TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 11 de junio de 2010
200° y 151°

Expediente: Nº 2455-10
Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto por las representantes de la Fiscalía Centésima Vigésima (120º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abogadas Kerina Guerrero y Linda Goitia, contra la decisión del 6 de junio de 2010, dictada en la “audiencia para oír al imputado”, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos Anthony Rafael Caraballo Loor, Gregory Rafael Caraballo Loor, Aminta Loor de Caraballo y César Omar Rodríguez Loor, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.8 en relación con el artículo 258, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Órgano Superior, a los fines de decidir, observa lo siguiente:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que:

a) Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Instancia Superior que el recurso fue ejercido por la Fiscalía 120° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, representadas por las abogadas Kerina Guerrero y Linda Goitia, en la audiencia para oír al imputado realizada el 6 de junio del corriente por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en función de Control este Circuito Judicial Penal.

b) En cuanto a la impugnabilidad, tenemos que el hecho punible por el cual se otorga medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos Anthony Rafael Caraballo Loor, Gregory Rafael Caraballo Loor, Aminta Loor de Caraballo y César Omar Rodríguez Loor, excede en su limite máximo de tres años, dado que se trata del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que prevé una pena de seis (6) a ocho (8) años de prisión.

En razón de lo anterior, observa esta Alzada que dicho recurso cumple con el requisito de legitimación, tempestividad e impugnabilidad previsto en los artículos 432, 433, 434 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo ADMITE y se procede inmediatamente a resolver el recurso, según lo dispuesto en el precitado artículo 374. Y así se decide.

DE LA DECISION IMPUGNADA

El Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó en audiencia celebrada el 06 de junio de 2010 lo siguiente:

“… (Omissis)… SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas pudiéramos estar ante la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte del Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que según se desprende de las actas se consiguió la cantidad de 6OO, envoltorios elaborados en material sintético transparente de forma cilíndrica, (pitillos), (205) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, (bolsas pequeñas), ambos con un polvo de presunta droga, y (01) envoltorio elaborado en papel aluminio contentivo de restos y semillas vegetales, lo cual arrojo un peso total de 240, 105 y 5 gramos, respectivamente; asimismo, la cantidad de mil quinientos treinta bolívares (1.530,00). En razón de ello, se modifica la calificación dada a los hechos por el Ministerio Público, la cual puede variar o estar sujeta a cambio dependiendo del resultado que lleve adelante el Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público y la Libertad Plena o cautelar sustitutiva solicitada por la Defensa, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPOEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte del Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé una pena de seis (6) a ocho (8) años de prisión, que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, referente a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal, toda vez que los hechos atribuidos sucedieron el día 05/06/2010, y recién comienzan las investigaciones; así como elementos de convicción para estimar que los imputados Anthony Rafael Caraballo Loor, Gregory Rafael Caraballo Loor, Aminta Loor De Caraballo y Cesar Omar Rodríguez Loor, pudieran ser autores o participes del hecho atribuido, teniendo como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide los siguientes: 1.- Acta de Registro, de fecha 5/6/2010, en la cual se dejó constancia del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (…). 2.- Acta de Aprehensión Flagrante, de fecha 6/06/2010, en la cual se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se llevó a efecto la visita domiciliaria, así como de los elementos de interés criminalísticos localizados e incautados, y de las personas que resultaron aprehendidas en el procedimiento en la cual se indicó lo siguiente: (…). 3.- Acta de entrevista, de fecha 6/6/2010, rendida por el ciudadano EDISON BARRIOS (sin más datos), quien fungió como testigo en el allanamiento efectuado en la cual expuso lo siguiente: (…). 4.- Acta de entrevista, de fecha 6/6/2010, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano CESAR OJEDA, quien fungió como testigo del allanamiento efectuado, donde expuso: (…). … 5.- Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, de fecha 6/06/2010, (…) 6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, Nº 0086-10, de fecha 5/6/10, donde se deja constancia de la custodia y resguardo de la presunta droga incautada. 7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, Nº 0087-10, de fecha 5/6/10, donde se deja constancia de la custodia y resguardo del dinero incautado (1.530,00 Bs.). 8.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, Nº 0088-10, de fecha 5/6/10, donde se deja constancia de la custodia y resguardo de los objetos, como equipos de audio entre otros, incautados. 9.- Inspección Técnica s/n, de fecha 05/06/2010, levantada siendo las 11:25 p.m. en la Avenida principal del Cementerio con calle Los Samanes, Establecimiento Comercial restaurante El Paseo Andino, parroquia Santa Rosalía, Caracas, Distrito Capital. Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionados, es por lo que quien aquí decide estima que si bien se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso puede asegurarse con la aplicación de una medida menos gravosa, ya que se puede constatar que los imputados no presentan antecedentes judiciales o policiales tal como se evidencia del acta de aprehensión, asimismo la edad de los imputados, y que los mismos poseen residencia y trabajo estable; por lo que se considera procedente decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8, con relación al artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos Anthony Rafael Caraballo Loor, Gregory Rafael Caraballo Loor, Aminta Loor De Caraballo y Cesar Omar Rodríguez Loor (...) …”.

DEL RECURSO INTERPUESTO

La Oficina Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado de Instancia en la audiencia para oír a los detenidos, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación, argumentando lo siguiente:

“… (Omissis)… “De conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en base la decisión del Tribunal en cuanto a que se le otorgue una medida cautelar que es posible dentro de pocos días en virtud de cantidad por cada fiador equivalente un salario mínimo, se ejerce el efecto suspensivo, por cuanto el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena entre 8 y 10 años de prisión lo cual directamente se presume el peligro de fuga en este tipo de delito, existen como fundados elementos que estos ciudadanos son autores por delito precalificado, no entiende el Ministerio Público si la juez se apartó de la precalificación en su encabezamiento, ya que no se ajusta en el aparte tercero porque es superior a los 340 gramos de cocaína, y el aparte tercero establece que cuando sobrepasa los 100 gramos de cocaína, por lo que se precalificó por ocultamiento y no como lo establecido por este tribunal, existen elementos de convicción como el acta policial, donde manifestaron conjuntamente los funcionarios y testigos que todos entraron y observaron la droga incautada así mismo, aprecia el ministerio público, la magnitud del daño causado, ya que la jurisprudencia de la sala constitucional lo ha establecido como delito de lesa humanidad y establece que a estos delitos no le procede ningún beneficio procesal, y esto incluye a las medidas cautelares previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal . Por otra parte se ejercerá el recurso especifico de conformidad 62 del porque se evidencia y de los elementos que dicho local infringió la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Una vez que el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia para oír al imputado, la defensa de uno de los imputados –no indica el acta cual de la defensa dio contestación al recurso- procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos:

“… (Omissis)… “El efecto suspensivo del artículo 374 a que hace referencia en el capítulo del procedimiento abreviado, del Código Orgánico Procesal Penal, es inconstitucional, ya que es violatorio de lo estipulado en el artículo 44 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé que una vez que el juez decreta la libertad la persona no continuara detenida, y se está viendo que el Ministerio Público señala de manera general como autores o participes de los hechos, y no especifica claramente cuál fue la conducta desplegada por mis defendidos, el allanamiento se ejecutó sin existir una investigación previa, ni estar en el supuesto establecido en los artículos 210 y 213 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe el peligro de fuga, son personas trabajadoras, no tienen antecedentes penales y tienen residencia fija, aunado a ello debe respetarse el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 49.2 de la Constitución, por lo que no están llenos los extremos del artículo 250.…(Omissis)…”

DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de la Jueza Tercera (3º) de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, quien otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad, a los imputados Anthony Rafael Caraballo Loor, Gregory Rafael Caraballo Loor, Aminta Loor de Caraballo y César Omar Rodríguez Loor.

En el acto de la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público les imputó el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solicitando se decretara en contra de los sub judice, medida judicial privativa de libertad por el referido delito.

Escuchada las exposiciones de las partes la Juez del Tribunal a quo, consideró que los hechos investigados pudieran encuadrar dentro del tipo penal de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo no acogió la solicitud Fiscal de decretar Medida Judicial Privativa de libertad sino que, consideró pertinente otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos Anthony Rafael Caraballo Loor, Gregory Rafael Caraballo Loor, Aminta Loor de Caraballo y César Omar Rodríguez Loor, de conformidad con lo establecido en el artículo 256.3.8, en relación con el artículo 258, del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas:

“… (Omissis)… Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionados, es por lo que quien aquí decide estima que si bien se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso puede asegurarse con la aplicación de una medida menos gravosa, ya que se puede constatar que los imputados no presentan antecedentes judiciales o policiales tal como se evidencia del acta de aprehensión, asimismo la edad de los imputados, y que los mismos poseen residencia y trabajo estable; por lo que se considera procedente decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8, con relación al artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos Anthony Rafael Caraballo Loor, Gregory Rafael Caraballo Loor, Aminta Loor De Caraballo y Cesar Omar Rodríguez Loor, …”.…(Omissis)..”

Contra el anterior pronunciamiento, el Ministerio Público interpuso en audiencia recurso de apelación alegando: a) Que era procedente la imposición de la medida judicial privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250.1.2.3 y 251.1.2 del Código Orgánico Procesal Penal, b) Que desconocía los motivos que tuvo el Juez a quo para apartarse de la precalificación dada a los hechos por la vindicta pública, tomando en consideración la cantidad de la sustanciada incautada, aunado al hecho que, se trata de especies delictivas consideradas de lesa humanidad, por lo que no resultaba aplicable beneficio procesal alguno; solicitando se suspendieran los efectos de la libertad sin restricciones acordada a favor de los imputados.

La defensa alegó entre otras cosas que: a) Que el efecto suspensivo solicitado por la vindicta pública, era inconstitucional violatorio del artículo 44.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; b) Que el Ministerio Público no estableció de manera especifica cuál era la participación de cada uno de los imputados, c) Que no se estaba en presencia del peligro de fuga y, d) Que el allanamiento se realizó en contravención a los artículos 210 y 213 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consecuencia de lo anterior, corresponde a la Sala examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)

Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
(…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…)
2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)

En la audiencia para oír a los imputados de autos, el Ministerio Público acreditó ante la Jueza de Control entre otras cosas los siguientes elementos de convicción procesal:

1.- Acta de Registro, de 5 de junio 2010, en la cual se dejó constancia del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos a la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la Avenida Principal El Cementerio, con Calle Los Samanes, Quinta Santa Marta, Nº10-12, El Cementerio, Parroquia Santa Rosalía, Distrito Capital, donde se dejó constancia del modo en el cual se llevó a efecto la diligencia, de los objetos incautados y de las personas aprehendidas. (Folio 8 al 15, del cuaderno de incidencia).

2.- Acta de Aprehensión Flagrante, de 6 de junio de 2010, en la cual se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se llevó a efecto la visita domiciliaria, así como de los elementos de interés criminalísticos localizados e incautados, y de las personas que resultaron aprehendidas en el procedimiento, en la cual se indicó lo siguiente:

“…Siendo las 09:00 horas de la noche del día de ayer 05/06/2010, (…), quien se encontraba de guardia, recibió llamada telefónica de parte de una persona con timbre de voz masculino quien se identificó como: Humberto GARCÍA, no aportando mas datos personales por temor a futuras represalias en contra de su persona o familiares, manifestando tener una información de importancia para este Despacho, exponiendo posteriormente tener conocimiento que en la Calle Los Samanes del Sector El Cementerio, adyacente a un local de expendio de comida de nombre el (sic) Paseo, se encuentra un grupo de personas que se dedican a la venta y distribución de drogas, ocasionándole un grave daño a los jóvenes y residentes de ese populoso sector y actúan en complicidad con los propietario del local en mención, (…) razón por la cual se conformo (sic) comisión integrada (…) trasladándose en vehículos particulares, hacia el sector antes mencionado; una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, luego de ubicar el local objeto de la denuncia, de conformidad con lo establecido en los artículos 202, 204, 208 y 213 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a ingresar al interior del mismo, por cuanto se tiene conocimiento que el citado lugar es frecuentado por ciudadanos que se dedican a la venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con la complicidad de los propietarios del mismo y así determinar que cumplía con todos los requisitos que exige la Ley para su funcionamiento, de manera simultánea el funcionario (…) se hizo acompañar de los ciudadanos Cesar OJEDA y Edisón BARRIOS, (…) a fin de que fungieran como testigos instrumentales en el procedimiento a realizar, donde una vez dentro fuimos atendidos por un ciudadano quien manifestó ser el encargado, quedando identificado mediante cédula de identidad laminada como: Anthony Rafael, CARABALLO LOOR, (…) residenciado en la planta superior del local, el cual lleva por nombre: RESTAURANT EL PASEO ANDINO C.A, con dirección exacta calle Los Samanes con Avenida Principal El Cementerio, Quinta Santa Marta, numero 10-12, Parroquia El Cementerio, Municipio Libertador, (…) a quien luego de manifestarle el motivo; de nuestra presencia, tomo una aptitud nerviosa y adujo que el lugar tenía como objeto social la venta de alimentos procesados y no otra actividad de igual forma para el momento se encontraba en compañía de los ciudadanos: 1) Gregori Rafael, CARABALLO LOOR, (…); 2) Cesar Ornar, LOOR RODRÍGUEZ, (…). 4) Aminta Lucelina LOOR DE CARABALLO, (….), logrando incautarle al ciudadano Anthony Rafael, CARABALLO LOOR, en el bolsillo delantero derecho del pantalón, la cantidad de mil quinientos treinta bolívares (1.530), distribuidos en billetes de diferentes denominaciones (…) logrando ubica (sic), en un área que funge como barra, debió(sic) de un mesón de concreto, específicamente sobre una papelera, color azul (…) una (01) bolsa, elaborada en material sintético, color amarillo y en su interior la cantidad de Trescientos Cincuenta (350) pitillos, elaborados en material sintético traslucidos, sellados en ambos extremos por el mismo material, con signos de combustión, todos contentivos de un polvo blanco presunta droga (cocaína), distribuidos en siete (07) rollos de cincuenta (50) cada uno, sujetos con una banda elástica color beige (liga) de igual forma al final del pasillo adyacente a los baños, detrás de tres bombonas, de las utilizadas para almacenar gas domestico, se ubico(sic) una (01) bolsa elaborada en materia sintético, color amarillo y en su interior la cantidad de Doscientos Cincuenta (250) pitillos, elaborados en material sintético transparente, sellados en ambos extremos por el mismo material, con signos de combustión, todos contentivos de un polvo blanco de presunta droga (Cocaína), distribuidos en cinco (US) (sic) rollos de Cincuenta (50) pitillos cada uno, sujetados con una banda elástica color beige (liga); en el primer cuarto ubicado al lado de las bombonas en mención se localizó encima de una repisa una (01) bolsa elaborada en material sintético color azul, contentiva de la cantidad de Doscientos Cinco (205) envoltorios de regular tamaño, confeccionados en material sintético color verde, atados en su único extremo con hilo del mismo color, contentivos de un polvo blanco, de presunta droga (Cocaína), lugar este (sic) en cual pernocta e! adolescente (…),sobre una mesa de noche, (…) un (01) envoltorio de tamaño regular elaborado en papel aluminio, contentivo de restos y semillas vegetales de aspecto globuloso, de presunta droga (Marihuana), lugar donde pernocta la ciudadana Aminta Lucelína LOOR DE CARÁBALLO; Seguidamente según lo dispuesto en los artículos 115° y 116° de la "Ley Orgánica Contra el Tráfico' Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas' se procedió a tomar una muestra en forma aleatoria de las sustancias incautadas en presencia de los ciudadanos testigos, a la cual se le aplicó la prueba de orientación para alcaloides con el reactivo de "Scott", dando como resultado que el reactivo al entrar en contacto con la sustancia, tomo (sic) una coloración azul, lo cual nos hace presumir que estamos en presencia de alcaloides a base de "Clorhidrato de Cocaína", (…). Cabe destacar que en sitio se decomisaron los siguientes objetos: 1) dos (02) cornetas marca GEMIN, sin serial aparente, 2) dos (02) trípodes elaborados en metal para cornetas, 3) una (01) corneta marca soundbarrier, sin serial aparente, 4) un (01) televisor marca Samsung, serial B0113CD660057, color gris, 5) un (01) DVD marca RIVERA, color gris, serial 060103447, 6) un (01) DVD marca RIVIERA, serial 080608787, 7) un (01) mezclador de audio, marca BEHRINGER. Color gris y negro, serial N053269165, 8) un (01) amplificador marca SONIMAC, color gris, serial 20060613G, 9) un (01) ecualizador marca TOPMUSIC GEAR, modelo IP8250, serial 6070062532, 10) un (01) DVD, marca PHILLIPS, color gris, )delo DVP3040KSS, 11) un (01) ventilador marca AK ELECTRONIC, color negro y rojo, sin serial; por no demostrar su procedencia lícita y la cantidad de once (11) cajas de cervezas, por no poseer el debido permiso para el expendio de licores…”. (4 al 6 del cuaderno de incidencia).

3.- Acta de entrevista, del 6 de junio 2010, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano César Ojeda, quien fungió como testigo del allanamiento efectuado, donde expuso: “…encontraron dentro de la barra del negocio, dentro de una papelera que tenía cosas para soldar, una bolsa plástica amarilla que tenía varios rollos de pitillos llenos de un polvo blanco, en un cuarto que esta (sic) mas adentro del local, arriba de una repisa, encontraron una bolsa azul y adentro tenía varias bolsitas pequeñas amarradas con hilo, que tenían polvo blanco, según contó el petejota eran doscientos cinco (205) bolsitas, siguieron revisando y encontraron otra bolsa detrás de tres bombonas grandes, que estaban en el pasillo que da al fondo del local, que tenía barrites (sic) pitillos llenos de polvo blanco, en total los petejotas contaron seiscientos (600) pitillos, en un cuarto que esta al final del local encontraron dentro de un cofre de madera que estaba sobre un chiffonnier, un envoltorio de aluminio pequeño con hiervas, luego empezaron a tomar fotos de cada una de las cosas que encontraron utilizando una flecha testigo, decomisaron varios artículos eléctricos (…) y mil quinientos treinta (1.530) bolívares en efectivo (…). Detuvieron a cinco personas cuatro jóvenes y una señora de cabello medio largo pintado de amarillo, luego agarraron unos pitillos y unas bolsas las destaparon y le echaron un liquido que le llaman Scott, inmediatamente el liquido al entrar en contacto con el polvo se puso azul.

A preguntas formuladas por el funcionario instructor respondió que: El hecho ocurrió en la calle Los Samanes, del sector El Cementerio, en una pizzería que en este momento no recuerdo el nombre, mas o menos a un cuatro para las once de la noche del día de ayer 05-06-10 y que todos los funcionarios estaban plenamente identificados. (Folio 20 y 21)

4.- Acta de entrevista, del 6 de junio de2010, rendida por el ciudadano Edison Barrios (sin más datos), quien fungió como testigo en el allanamiento efectuado en la cual expuso lo siguiente: “…en eso entramos al local y debajo de un mesón que es una barra, en un perol de basura que estaba lleno de un poco de cables, también habían dentro de una bolsa azul un poco de pitillos llenos de un polvo blanco que me dijeron que era cocaína, (...), había una bolsa de color amarilla que tenía varios pitillos con un polvo blanco que también me dijeron que era cocaína, (…) consiguieron una bolsa de color azul que tenía varias bolsitas de color azul que tenían un polvo blanco que me dijeron que era cocaína, (…) había un cofre de madera y dentro había un papel aluminio con un poco de matas que me dijeron que era Marihuana, posteriormente pusieron todo lo que encontraron en una mesa y me dijeron que habían 600 pitillos, 205 bolsitas y 1530 Bolívares fuertes….”.

A preguntas formuladas respondió: Que el sitio de la aprehensión fue en la Avenida Principal del Cementerio, Calle Los Samanes, local donde venden pizza y cerveza, que no recuerdo el nombre, Caracas; que en todo momento estuvo acompañando los funcionarios y vio cuando consiguieron la droga en cuatro sitios diferentes; que retuvieron cuatro muchachos y una señora dueños del local; que funcionarios que realizaban el procedimiento estaban identificado; que a la evidencia que encontraron dentro del local, si fue objeto de prueba de orientación, para verificar que era droga; que se encontraban como testigo dos personas en el referido procedimiento y que si reconoce lo que se le pone de vista y manifiesto como la evidencia incautada en el local objeto del allanamiento. (Folio 22 y 23 del cuaderno de incidencia).

5.- Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, de 6 de junio 2010, en la cual los funcionarios de la comisión actuantes dejan constancia “…características de la sustancia incautada de la siguiente manera: Trátese de seiscientos (600) envoltorios elaborados en material sintético transparente de forma cilíndrica, sellados en ambos extremos, contentivos de un polvo de color blanco de presunta droga, con un peso bruto de doscientos cuarenta gramos (240 gr.) y doscientos cinco (205) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, atados en sus entremos con hilo del mismo color, contentivos de un polvo blanco, presunta droga, con un peso bruto de ciento cinco (105) gramos y un envoltorio elaborado en papel aluminio de forma irregular contentivo de restos y semillas vegetales, presunta droga, con un peso bruto de cinco (5) gramos, tomando algunos envoltorios (pitillos) y pequeñas bolsas de manera aleatoria, con el objeto de practicarle la prueba orientación “NARCOTEX", mostrando como resultado una cloración "AZUL", lo que nos indica que estamos en presencia de alcaloides a base de clorhidrato de cocaína…”. (Folio 24 del cuaderno de incidencia).

6.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, Nº 0086-10, del 5 de junio de 2010, donde se deja constancia de la custodia y resguardo de la presunta droga incautada. (Folio 28)

7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, Nº 0087-10, de 5 de junio de 2010, donde se deja constancia de la custodia y resguardo del dinero incautado (1.530,00 Bs.). (Folio 30)

8.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas, Nº 0088-10, 5 de junio 10, donde se deja constancia de la custodia y resguardo de los objetos, como equipos de audio entre otros, incautados. (Folio 31)

Así las cosas, el Ministerio Público el 6 de junio de 2009, en la referida audiencia consideró que el hecho descrito ut-supra, en el acta policial, encuadra en el tipo penal de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con lo cual, la recurrida, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública consideró que la conducta desplegada por los imputados Anthony Rafael Caraballo Loor, Gregory Rafael Caraballo Loor, Aminta Loor de Caraballo y César Omar Rodríguez Loor, se adaptaba a este tipo penal, pero en la modalidad de distribución previsto y sancionado en el segundo aparte del referido artículo de la Ley Especial.

Ahora bien, examinados los hechos plasmados en el acta policial y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera ésta Alzada que los mismos pueden ser subsumidos en una de las modalidades de tipo penal previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, ello en virtud de que al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales en el local comercial denominado El Paseo, ubicado en la calle Los Samanes, El Cementerio, Caracas, practicaron la retención de: “…seiscientos (600) envoltorios elaborados en material sintético transparente de forma cilíndrica, contentivos de un polvo de color blanco de presunta droga, con un peso bruto de doscientos cuarenta gramos (240 gr.) (…) y doscientos cinco (205) envoltorios elaborados en material sintético de color verde, (…), contentivos de un polvo blanco, presunta droga, con un peso bruto de ciento cinco (105) gramos y un envoltorio elaborado (…),contentivo de restos y semillas vegetales, presunta droga, con un peso bruto de cinco (5) gramos, tomando algunos envoltorios (pitillos) y pequeñas bolsas de manera aleatoria, con el objeto de practicarle la prueba orientación “NARCOTEX", mostrando como resultado una cloración "AZUL", lo que nos indica que estamos en presencia de alcaloides a base de clorhidrato de cocaína…”.

Todas estas circunstancias pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso y con los elementos indicados y tomando en consideración la cantidad de la sustancia incautada -350 gramos aproximado de clorhidrato de cocaína-, en el tipo penal de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el entendido que la calificación jurídica dada en la fase de investigación, audiencia de presentación para oír a los imputados, es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Considera esta Órgano Colegiado que del contenido de las actas procesales se desprenden plurales elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional, que los sindicados del delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadanos Anthony Rafael Caraballo Loor, Gregory Rafael Caraballo Loor, Aminta Loor de Caraballo y César Omar Rodríguez Loor, podrían ser autores o partícipes del hecho investigado, ello es así, atendiendo a lo manifestado por los funcionarios policiales según los cuales lo cual quedó plasmado en el acta policial, los testigos instrumentales, así como la cantidad de la sustancia incautada reflejada en las actas de inspecciones correspondientes.
Con ello a criterio de esta Sala, asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas conlleva una penalidad que oscila entre seis (6) y ocho (8) años de prisión, lo cual tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, aunado al hecho que el delito investigado es un hecho punible de gravedad, toda vez, que afecta el bien jurídico referido a la salud pública y considerado de lesa humanidad, por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub lite, los imputados al ser residentes y pernoctar en el inmueble en el cual se produjo el hecho investigado, pudieran influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad, aunado al hecho que los testigos instrumentales de la incautación de la sustancia retenida han manifestado en sus deposiciones conocer de vista a los imputados de autos.

En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la víctima, que en el presente caso es el Estado, a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del mismo, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos en los hechos que se investigan, toda vez que, al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a su favor y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de los mismos.

Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia de los subjudices a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se revoca la decisión del 6 de junio del año que discurre, en la audiencia para oír al imputado, por el Juzgado Tercero (3º) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó a los ciudadanos Anthony Rafael Caraballo Loor, Gregory Rafael Caraballo Loor, Aminta Loor de Caraballo y César Omar Rodríguez Loor, medida cautelar sustitutiva de libertad y en consecuencia se ordena la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme lo previsto en el artículo 250.1.2.3, 251.2.3, y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido deberá el Juzgado de Instancia librar las correspondientes boletas de encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerán detenidos los referidos ciudadanos al recibo del presente expediente. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
1. Admite el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 120° Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión del 06 de junio de 2010, dictada en la “audiencia para oír al imputado”, por el Juzgado tercero (3º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó libertad sin restricciones, al ciudadano Anthony Rafael Caraballo Loor, Gregory Rafael Caraballo Loor, Aminta Loor de Caraballo y César Omar Rodríguez Loor.
2. Revoca la decisión dictada por el Juzgado a quo en la audiencia para oír al imputado realizada 6 de junio de 2010.
3. Ordena la privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos, conforme lo previsto en el artículo 250.2.3, 251.2.3 y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido deberá el Juzgado de Instancia librar la correspondientes boletas de encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerán detenidos los referidos ciudadanos al recibo del presente expediente.
4. Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por Fiscal 120° Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los once días del mes de junio de 2010 a los 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez Presidente

Yris Yelitza Cabrera Martínez
(Ponente)
La Juez El Juez

María Antonieta Croce Romero. César Sánchez Pimentel.

El Secretario

César Hung Indriago

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede.

El Secretario

César Hung Indriago

YYCM/MACR/CSP/Ch.
Exp. Nº: 2455-10.