólo en el proceso penal, vinculando por tanto a todos los poderes públicos y también a los particulares” (Vid. Comentarios de Jurisprudencia Constitucional. Tomo IV. Pág. 145. Editorial Bosch, S.A. 2006.).
Ahora bien, es constante la doctrina vigente que exige, que para destruir la presunción de inocencia debe darse cabida a una actividad probatoria suficiente, que acreditada adecuadamente y pueda considerarse de cargo -y no en meras conjeturas o sospechas- explicite motivadamente, o pueda deducirse motivadamente de ella el hecho o los hechos que desvirtúen la presunción; de ahí que se hable de una “mínima actividad probatoria” de la que racionalmente resulte.
Asimismo, lo ha señalado la doctrina española, quien en la persona del catedrático Alejandro Nieto (Cfr. Nieto Alejandro, “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994), expuso lo siguiente:
“(...) la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado (…) comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)”.
En este sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló en sentencia Nº 2007-1273 del 16 de julio de 2007, caso: Gerardo Euclides Monsalve Villarreal, lo siguiente:
“la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de la actividad probatoria que corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y, ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.”
Es así, como el inicio del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable; motivo por el cual la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, deberá determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del indiciado, declarar su responsabilidad y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.
En el caso de autos, debe esta Corte señalar, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), puede iniciar procedimientos de oficio o continuar aquellos que se hubieren iniciado previa denuncia, (y que además siempre tiene el deber de impulso procesal y de realizar las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto), y que en los procedimientos como el tramitado en el caso de autos, en los que el órgano administrativo autorizado por la ley para sustanciarlos y resolverlos (cuyo único interés es el cumplimiento de la ley en ejercicio de la competencia que le ha sido otorgada y que está obligada a ejercer) decide una controversia entre partes, la carga de la prueba corresponde a éstas, quienes facultativamente están en libertad de aportarla o no, so pena de que la decisión sea adversa a aquélla que estaba en mejores condiciones de probar y, en consecuencia debía suministrar los elementos de convicción necesarios para evitarse consecuencias desfavorables. (Vid. sentencia Nº 00314 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de febrero de 2007).
La aludida carga indica a quién interesa la demostración del hecho en el proceso y debe en consecuencia evitar que ésta falte, pero no significa que la parte sobre quien recaiga sea necesariamente la que la aporte, pues en virtud del principio de comunidad probatoria basta que la prueba aparezca, independientemente de quién la aduce.
Por lo tanto, el denunciado es también interesado en aportar los elementos que estime pertinentes en pro de su defensa, más cuando alega hechos nuevos de los cuales quiera valerse para desvirtuar los alegatos de la otra parte.
Por otra parte es relevante señalar además, que la simple afirmación unilateral no resulta suficiente para que un hecho se dé por cierto (salvo que se produzca por confesión), no obstante, si las partes son coincidentes en la afirmación de aquél, se convierte en un hecho no controvertido y por lo tanto exento de prueba.
De tal forma, advierte esta Instancia Jurisdiccional con fundamento en las argumentaciones de hecho y de derecho antes esgrimidas, y en especial del estudio de las actas que conforman tanto el expediente administrativo como el expediente judicial en el presente caso, que el hecho denunciado contra la entidad bancaria, es el cobro indebido de cuatro (4) cheques de gerencia, y que en el procedimiento administrativo se constató que la firma del Presidente de la sociedad mercantil Mystical Moments Perfumería C.A., ciudadano Max Hollinger, titular de la cédula de identidad Nº 6.975.103, y autorizado para la emisión de cheques, no se corresponde con la rúbrica impresa en el cheque Nº 11626850 (folio 92) ni en la carta de autorización para el débito de la cuenta Nº 0105-003463-1034261320 del Banco Mercantil -perteneciente a la denunciante- de tres (3) cheques de gerencia, que en conjunto suman la cantidad de doce millones doscientos noventa y nueve mil bolívares novecientos ochenta y siete con setenta y dos céntimos (Bs. 12.299.987,72) (folio 93) más aún cuando en el contenido de la referida carta y en el renglón identificado como “Firma Autorizada”, no se identificó al signatario.
Ello así, los mecanismos de control y verificación de los cheques cobrados indebidamente, no dependían de la parte afectada, quien, basada en la buena fe de la entidad en la cual había depositado su confianza, aceptó un contrato en el cual ésta asumió –conforme se entiende de la cláusula 5- la responsabilidad de verificar el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma de los cheques, previo a su pago (folio 160 del expediente administrativo).
Es por esto que debe advertirse que la libertad para decidir en qué términos se desea concretar está limitada por el principio de la buena fe, que prohíbe la imposición de cláusulas abusivas. Este principio, fundamental en el Derecho contractual, obliga al empresario a establecer un formulario equilibrado, que respete los derechos de sus clientes y no les consignen ninguna sorpresa (Vid. sentencia Nº 2009-2182 del 14 de diciembre de 2009).
Cabe destacar en el presente caso, el criterio establecido por el Tribunal Constitucional español, y en el que concuerda esta Corte, en el cual se indicó que “las actuaciones administrativas formalizadas en el oportuno expediente no tienen la consideración de simple denuncia, sino que son susceptibles de valorarse como prueba en la vía judicial contencioso-administrativa, pudiendo servir para destruir la presunción de inocencia sin necesidad de reiterar en dicha vía la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo”. (Vid. Sentencia del 20 de diciembre de 1990 Nº 212/1990).
Siendo ello así, aprecia este Órgano Jurisdiccional que, tal y como lo expresó la representación del Ministerio Público, la decisión del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, estuvo fundamentada en lo alegado y probado en autos, haciendo énfasis en los propios dichos de la entidad recurrente y de la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del referido Instituto, de fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la decisión de fecha 6 de septiembre de 2005, que declaró a su vez sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el decreto de fecha 3 de enero de 2005, que impuso a la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal multa por la cantidad de mil trescientas unidades tributarias (1.300 UT), motivo por el cual esta Corte observa que la Administración recurrida abrió, en efecto, el correspondiente procedimiento administrativo, y durante el mismo la recurrente contó con la oportunidad de formular sus alegatos y presentar pruebas, haciendo uso de ellas, tal y como se colige del acto impugnado, del expediente administrativo y del propio texto del libelo, por lo que aprecia esta Corte que la orden impuesta a la entidad bancaria por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, se efectuó por haber considerado ésta suficientemente acreditados los hechos incriminadores, sobre la base de elementos probatorios capaces de enervar la presunción de inocencia. Así se decide.
- Del derecho a la defensa:
Los apoderados judiciales de la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal denunciaron la violación al derecho a la defensa “pues en la Resolución Recurrida se formularon consideraciones genéricas que en modo alguno permitieron desvirtuar el valor probatorio de los documentos aportados en el procedimiento administrativo por El Mercantil, y más aún, nada se indicó sobre lo alegado en el Recurso Jerárquico” tales como la cláusula Nº 6 del Contrato Único, que establece como obligación del cliente el custodiar la chequera, y aunque aceptaron que en el referido procedimiento se le permitió formular las defensas que estimó conducentes ante la Administración, ninguna de ellas fueron valoradas por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, al dictar el acto administrativo recurrido. (Negrillas del escrito).
Agregaron, que la resolución recurrida impuso una sanción administrativa sin explicar las razones de hecho y de derecho que llevan al Órgano Administrativo a determinar ese valor.
Sobre este particular, la Corte redunda el argumento expuesto por el Ministerio Público según el cual indicó “no es cierto que la administración haya procedido a sancionar al Banco Mercantil sin valorar las pruebas que cursan en el expediente, ni los alegatos presentados, toda vez que en principio le correspondía al banco la carga de probar que había implementado eficientes medidas de seguridad, además de comprobar el dolo o culpa del usuario del servicio, lo cual no hizo, por lo que se desestima el argumento de violación del principio de presunción de inocencia y derecho a la defensa formulado en este sentido”.
Vistos los anteriores argumentos, esta Corte estima oportuno resaltar primeramente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de los derechos a la defensa y al debido proceso, la cual, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional vs. DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
‘Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores).
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”.
Jurisprudencialmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.
Así pues, ha señalado la Sala Constitucional, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten.
En reafirmación de lo anterior, debe esta Corte hacer mención a lo señalado por el Tribunal Constitucional Español, en decisión Nº 154/91 del 10 de julio de 1991, mediante la cual conceptualizó el término “indefensión” de la manera siguiente:
“La indefensión (SSTC 155/88, 31/89, 145 y 196/90) es una noción material que para que tenga relevancia constitucional no implica sólo infracción de reglas procesales, sino que como consecuencia de ella se haya entorpecido o dificultado de manera sustancial la defensa de los derechos o intereses de una de las partes en el proceso, o se haya roto sensiblemente el equilibrio procesal entre ellas”.
Así, ha expuesto el Tribunal Constitucional Español en decisión Nº 181/94 del 20 de junio de 1994, que “la indefensión que se concibe constitucionalmente como una negación a la garantía de la tutela judicial efectiva y para cuya prevención se configuran los derechos instrumentales del art. 24 CE, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por ello siempre que se produzca un perjuicio, nunca equiparable a una expectativa de riesgo o peligro. En estos casos hemos hablado de indefensión material y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía. No basta pues la existencia de un defecto procesal, sino conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa”.
Ahora bien, en relación a la inmotivación del acto, en reiterada jurisprudencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias N° 1.076 del 11 de mayo de 2000 y N° 1.727 del 7 de octubre de 2004) ha señalado, que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Además de lo señalado, la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
No obstante, resulta oportuno indicar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2078 de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Suhail Margarita Pérez Brizuela).
En el caso de autos, observa esta Corte, que la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, de fecha 23 de abril de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto señaló expresamente, que “el Banco de autos fue sancionado conforme lo establecía la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para el momento, o sea, que se le aplicó la sanción legal correspondiente a la infracción cometida, previa constatación de la misma, tal como consta en autos, por tal motivo este Instituto (...), afirma que no hubo momento alguno del proceso en el cual se halla (sic) aplicado una norma que no se adecuara al caso, ni mucho menos aplicado una sanción sin antes verificar que su conducta se traducía en infracción a la Ley que nos ocupa” motivo por el cual confirmó la decisión del 6 de septiembre de 2005, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, y por ende el decreto de fecha 3 de enero de 2005, que consideró “sobre la base de lo narrado y plasmado (...) y del análisis de las actuaciones practicadas (...) que la empresa de autos se encuentra incursa en infracción de Ley, ha transgredido la normativa jurídica que nos ocupa, puesto que no presto (sic) la debida diligencia al momento de verificar si las firmas coincidían satisfactoriamente, para posteriormente realizar la operación requerida”.
Asimismo, en cuanto al deber del cliente de custodiar la chequera contemplado en la Cláusula Nº 6 del Contrato Único suscrito entre la cliente y la entidad bancaria, que fue alegado por la hoy recurrente tanto en el recurso jerárquico como en el escrito libelar, esta Corte considera oportuno hacer mención a la tutela al consumidor y al usuario en nuestro Derecho, la cual es materia de especial relevancia en la sociedad contemporánea, siendo elevada dicha protección a rango constitucional, como se verá de seguidas:
La Constitución de 1999, incorporó varias disposiciones que establecen el marco fundamental de los derechos de los consumidores, siguiendo la tendencia de otros países que no sólo han dictado regulaciones legales y reglamentarias sobre la protección de los consumidores, sino que le han dado rango constitucional. En este sentido, el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, centra la protección de los consumidores en sus derechos a disponer de bienes y servicios de calidad, información adecuada y no engañosa, a la libertad de elección y a un trato digno y equitativo. Adicionalmente, exige que se establezcan los mecanismos para garantizar esos derechos y el resarcimiento de los daños ocasionados.
De esta forma, el sentimiento social de protección de los consumidores y usuarios se tradujo en la sensibilización del Constituyente venezolano, al incorporar su tutela al rango de derechos de rango constitucionales. En efecto, la importancia conferida a este tema hizo que nuestra Constitución elevara, se reitera, la tutela del consumidor al rango constitucional. Así, el artículo 117 de la Constitución establece que:
“Artículo 117: Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La Ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar estos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”.
Como se observa, el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga a toda persona el derecho a disponer de servicios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno, norma que al no diferenciar se aplica a toda clase de servicios, incluidos los bancarios. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-1560 del 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior C.A., Banco Universal).
En otro sentido, impone igualmente la Constitución, la obligación en cabeza del legislador de establecer los mecanismos necesarios que garantizarán esos derechos, así como la defensa del público consumidor y el resarcimiento de los daños ocasionados; pero la ausencia de una ley no impide a aquél lesionado en su situación jurídica en que se encontraba con relación a un servicio, defenderla, o pedir que se le restablezca, si no recibe de éste un trato equitativo y digno, o un servicio, que debido a las prácticas abusivas, se hace nugatorio o deja de ser de calidad.
De esta forma, se consagra entonces en el ordenamiento constitucional un derecho a la protección del consumidor y del usuario cuyo desarrollo implica, de acuerdo con las directrices que se desprende del artículo 117 Constitucional, a) asegurar que los bienes y servicios producidos u ofrecidos por los agentes económicos sean puestos a disposición de los consumidores y usuarios con información adecuada y no engañosa sobre su contenido y características; b) garantizar efectivamente la libertad de elección y que se permita a consumidores y usuarios conocer acerca de los precios, la calidad, las ofertas y, en general, la diversidad de bienes y servicios que tienen a sus disposición en el mercado; y, c) prevenir asimetrías de información relevante acerca de las características y condiciones bajo las cuales adquieren bienes y servicios y asegurar que exista una equivalencia entre lo que pagan y lo que reciben; en definitiva, un trato equitativo y digno.
Es significativo que se hayan incluido como principios fundamentales el derecho a disponer de bienes y servicios y el derecho a la libertad de elección. Para el constituyente venezolano, una de las formas de proteger a los consumidores, es proveerles de alternativas de elección. Los oferentes en competencia, buscan captar las preferencias de los consumidores, quienes pueden optar entre las distintas ofertas que presentan los proveedores.
Así las cosas, se observa entonces que el propio Texto Constitucional induce a la existencia de un régimen jurídico de Derecho Público que ordene y limite las relaciones privadas entre proveedores y los consumidores o usuarios. Desprendiéndose de su artículo 117 el reconocimiento del derecho de los consumidores y usuarios de “disponer de bienes y servicios de calidad”, lo que entronca con la garantía de la libre competencia, preceptuada en el artículo 113, siendo la ley –según dispone la norma constitucional- la que precise el régimen de protección del “público consumidor”, el “resarcimiento de los daños ocasionados” y las “sanciones correspondientes por la violación de esos derechos”.
Ahora bien, en criterio de esta Corte aunque en la Constitución no se hubiesen consagrado expresamente los derechos a que se refiere el artículo 117, especificados con anterioridad, la obligación de tutelar los intereses legítimos de los consumidores y usuarios se podría deducir de los postulados del “Estado democrático y social de Derecho y de Justicia”. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-1560 del 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior C.A., Banco Universal).
Así, observamos que, a partir del artículo 2 de la Constitución, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 85, del 24 de enero de 2002, dispuso lo siguiente:
“(…) sobre el concepto de Estado Social de Derecho, la Sala considera que él persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación. (…) el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas (…). El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos (…)”. (Caso: Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
A la luz de la doctrina expuesta, considera esta Corte que, en nuestro ordenamiento jurídico, la tutela de los intereses legítimos de consumidores y usuarios resulta un auténtico principio general del derecho de rango constitucional, derivado del propio concepto de Estado Social y Democrático y Derecho que propugna la Constitución, la cual –de acuerdo a su valor normativo- sujeta a todas las personas y a los órganos que ejercen el poder público (artículo 7). Como afirma la doctrina más calificada, los principios generales del derecho “expresan los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico; son aquellos sobre los cuales se constituyen como tal, las convicciones ético-jurídicas fundamentales de una comunidad” (García de Enterría). Según Federico De Castro y Bravo, son “las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación”. Asimismo, la doctrina del Tribunal Supremo Español, en el orden contencioso-administrativo, ha expresado que los principios generales del Derecho resultan la “atmósfera en la que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas” (STS de 30 de abril de 1988).
Puede concluirse, a partir de aquí, que los principios generales del Derecho son principios, en primer lugar, por su carácter básico. Generales, en cuanto trascienden de un precepto concreto y organizan y dan sentido a muchos, y del Derecho, puesto que no se trata de meros criterios morales. En definitiva, considera esta Corte que a los principios generales del Derecho, incluido el de tutela de los intereses legítimos de los consumidores y usuarios, se le pueden reconocer –entre otras- las siguientes funciones básicas:
a) Servir como fuente supletoria de la ley o la costumbre. En efecto, a los principios generales del Derecho se les reconoce, en primer lugar, una función integradora de las lagunas existentes.
b) Servir como elementos de interpretación e informadores de las normas jurídicas. Los principios generales del Derecho no sólo están para suplir posibles vacíos normativos. Por encima de ello, estos principios cumplen una función informadora de todo el ordenamiento jurídico, y en este dato reside su auténtico valor, lo que obliga a interpretar las normas de acuerdo con ellos. Los principios generales del Derecho, incluidos o no en el derecho positivo, tienen valor normativo o aplicativo, y no meramente programático, e informan en su totalidad al ordenamiento jurídico, el cual debe ser interpretado de acuerdo con los mismos.
c) Servir como directivas a los órganos encargados de elaborar las normas. Una tercera función básica que se le reconoce a los principios es la fundamentadora o directiva, que condiciona la elaboración de las normas jurídicas.
d) Servir como regla de “justiciabilidad”, con fundamento en la cual se puede recurrir de cualquier norma o acto jurídico que desconozca el valor insertado en dicho principio. Los principios generales del Derecho operan como garantía de los derechos constitucionales, lo que significa que su desconocimiento por los poderes públicos puede suponer un menoscabo de tales derechos; y, en consecuencia, pueden ser objeto de control, cuando tal lesión constitucional se produzca. (Castillo Blanco, F., “La protección de confianza legítima en el Derecho Administrativo", Editorial Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 43).
Ahora bien, antes de entrar en vigencia la Constitución de 1999, se encontraba en vigencia la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 17 de mayo de 1995, la cual establecía en su artículo 1º que dicho instrumento tendría por objeto: “la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, su organización, educación, información y orientación así como establecer los ilícitos administrativos y los procedimientos para la aplicación de las sanciones”. Lo anterior, persistió en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004, vigente rationae temporis.
Por su parte, el artículo 4 del mencionado cuerpo normativo consideraba consumidores a “toda persona natural que adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquier como destinatario final” y como usuario a “Toda persona natural o jurídica, que utilice o disfrute servicios de cualquier naturaleza como destinatario final”. Siendo que las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que sin ser destinatarios finales, adquieran, almacenen, usen o consuman bienes y servicios con el fin de integrarlos en los procesos de producción, transformación y comercialización, no tendrían el carácter de consumidores y usuarios.
En tanto que el referido artículo 4 consideraba proveedores a “toda persona natural o jurídica de carácter público o privado, que desarrolle actividades de producción, importación o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores o usuarios (...)”.
Asimismo, el artículo 6 de dicha Ley consagraba los derechos de los consumidores y usuarios entre los cuales se encontraban, el derecho a la “información suficiente, oportuna, clara y veraz sobre los diferentes bienes y servicios puestos a su disposición en el mercado, con especificaciones de precios, cantidad, peso, características, calidad, riesgos y demás datos de interés inherentes a su naturaleza, composición y contraindicaciones que les permita elegir de conformidad con sus necesidades y obtener un aprovechamiento satisfactorio y seguro”; el derecho a “la promoción y protección jurídica y administrativa de sus derechos e intereses económicos y sociales, en reconocimiento de su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado”; el derecho a “la educación e instrucción sobre sus derechos como consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios”; así como el derecho a obtener “la indemnización efectiva o la reparación de los daños y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores en los términos que establece esta Ley”.
La inclusión de los servicios bancarios dentro del ámbito de aplicación de la mencionada Ley, se deduce de la obligación que expresamente imponía el artículo 18 de dicho texto legal, al consagrar que “Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente”. (Negrillas de esta Corte).
De la anterior transcripción se desprende que el referido artículo 18 establece una obligación genérica exigible a todo proveedor de bienes y servicios, que consiste en el respeto de los términos, plazos, condiciones, modalidades, garantías, reservas o circunstancias, ofrecidas o convenidas con el consumidor o el usuario. Dicha obligación general, que se equipara a la prevista en el artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario de 17 de mayo de 1995 –que ha sido objeto de estudio por el Máximo Tribunal- se concreta a partir del momento en que el consumidor o usuario contrata con el proveedor de un bien o servicio, de manera que es el incumplimiento de lo estipulado en el contrato, y no la exigencia general supra aludida, lo que habrá de ser sancionado (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1.731 del 6 de julio de 2006).
Así las cosas, al ser la entidad bancaria quien oferta –entre otros- el servicio de resguardo al cliente de sus ahorros e inversiones, mal puede considerarse que es responsabilidad del cliente el fraude que se cometa contra sus intereses económicos, motivo por el cual esta Corte observa que la recurrente incumplió con los deberes contemplados en los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, al no brindar al particular las garantías ofrecidas en la custodia del dinero puesto a su cargo. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional estima que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), empleó las normas que estaban vigentes y que eran perfectamente aplicables al caso de autos, interpretándolas adecuadamente, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la denuncia efectuada sobre ese aspecto.
Asimismo, es necesario hacer mención que la cláusula Nº 6 del Contrato Único suscrito entre las partes, referida al deber del cliente de custodiar la chequera, ha sido considerada como una cláusula abusiva por este Órgano Jurisdiccional, cuando en decisión Nº 2008-1560 del 12 de agosto de 2008, señaló:
“De lo anterior, se aprecia entonces unas cláusulas impuestas al usuario, a través de un contrato de adhesión de la cual se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en la cuenta corriente cuya titular es la ciudadana Elizabel Pérez Regos, en el entendido que el banco quedaría libre de responsabilidad en caso de presentarse ante sus taquillas un cheque con la aparente firma del librador, lo cual conllevaría a considerar que, tratándose de una aparente omisión en el resguardo de dicho instrumento por parte del titular de la cuenta corriente, no podría recaer sobre la entidad financiera obligación alguna de verificar las características de los elementos empleados para complementar el mismo y ser diligente en el resguardo del dinero del titular de la cuenta”.
En tal sentido, considera la Corte necesario ratificar una vez más que los bancos y, en este caso concreto, la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, es decir, cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco no sólo su dinero sino su confianza. (Vid., entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 1.731 del 6 de julio de 2006, 553 y 570 del 18 de abril de 2007, 688 del 9 de mayo de 2007, 1.198 del 4 julio de 2007,1.763 del 7 de noviembre de 2007 y 545 del 30 de abril de 2008).
Siendo ello así, resulta evidente que la recurrente estuvo en conocimiento de la razones que motivaron a la Administración a imponer la sanción, así como también que las decisiones correspondientes a los recursos de reconsideración y jerárquico, se debieron a que se constató la infracción denunciada y por ende se subsumió en la normativa legal correspondiente conforme a lo establecido en los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –vigente rationae temporis-, por lo que se evidencia claramente que no existe la alegada violación del debido proceso y del derecho a la defensa, ya que se desprende de los actos administrativos los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a la decisión recurrida, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional estima que el acto administrativo objetado no se encuentra viciado de inmotivación, ni vulnera los derechos constitucionales denunciados por la recurrente. Así se declara.
- Del principio de legalidad de las sanciones administrativas y tipicidad de las penas:
Denunciaron los apoderados judiciales de la entidad bancaria recurrente la violación al principio de legalidad de las infracciones administrativas y tipicidad de las penas consagrado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la sanción impuesta a su representada fue efectuada de forma genérica e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como lo es el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor Usuario –aplicable rationae temporis-, por lo que dicha sanción carece totalmente de base legal, en tanto que no se fundamentó en hechos que constituyan faltas o infracciones administrativas.
En cuanto al principio de tipicidad de las sanciones, sostuvieron que la resolución recurrida sancionó a la sociedad mercantil recurrente en ausencia de infracción administrativa alguna, dado que aplicó la norma consagrada en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –vigente rationae temporis- con fundamento en la contravención de lo establecido en el artículo 92 eiusdem, aún y cuando ésta norma no contempla infracción administrativa, sino por el contrario establece un régimen general de responsabilidad administrativa. Ello así, concluyeron que la resolución recurrida violó flagrantemente el principio de legalidad de las penas, en tanto impuso sanción a su representado en ausencia de una infracción previamente establecida en la ley, es decir, con fundamento en una norma que no consagra o tipifica una conducta punible.
Indicaron, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, aplicó una sanción administrativa que tampoco resulta aplicable al recurrente, por cuanto dicha empresa no encuadra en el supuesto regulado en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004 -aplicable al momento- de tal manera que se traduce en la aplicación de una sanción analógica que viola el artículo 49 numeral 6 de nuestra Carta Magna, pues el referido artículo 122 sólo se refiere a los “(…) fabricantes e importadores de bienes (…)” lo cual en nada encuadra dentro de las actividades económicas que legítimamente desarrolla el banco en cuestión.
Sobre este particular, estimó el Ministerio Público “que la administración estableció claramente las razones por las cuales sancionó al Banco Mercantil (...) la administración determinó que el Banco Mercantil no cumplió con su deber de prestar el servicio como guardián del dinero de los usuarios, de forma continua, regular y eficiente, por lo que procedió a imponer la sanción de multa, de allí que es claro el fundamento legal de la sanción, desestimándose la denuncia planteada al respecto”.
Vistas las argumentaciones expresadas, resulta pertinente efectuar, de manera previa algunas reflexiones acerca de los principios de legalidad y tipicidad, como pilares fundamentales de un real Estado de Derecho y reguladores de la actuación administrativa.
Sobre el principio de la legalidad, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el mismo comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad.
De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.
Al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.
En este sentido, señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 01947 del 11 de diciembre de 2003, caso: Seguros la Federación C.A., (criterio que fue ratificado por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2010-329 del 10 de marzo de 2010, caso: Asociación Civil Zootropo Producciones) que si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. De manera que, se entiende que la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.
Así, en lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, la sentencia señalada indicó que el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa.
Sobre este aspecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 5 de junio de 1986, (caso: Difedemer C.A.), señaló lo siguiente:
"(...) El principio constitucional de la legalidad en materia sancionatoria (nullum delictum, nulla poena sine lege) expresado en el ordinal 2º del artículo 60 de la Constitución Nacional, según el cual ‘nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta" no se limita exclusivamente, como bien lo advierte la recurrente, al campo penal, ya que su fundamentación y finalidad es la de proteger al ciudadano de posibles arbitrariedades y abusos de poder en la aplicación discrecional de penas y sanciones, sean de tipo penal o administrativo (...)’.
Ahora bien, este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por Ley. A este respecto, resulta un tanto clarificador la decisión precedentemente citada, pues en la misma la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que "las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es indispensable que la propia Ley establezca que por vía reglamentaria, se determinarán las sanciones. Ese ha sido el camino escogido por el legislador en numerosos casos, al autorizar o delegar en el Poder Ejecutivo la determinación de las penas y sanciones a las infracciones de los administrados a la normativa legal y, en tal supuesto, se cumple con el precepto constitucional, pues el particular conoce, con antelación, cuales son concretamente, las sanciones aplicables a determinadas infracciones, y el poder administrador ejerce su acción dentro de cauces que no permiten arbitrariedades y abusos de poder".
En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de tipificar las sanciones como el que tenga la posibilidad de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o va a encomendárselo al Poder Ejecutivo; es así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador el autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga.
En lo que concierne al principio de tipicidad, a que hace referencia la actora, el cual se encuadra en el principio mismo de la legalidad, se ha afirmado que el mismo constituye una importante especificación, para con respecto a las figuras centrales de la infracción y la sanción, del mencionado principio de legalidad; mientras éste postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, aquel concreta tal prescripción en el requerimiento de definición, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01044 del 12 de agosto de 2004, caso: C.N.A. Seguros la Previsora).
Así, la decantación de la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir, unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza.
Finalmente y antes de entrar al estudio del fondo de asunto debatido, se estima oportuno reflexionar brevemente acerca de las potestades sancionadoras del Estado, desde el punto de vista administrativo. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido que el objeto y estudio del Derecho Administrativo Sancionador se configura en el ejercicio de la potestad punitiva realizada por los órganos del Poder Público actuando en función administrativa, requerida a los fines de hacer ejecutables sus competencias de índole administrativo, que le han sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública. Esto se debe a la notable necesidad de la Administración de contar con mecanismos coercitivos para cumplir sus fines, ya que de lo contrario la actividad administrativa quedaría vacía de contenido, ante la imposibilidad de ejercer el ius puniendi del Estado frente a la inobservancia de los particulares en el cumplimiento de las obligaciones que les han sido impuestas por ley, de contribuir a las cargas públicas y a las necesidades de la colectividad. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 01947 del 11 de febrero de 2003, caso: Seguros la Federación C.A.).
Ahora bien, como primer punto para el análisis de los principios denunciados en torno al caso concreto, esta Corte debe resaltar, que el artículo 18 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –aplicable al momento-, señala que “Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente”. (Negrillas de esta Corte).
De lo anterior, se colige claramente, que las instituciones financieras, como la de autos –Mercantil, C.A., Banco Universal-, son consideradas como personas jurídicas que se dedican “a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos”, entendidas ambas acciones según el Diccionario de la Real Academia Española como dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta o poner a la venta un producto (comercializar) y como la cosa o servicio que alguien recibe o debe recibir de otra persona en virtud de un contrato o de una obligación legal (prestación), por lo que al ser la entidad bancaria quien oferta dichos servicios, es dable concluir que la misma se constituye en una proveedora.
Así tenemos, que el artículo 92 eiusdem dispone:
“Artículo 92: Los proveedores de bienes y servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por lo de sus dependientes y auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”. (Negrillas de la Corte)
Visto lo anterior se aprecia que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, tiene el deber de sancionar –bien sea civil o administrativamente- a los proveedores de servicios, en este caso bancarios, que incurran en un ilícito administrativo.
En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Título II denominado “DE LOS ILÍCITOS”, Capítulo I identificado “De los Ilícitos Administrativos y sus Sanciones”, en el artículo 122 establece una sanción pecuniaria, de la siguiente manera:
“Artículo 122: Los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley, serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT)”.
A juicio de esta Corte, la manera en que se encuentra planteada pudiera ser confusa, pero no se debe olvidar que el proveedor es aquel que abastece de todo lo necesario para un fin, y que en este caso en particular, se trata de la guarda de los depósitos de la sociedad mercantil Mystical Moments Perfumería C.A., por lo que al ser la entidad bancaria quien “fabrica” los mecanismos de seguridad para llevar a cabo dicha protección -de la cual el cliente sólo puede manifestar su adherencia al contrato previamente diseñado por el banco- se encuentra por ende incluida como sujeto destinatario de la norma.
En tal sentido, considerar que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004 -aplicable al momento-, que establece a las entidades bancarias como sujetos de supervisión por comercializar bienes y prestar servicios públicos, y cuyas conductas ilícitas derivan irremediablemente en una responsabilidad civil y administrativa, no se encuentran incluidas dentro de los parámetros no sólo del artículo 122, sino en el texto íntegro del Capitulo “de los Ilícitos Administrativos y Sanciones” por no señalarlas expresamente, resultaría a todas luces insensato, pues no se puede considerar un ilícito administrativo sin su correspondiente sanción, por lo que mal puede considerar la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, que su conducta ilícita –la cual fue suficientemente demostrada en el procedimiento administrativo- carezca de sanción administrativa alguna.
Ello así, la función calificadora del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, se deriva del aludido principio de legalidad, y dicha calificación radica en el examen que debe hacer el referido Directorio de las denuncias sometidas a su consideración para ser objeto de reparación. Por lo tanto, al evidenciarse de la documentación inserta en el expediente, que la firma del Presidente de la sociedad mercantil Mystical Moments Perfumería C.A., ciudadano Max Hollinger, titular de la cédula de identidad Nº 6.975.103, y autorizado para la emisión de cheques, no se corresponde con la rúbrica impresa en el cheque Nº 11626850 (folio 92) ni en la carta de autorización para el débito de la cuenta Nº 0105-003463-1034261320 del Banco Mercantil -perteneciente a la denunciante- de tres (3) cheques de gerencia, que en conjunto suman la cantidad de doce millones doscientos noventa y nueve mil novecientos ochenta y siete bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 12.299.987,72) (folio 93) más aún cuando en el contenido de la referida carta y en el renglón identificado como “Firma Autorizada”, no se identificó al signatario, queda sujeta la referida sociedad mercantil a la responsabilidad civil por los perjuicios que causare, así como a la responsabilidad administrativa.
De allí, que esta Corte asume que la actuación del mencionado Consejo Directivo estuvo ajustada a derecho, al sancionar con multa de mil trescientas unidades tributarias (1.300 UT), la actuación de la entidad bancaria, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional estima que en el caso de autos no se lesionó el principio de legalidad a la parte recurrente. Así se declara.
En lo que respecta a la presunta vulneración del principio de tipicidad, esta Corte insiste en señalar que conforme al artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –aplicable rationae temporis-, aquellos que incurran en responsabilidad civil y administrativa serán sancionados conforme a las disposiciones establecidas en la referida Ley (artículo 122 eiusdem), por lo que resulta obvio que si la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal incurrió en un ilícito administrativo –tal como sucedió en el caso de autos por no ser diligente en el manejo de la ahorros de la sociedad mercantil Mystical Moments Perfumería C.A.- debe ser sancionado con multa de 30 a 3000 unidades tributarias (UT), de manera tal que esta Corte desestima la denuncia formulada por la parte querellante de vulneración de principio de tipicidad, pues no se puede dejar de sancionar aquello que no cumple con los requisitos de ley. Así se decide.
- Del falso supuesto alegado:
Denunciaron los apoderados judiciales de la recurrente, que el falso supuesto de hecho, toda vez que se valoraron de manera incorrecta los hechos, lo que generó una conclusión falsa, entre los que destacó el supuesto incumplimiento de su representado en sus obligaciones con el cliente y los mecanismos de seguridad aplicable para el cobro de cheques, lo cual según sus afirmaciones no es cierto, toda vez que si cumplió con la normativa bancaria y el contrato de cuenta corriente suscrito con el denunciante, pues en el presente caso recibieron “(…) del denunciante, carta solicitando la emisión de tres cheques de gerencia (...) presentada en papel con membrete oficial de la compañía, además (...) sello húmedo de la compañía con la que ésta identifica todas sus correspondencias, en adición, la misma tenía una firma que fue comparada favorablemente con la firma del Sr. Max Hollinger, autorizado para la movilización de la cuenta, y, finalmente la emisión de esta carta fue confirmada telefónicamente” por lo que si el banco negaba la emisión de los cheques además de violar la normativa bancaria en la materia, así como la relacionada con la correcta prestación de los servicios por parte de la banca, habría violado a la empresa su derecho constitucional a la propiedad previsto en el artículo 15 del Texto Constitucional, siendo el deber del cliente custodiar la chequera, y que por tanto él es directamente responsable de cualquier pérdida o sustracción de la chequera o de uno o varios de los cheques contenidos en la misma.
En cuanto al falso supuesto de derecho, alegaron que la resolución recurrida establece que su representada incurrió en violación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004 -aplicable al momento- y por consiguiente pretendió sancionar a su representado conforme al artículo 122 de la referida ley, lo cual además de violar el principio de legalidad y de tipicidad de las sanciones administrativas, constituye un falso supuesto de derecho, ya que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, ha tergiversado el alcance expreso del artículo 122 para aplicarlo extensivamente a dicha sociedad mercantil.
Sobre este particular consideró el Ministerio Público, que “ciertamente el Banco Mercantil fue sancionado por el INDECU, actual INDEPABIS, conforme los alegatos y pruebas cursantes en autos, de los que se desprende que el banco no asumió una actitud diligente en resguardo del dinero del ahorrista, por lo que se desestima el argumento según el cual el INDECU fundamentó su decisión en hechos inexistentes” siendo el caso que “el INDECU, actual INDEPABIS sancionó al Banco Mercantil en ejercicio de sus atribuciones en materia de supervisión bancaria, defendiendo a los usuarios de las instituciones financieras, tal como se desprende del artículo 19 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para la época (...) por lo que en el presente caso es claro el fundamento jurídico con el que actúa (...)”
En relación al vicio denunciado, la jurisprudencia ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007, caso: Rafael Enrique Quijada Hernández).
Es decir, que el vicio de falso supuesto de derecho, es considerado como una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-1474 de fecha 7 de agosto de 2007, caso: María Elena Landaeta Arizaleta), mientras que, ante la inexistencia, la falsedad o la no relación de los hechos con el asunto objeto de decisión, se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.
En el caso de autos, la Corte observa, que en su decisión la Administración consideró que la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal transgredió lo dispuesto en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, por cuanto incumplió con las obligaciones establecidas en el artículo 18 eiusdem.
Precisado lo anterior, se desprende del escrito recursivo, que los recurrentes adujeron, que el acto recurrido incurrió en violación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004 -aplicable al momento-, por cuanto se pretendió sancionar a su representada conforme al artículo 122 de la referida ley, lo cual constituye un falso supuesto de derecho, ya que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, ha tergiversado el alcance expreso del artículo 122 para aplicarlo extensivamente a dicha sociedad mercantil.
Al respecto, en punto anterior la Corte señaló, que el citado artículo 92, se aplica a la responsabilidad administrativa del proveedor de bienes y servicios, la cual deberá ser debidamente comprobada por la Administración mediante procedimiento administrativo sustanciado con las garantías contempladas en el artículo 49 de la Constitución, responsabilidad que tiene como consecuencia jurídica la imposición de la sanción que corresponda por el órgano administrativo.
En este sentido, se reitera que en su decisión la Administración consideró que la sociedad mercantil incumplió con las obligaciones establecidas en el artículo 18 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, y que en razón de dicho incumplimiento la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal transgredió lo dispuesto en el artículo 92 eiusdem.
Así resulta pertinente señalar, que conforme lo establece el mencionado artículo 18, las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la prestación de servicios en los cuales esté inmerso el interés público, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficiente, es decir, que deben respetar las condiciones establecidas en el respectivo contrato de prestación del servicio para que el contratante reciba un servicio en forma continua, regular y eficiente, mientras se encuentre en vigencia el convenio suscrito entre las partes, y su incumplimiento deriva en la infracción del artículo 92 eiusdem, al ser responsable por el hecho de no cumplir con las estipulaciones contractuales, lo cual acarrea al infractor la aplicación del artículo 122 eiusdem, que prevé la sanción al incumplimiento de las obligaciones previstas en el citado artículo 92, aun cuando se observa, que el legislador omitió incluir en la redacción del mencionado artículo 122 a los prestadores de servicios, lo cual lo suple con la indicación de las normas cuya infracción sanciona. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2009-1229 del 13 de julio de 2009, caso: Sanitas Venezuela, S.A.)
En el caso de autos, la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal de conformidad con lo previsto en el Contrato de Servicio, al no realizar antes del pago los exámenes de autenticidad de los cheques girados contra la cuenta bancaria, a los fines de determinar la veracidad de dichos instrumentos de pago, sin embargo, se constató que los mismos fueron pagados sin tomar en cuenta, entre otras cosas, que la firma del Presidente de la sociedad mercantil Mystical Moments Perfumería C.A., ciudadano Max Hollinger, titular de la cédula de identidad Nº 6.975.103, y autorizado para la emisión de cheques, no se corresponde con la rúbrica impresa en el cheque Nº 11626850 (folio 92) ni en la carta de autorización para el débito de la cuenta Nº 0105-003463-1034261320 del Banco Mercantil -perteneciente a la denunciante- de tres (3) cheques de gerencia, que en conjunto suman la cantidad de doce millones doscientos noventa y nueve mil novecientos ochenta y siete bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 12.299.987,72) (folio 93) más aún cuando en el contenido de la referida carta y en el renglón identificado como “Firma Autorizada”, no se identificó al signatario.
Ahora bien, observa la Corte, que a lo largo del procedimiento administrativo la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, se reitera, no probó la veracidad de los cheques, lo que indica que estaba obligada por el contrato, razón por la cual la Administración consideró, a juicio de éste Órgano Jurisdiccional ajustado a derecho, que no cumplió lo establecido en el citado artículo 18, infringiendo de esa manera lo preceptuado en el artículo 92 eiusdem, norma aplicable en virtud del incumplimiento contractual de la recurrente. En consecuencia, se desestima la denuncia interpuesta. Así se declara.
Siendo ello así, visto que la sociedad de comercio Mercantil, C.A., Banco Universal, no pudo demostrar que la firma del Presidente de la sociedad mercantil Mystical Moments Perfumería C.A., ciudadano Max Hollinger, titular de la cédula de identidad Nº 6.975.103, y autorizado para la emisión de cheques, era la de rúbrica impresa en el cheque Nº 11626850 (folio 92) y en la carta de autorización para el débito de la cuenta Nº 0105-003463-1034261320 del Banco Mercantil -perteneciente a la denunciante- de tres (3) cheques de gerencia, que en conjunto suman la cantidad de doce millones doscientos noventa y nueve mil novecientos ochenta y siete bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 12.299.987,72) (folio 93) más aún cuando en el contenido de la referida carta y en el renglón identificado como “Firma Autorizada”, no se identificó al signatario, esta Corte al encuadrar las situación descrita con los presupuestos normativos transcritos supra considera que la Resolución S/N de fecha 23 de abril de 2007, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, estuvo conforme a derecho, por lo que no existe el falso supuesto de hecho, denunciado por la entidad bancaria, y así se decide.
Finalmente, debe esta Corte hacer mención que la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –aplicable al momento- en su artículo 6, numeral 6, consagraba el derecho del consumidor y usuario a “la indemnización efectiva o la reparación de los daños y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores en los términos que establece la presente ley” y que el texto constitucional, en su artículo 117, consideró como garantías fundamentales de los mismos que la Ley estableciera “las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos”; ello con el objeto de resarcir los daños ocasionados.
Siendo ello así, se advierte –tal y como lo hiciere esta Corte en decisiones Nº 2008-1560 del 12 de agosto de 2008, 2009-1675 del 15 de octubre de 2009 y 2009-2182 del 14 de diciembre de 2009- que ha debido el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario ordenar, como medida efectiva para la reparación de los daños ocasionados a la sociedad mercantil Mystical Moments Perfumería C.A., la devolución de las cantidades de dinero que le fueron sustraídas de su cuenta corriente, esto es, la cantidad de doce millones doscientos noventa y nueve mil bolívares novecientos ochenta y siete con setenta y dos céntimos (Bs. 12.299.987,72), a los fines de cumplir con la efectiva protección de los derechos de los consumidores y de los usuarios expresados en el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues resulta insuficiente la sanción cuando no se ha reparado el daño al afectado.
En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima, que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, actuó conforme a derecho, al dictar –a través de su Consejo Directivo- la Resolución S/N de fecha 23 de abril de 2007, motivo por el cual declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad y deja sin efecto la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 152 del la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –aplicable rationae temporis- otorgada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 00639 del 20 de mayo de 2009. Así se decide.

VI
DECISIÓN
Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 152 de la Ley de Protección al Consumidor publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.930 del 4 de mayo de 2004 -aplicable al momento-, por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución S/N emanada del Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) –hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)-, de fecha 23 de abril de 2007, en consecuencia, se levanta la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 152 del la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario –aplicable rationae temporis- que otorgada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 00639 del 20 de mayo de 2009.
2) REMÍTASE copia certificada de la presente decisión al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a objeto que ordene las medidas conducentes, de conformidad con lo declarado en la presente decisión.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (9) días del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
Exp. Nº AP42-N-2008-000114
AJCD/02

En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2010-____________.

La Secretaria,