Caracas, 2 de junio de 2010 200° y 151° PONENTE: César Sánchez Pimentel Exp. No. 2437-10.- Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Penal Octogésimo Noveno (89°) del Área Metropolitana de Caracas, abogado Juan Duque Guerrero, en su condición de defensor del ciudadano Eduardo Enrique Torres Henriquez, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 10 de abril de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida judicial privativa de libertad a los ciudadanos en mención, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA ADMISIBILIDAD El 19 de mayo de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Penal Octogésimo Noveno (89°) del Área Metropolitana de Caracas, abogado Juan Duque Guerrero, en su condición de defensor del ciudadano Eduardo Enrique Torres Henriquez, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El auto razonado de la privativa de libertad impugnado, dictado el 10 de abril de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se expresó en los siguientes términos: “…III MOTIVACION PARA DECIDIR Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente: (…) Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales. (…) Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes: En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano EDUARDO ENRIQUE TORRES HENRIQUEZ, merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis: En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera: (…) Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente. El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán analizados en su totalidad cada disposición señalada. (…) Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad. Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima. De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado. Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice. (…) Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables. Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente: (…) Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: (…) Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales. Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que el imputado de autos EDUARDO ENRIQUE TORRES HENRIQUEZ, resultó detenido por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, luego de haber avistado a un ciudadano que presuntamente pretendió evadir la comisión policial tornándose nervioso, motivo por el cual le fue dada la voz de alto por parte de los funcionarios actuantes en donde aparentemente se le decomisó una cierta cantidad de sustancia ilícita, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que, tanto la posesión de sustancias ilícitas como el tráfico de las mismas en cualquiera de sus modalidades, deviene en la detentación de tales sustancias, con la diferencia en que para el tráfico ésta detentación de sustancias ilícitas tiene como finalidad el comercio ilegal, mientras que la detentación en el delito de posesión de sustancias, tiene como finalidad el consumo personal, y siendo una u otra circunstancia, deberá ser dilucidada por e Ministerio Público luego de culminada la investigación. Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:  Acta de Investigación Penal de fecha 08/04/2010, suscrita por el funcionario ERWIN IBARRA, adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del ciudadano EDUARDO ENRIQUE TORRES HENRIQUEZ.  Acta de Entrevista de fecha 08/04/2010, realizada al ciudadano RAMIREZ GONZALEZ JIMMY JOSUE, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.  Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, de fecha 08/04/2010, suscrita por el funcionario DUGARTE JUAN, adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de las características de la evidencia presuntamente decomisada. El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente: (…) En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, el delito imputado es por TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contiene una pena igual al límite de diez años, establecido en dicha norma procesal. Por otro lado, es menester acotar que este delito por el cual fueron imputados los mencionados ciudadanos, -TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente: (…) Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, considera este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito. (…) Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano EDUARDO ENRIQUE TORRES HENRIQUEZ, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 31 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 04-06-1978, de profesión u oficio Estudiante, residenciado en 23 de Enero, Calle Principal El Mirador, Bloque 50, Piso 5, Letra C, Apartamento 504, hijo de EDUARDO TORRES (V) y de LINA HENRIQUEZ (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-13.568.742, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º y parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara…”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA El apelante, Defensor Público Penal Octogésimo Noveno (89°) del Área Metropolitana de Caracas, abogado Juan Duque Guerrero, en su condición de defensor del ciudadano Eduardo Enrique Torres Henriquez, expuso en el escrito de apelación lo siguiente: “…DE LOS HECHOS ACTA POLICIAL En fecha 08/04/2010, Funcionarios adscritos la Sub-Delegación del Oeste, a las 11 :30 am. En el momento que se trasladaban por el sector del mirador, Bloque 50 del 23 de Enero, detuvieron frente a la del mencionado bloque, a un ciudadano identificado como TORRES HENRIQUEZ EDUARDO ENRIQUE, a quien en presencia de un (01) testigo le localizaron presuntamente la cantidad de DOS (02) envoltorios contentivos de restos de vegetales de presunta droga, la cual dio como resultado según acta de aseguramiento un peso de DIEZ (10) GRAMOS de presunta Marihuana, la cual no se le practicó la prueba de orientación NARCO-TEST, por carecer de los mismos. Conforme a lo descrito del acta policial, podemos decir que la conducta del mencionado imputado, en principio podría estar encuadrada en un tipo penal como seria lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. La cual establece lo siguiente. "El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta ley, con fines distintos a los previstos en los artículo. 3, 31 Y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el articulo 70, será penado con prisión de un a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control." De la norma antes parcialmente trascrita se evidencia que el legislador estableció un limite y un peso para los distintos tipos de drogas la cual no puede ser mayor de dos gramos para la cocaína y 20 gramos para la marihuana, así mismo estableció un limite inferior y uno superior para la imposición de la pena. Así mismo establece el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente; " cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo ... sólo procedan medidas cautela res sustitutivas" Se entiende por medidas cautelares todas aquellas establecidas en el artículo 256 del mencionado código orgánico procesal penal, la cual deber ser impuesta de manera proporcional con el fin de no desnaturalizar el principio a la libertad. De las normas anteriormente descritas, podemos inferir que conforme al principio de la legalidad de la pena y del principio a la afirmación de la libertad, fácilmente el imputado en auto, es acreedor de una medida cautelar de fácil cumplimiento por tratarse de un delito común. Y no de una privativa de libertad tal como lo solicito el Ministerio Publico, que por errónea aplicación de una norma jurídica, afecto al imputado de su más sagrado bien jurídico, como es la libertad. Situación esta que si el Juez de la causa se hubiese apartado de la precalificación jurídica dada por el representante fiscal, y bajo el amparo del principio de Autonomía e independencia de los jueces, y le hubiese dada la precalificación correcta a la que se refiere el articulo 34 de la ley especial antes mencionada, seguramente el resultado de la misma seria la libertad del mencionado imputado. HECHOS Y FUNDAMENTOS ACOGIDOS POR EL JUEZ PARA ACORDAR LA PRIVATIVA DE LlBERTAD. En fecha 10/04/10, oportunidad en que tuvo lugar la Audiencia para la presentación del aprehendido, el ciudadano Juez 13° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, así como la medida de privación judicial preventiva de libertad, cuyo fundamento fue pronunciado por auto separado, separado en los términos siguientes: "…Se acuerda que la presente investigación se siga por la disposiciones del .Procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, por cuanto faltan diligencias que practicar a los fines de total esclarecimiento del caso investigado. En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Publico, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado 'en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, por considerar 'que se encuentra ajustados a derecho. Se Decreta la medida judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2°, 3, 251 numerales 2°, 3° Y parágrafo primero y 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose como centro de reclusión la Casa de Reeducación y Rehabilitación Internado Judicial El Paraíso." Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida excepcional de privación de libertad, las cuales son concurrentes: la primera de ella, consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia de NARCOTEST, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado y sancionado en el artículo 31, de la Ley Orgánica que rige la materia, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medio de comisión, el cual ni siquiera puso de manifiesto el Ministerio Público en la audiencia; apartándose el ciudadano juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir la tarea de subsumir los hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de drogas es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalísticos, cuentas bancarias e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro comercial derivado de la actividad de comercialización del producto, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito. En cuanto a la segunda circunstancia que establece el artículo 250 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados. En lo referente a la tercera circunstancia establecida en la mencionada norma procesal, el órgano jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la pena que podría llegarse a imponer en el caso, presupuesto establecido en el ordinal 2° del artículo 251 Ibidem, sin embargo, el referido artículo de la norma adjetiva penal, recoge todas las circunstancias posibles que deben tenerse en cuenta a la hora de decidir sobre el peligro de que un imputado pueda darse a la fuga, es evidente que ninguna de estas circunstancias deben ser evaluadas por separado como se hizo en el presente caso, sino en concordancia las unas con las otras, a tal efecto, cabe destacar que mi defendido tiene un domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento de su familia con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, no siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 251 Parágrafo Primero. En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer es oportuno señalar, que el Código Orgánico Procesal Penal no excluye a priori los beneficios de medidas Cautelares sustitutivas de la privación de libertad, pero supone la existencia de jueces muy bien preparados, para discernir cuando la libertad es la regla, reforzando los principios Constitucionales y legales, así como, los tratados convenios y pactos internacionales a fin de no resquebrajar la presunción de inocencia. Pero desafortunadamente existen decisiones equivocadas como en el caso que nos ocupa, donde el tribunal admite una errónea precalificación jurídica violatoria de elementales principios que rigen el derecho penal. En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión, "estrictu sensu" de que la medida de privación de libertad decretada a mi representada, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendida es autor responsable del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un simple análisis objetivo de las actas procesales .que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde la ciudadana juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último, el Legislador recogiendo principio constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva, así como garantizar los derechos y garantías previstos en ella…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Penal Octogésimo Noveno (89°) del Área Metropolitana de Caracas, abogado Juan Duque Guerrero, en su condición de defensor del ciudadano Eduardo Enrique Torres Henriquez, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 10 de abril de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida judicial privativa de libertad al referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En el presente caso, el recurrente, Defensor Público Penal Octogésimo Noveno (89°) del Área Metropolitana de Caracas, abogado Juan Duque Guerrero, defensor del ciudadano Eduardo Enrique Torres Henriquez, alega que la conducta desplegada por su defendido encuadra en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, habida cuenta que la cantidad de la presunta sustancia hallada en su poder fue diez (10) gramos, es decir, una cantidad que está dentro del límite previsto por el legislador para el delito de posesión. Agrega el recurrente que la pena establecida en la predicha norma de la ley de drogas para el delito de posesión, es de uno (1) a dos (2) años de prisión, por lo que estima que según lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a su defendido la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la libertad. En el mismo sentido, significó el recurrente que el Juez a quo incurrió en “un error de derecho” en la aplicación de la norma prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y/o Psicotrópicas, puesto que aunado a que no se practicó la experticia a los fines de determinar si se trata de una sustancia ilícita, tampoco se hizo el análisis correspondiente a la cantidad de la sustancia, ni tampoco lo relativo a los elementos que conforman el delito de Tráfico, el cual requiere que se demuestre que el imputado, almacenó la sustancia y sus derivados, realizó operaciones de corretaje con la presunta marihuana (cannabis sativa), así como que hubo enriquecimiento con la venta de la misma. De igual manera, el defensor expone que en el presente caso no existen fundados elementos de convicción para establecer que el imputado fue participe del delito imputado, tal como lo requiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, añadiendo que no fueron evaluados por separado cada uno de los elementos, ni tampoco se analizó debidamente lo relativo al peligro de fuga, puesto que su defendido posee domicilio conocido donde vive con su entorno familiar, el cual fue suministrado en audiencia y no fue desvirtuado por la representación del Ministerio Público. Y finalmente señaló que los jueces han de reforzar los principios legales y constitucionales, así como que deben encontrarse debidamente capacitados para discernir que la libertad es la regla, en aras de cumplir con los pactos internacionales, a fin de no resquebrajar el principio de presunción de inocencia. Observa esta Sala, que el Tribunal de la recurrida consideró acreditadas las circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, con base a los elementos de convicción siguientes: Acta Policial, suscrita por el funcionario Inspector Lic. Erwin Ibarra, adscritos a la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde dejó constancia de lo siguiente: “…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, encontrándome en labores de investigaciones de campo, en compañía de los funcionarios: Agentes Juan DUGARTE, Edwin GARCIA y Daniel VILLEGAS a bordo de la Unidad P-237, portando el móvil 563, en momentos que nos trasladábamos por el sector del mirador, bloque 50 del 23 de enero, parroquia 23 de Enero, específicamente frente al bloque en la plaza en la vía pública logramos avistar a un ciudadano quien presentaba las siguientes características fisonómicas: El primero de tez blanca, delgado, de un metro ochenta y cinco de estatura aproximadamente, de unos 31 años de edad aproximadamente, quien vestía una franela de color azul clara con rayas gris, un pantalón de color negro y zapatos deportivos de color negro, quien al notar la presencia de la comisión policial, mostraron actitud nerviosa y evasiva, en tal sentido y plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones, le dimos la voz de alto, le solicitamos su documentación personal, siendo identificados como: 01.- TORRES HENRIQUEZ EDUARDO ENRIQUE, de Nacionalidad Venezolana, Natural de Caracas, de 54 años de edad, de Estado Civil soltero, de Profesión u Oficio Obrero, Residenciado en el mismo sector, nacido en fecha 07-11-1956, titular de la Cédula de Identidad V-13.568.742. Seguidamente comisione al funcionario Agente GARCIA Edwin, que ubicara a una persona hábiles (sic) y contestes, para quien sirviera como testigo en la revisión corporal de los mismos, amparados en el Artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal; quienes manifestaron no tener impedimento alguno en prestar colaboración, siendo identificados (sic) como: 01.- RAMIREZ GÓMEZ JIMMY JOSUE, Venezolano, Titular de la Cédula de Identidad V-17.489.127, quien no fue identificado plenamente de acuerdo a lo establecido en la Ley de Protección a Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, de conformidad con los artículos 03°, 04°, 07° y 09°, de la mencionada Ley. Una vez, practicada la respectiva revisión corporal, por parte del funcionario Juan DUGARTE, al arriba citado como: TORRES HENRIQUEZ EDUARDO ENRIQUE, le fuel localizado en el bolsillo delantero derecho del pantalón de color negro, que vestía para el momento, la cantidad de: dos (02), envoltorios de tamaño regular, elaborados en material sintético, contentivos en su interior de restos vegetales, presunta droga…”. Acta de Entrevista, practicada ante la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al ciudadano Jimmy Josue Ramírez Gómez, en la presente causa, quien expuso: “…Bueno resulta que el día Martes 09-02-10, a eso de las 06:35 horas de la mañana, yo estaba bajando por el callejón la orquídea de la Silsa, cuando llegaron unos funcionarios del CICPC y me solicitaron la colaboración de servirles como testigo de un procedimiento que iban a realizar, yo acepté, luego nos trasladamos a una plaza que queda en dicho bloque, los funcionarios revisaron al ciudadano y le encontraron unas bolsas de color transparente, con monte dentro en uno de los bolsillos de su pantalón, luego les dijeron que debían acompañarlos y a mi que de igual manera debíamos acompañarlos para rendir entrevista por lo sucedido (…) PREGUNTA: ¿Diga usted, describa que fue lo que incautaron los funcionarios en el interior de la vivienda? (sic) CONTESTO: “Dos bolsas con monte adentro” (…) PREGUNTA: Diga usted si tiene conocimiento que el ciudadano antes mencionado distribuya droga en el sector? CONTESTO: “No”…”. …”. Acta de Aseguramiento, suscrita por el funcionario, Agente Juan Dugarte, adscrito a la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se dejó asentado lo siguiente: “…Encontrándome en la Sede de este despacho y prosiguiendo con las Investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la numeración I-516.531, iniciados por uno de los Delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y/o Psicotrópicas (L.O.C.T.I.S.E.P.). Se procedió a describir la sustancia incautada al ciudadano: TORRES HENRIQUEZ EDUARDO ENRIQUE, (…) en el bolsillo derecho, del pantalón negro, la cantidad de dos (02) bolsas elaborados en material sintético transparente, con un contentivo en su interior de una sustancia de restos vegetales, presunta droga, con un peso bruto de 10 gramos a los cuales no se le practicó la prueba de orientación NARCO-TEST, por carecer de los mismos, es todo…”. Con los elementos de convicción antes transcritos, quedó establecido en la recurrida que el día 8 de abril de 2010, a las 11:30 de la mañana aproximadamente, los funcionarios Inspector Erwin Ibarra, Juan Dugarte y Edwin García, adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Ciéntificas Penales y Criminálisticas, se trasladaban por el sector el Mirador, bloque 50 del 23 de enero de la Parroquia Sucre, cuando vieron a un ciudadano en la plaza situada frente al referido inmueble, quien al notar la presencia policial asumió una actitud nerviosa por lo procedieron a localizar una persona que fungiera como testigo de la revisión corporal superficial, según lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, compareciendo a tal efecto el ciudadano Ramírez Gómez Jimmy Josue, titular de la cédula de identidad V-17.498.127, siendo que al serle practicada la respectiva revisión quedó identificado como Torres Henriquez Eduardo Enrique, a quien le fue localizado en el bolsillo delantero derecho del pantalón negro que vestía dos (2) bolsas de material sintético transparente contentiva de una materia vegetal, presunta droga del tipo marihuana, por lo que se trasladó el procedimiento a la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se tomó acta de entrevista al ciudadano Jimmy Josue Ramirez Gómez, quien sirvió de testigo del procedimiento y se levantó acta de aseguramiento de la sustancia incautada, donde se dejó constancia que la misma conformada por “restos vegetales”, tiene un peso bruto de diez (10) gramos, y que a la misma no se le realizó la prueba de orientación “NARCO TEST” por carecer de los reactivos para poder practicar la misma, consignándose todo el procedimiento a la representación del Ministerio Público. En el recurso de apelación incoado, entre otros alegatos, es cuestionada la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Tribunal a quo, quien subsumió las circunstancias fácticas antes narradas en el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, entre las diligencias policiales practicadas, cursa acta de aseguramiento de la sustancia incautada, suscrita por el funcionario Agente Juan Dugarte, adscrito a la Sub Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de que la sustancia incautada al ciudadano Torres Henriquez Eduardo consta de “…la cantidad de dos (02) bolsas elaborados en material sintético transparente, con un contentivo en su interior de una sustancia de restos vegetales, presunta droga, con un peso bruto de 10 gramos…”. Ahora bien, esta Alzada observa que el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece lo siguiente: “… Artículo 34.- El que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con uno o varios ingredientes; hasta veinte gramos, para los casos de cannabis sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima de la experiencia de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia detentada para una persona media (…)…”. (Subrayado de la Sala). De la lectura de la norma antes transcrita, puede apreciarse que el legislador estableció a los efectos de la subsunción de los hechos en el delito de posesión, que no se exceda del límite de veinte gramos para los casos de cannabis sativa, por lo que la conducta atribuida al ciudadano Eduardo Enrique Torres Henriquez, puede encuadrarse en la predicha disposición legal, ya que en el acta de aseguramiento, suscrita el 08 de abril de 2010 por el agente Juan Dugarte, adscrito a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se dejó constancia que la cantidad de sustancia de restos vegetales, presunta droga, incautada al referido ciudadano en dos bolsas de material sintético que tenía en el interior de su pantalón arrojó un peso bruto de diez (10) gramos, es decir, que se encuentra dentro del límite de peso fijado por el legislador, para que sea procedente el delito de Posesión de Sustancias Ilícitas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, además que no fue establecido por el a quo ninguna de las conductas que conforman el delito de trafico. Y así se decide. En tal respecto, la defensa alegó que según el delito que corresponde imputar a su defendido, posesión para el consumo personal, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a la pena que corresponde aplicar procede una medida cautelar sustitutiva, según lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo planteado, esta Sala observa que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. (Subrayado de la Sala). Conforme a la disposición legal antes transcrita, es evidente que la razón asiste al recurrente, puesto que al encuadrarse los hechos que se ventilan en este caso, en el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley de Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ilícito penal que prevé una sanción de uno a dos años de prisión, ha de aplicarse lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que dispone que para los delitos que merezcan una pena privativa de libertad que no excedan de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, solo procederá una medida cautelar sustitutiva. Adicionalmente, ha de observarse que en el Acta de Investigación Penal levantada ante la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrita por los funcionarios Inspector Erwin Ibarra, Juan Dugarte y Edwin García, adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el 8 de abril de 2010, se dejó constancia de lo siguiente: “…me traslade a la Sala de análisis y Seguimiento estratégico de la Información, con la finalidad de verificar por ante el Sistema Computarizado (SIIPOL), al ciudadano aprehendido (…) el ciudadano le correspondían sus identidades y presentan los siguientes registros policiales: 01.- Robo Genérico de fecha 25-01-98, por la Sub-Delegación del valle según expediente F-014.370. 02.- Droga, de fecha 17-04-1999, por la división de droga, según expediente F-372.525…”. De la anterior acta surge que con relación al ciudadano subjudice en el sistema computarizado del mencionado cuerpo, sólo consta que el mismo ha sido objeto de averiguaciones de naturaleza policial, más no que el mismo cuente con antecedentes penales, que son los únicos que pudieran acreditar su mala conducta predelictual, según lo dispone el artículo 3 de la Ley de Registro de Antecedentes Penales, el cual dispone: “Se considera Antecedente Penal de conformidad con esta Ley, únicamente la existencia de una o varias sentencias condenatorias definitivamente firmes, privativas de la libertad”. Según lo antes expuesto, considera esta Alzada que por imperio de lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a Derecho en este caso, en donde los hechos se ajustan a la descripción típica prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es revocar la decisión impugnada, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad al ciudadano Eduardo Enrique Torres Henriquez, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se acuerda imponer al mismo la medida cautelar sustitutiva de la libertad, prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 256 ejusdem, en razón de lo cual quedará obligado a presentarse una vez cada ocho (8) días ante la Oficina de Presentación de Detenidos ubicada en el Palacio de Justicia de este Circuito Judicial Penal y a no ausentarse de esta Circunscripción Judicial. En consecuencia se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Penal Octogésimo Noveno (89°) del Área Metropolitana de Caracas, abogado Juan Duque Guerrero, en su condición de defensor del ciudadano Eduardo Enrique Torres Henriquez, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 10 de abril de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida judicial privativa de libertad al ciudadano Eduardo Enrique Torres Henriquez, en mención, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, esta Sala observa que al folio sesenta y uno (61) del cuaderno de incidencias, cursa nota secretarial, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “…Que en el día de hoy, miércoles, dos de junio del dos mil diez, siendo las once y quince horas de la mañana se realizó llamada telefónica al Juzgado Decimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de obtener información sobre la situación procesal del ciudadano EDUARDO ENRIQUE TORRES HENRIQUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 13.568.742, siendo atendido por el ciudadano Juez de ese despacho, Abogado Robinson Vásquez, informando él mismo que en fecha 28 de mayo de 2010 le otorgo medida cautelar sustitutiva a tenor de lo previsto en el articulo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, contentiva en presentaciones cada ochos días y prohibición de salida de jurisdicción, toda vez que la vindicta publica presentara acusación por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no aportando mas información al respecto, es todo”. Según lo anterior, visto que el ciudadano subjudice se encuentra disfrutando de la aludida medida cautelar sustitutiva, otorgada por el Tribunal a quo el 28 de mayo de 2010, a tenor de lo previsto en el articulo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal colegiado considera inoficioso y contrario a la lógica procesal librar boleta de excarcelación e imponer una nueva medida de coerción personal, ya que el imputado se encuentra actualmente sometido a una medida menos severa que la privación de la libertad, la cual deberá permanecer vigente. Y así se declara. DISPOSITIVA En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: Primero: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Penal Octogésimo Noveno (89°) del Área Metropolitana de Caracas, abogado Juan Duque Guerrero, en su condición de defensor del ciudadano Eduardo Enrique Torres Henriquez, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 10 de abril de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se decreta medida judicial privativa de libertad al mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Revoca la medida de privación preventiva de la libertad dictada en contra del imputado de autos, y en consecuencia se mantiene la medida cautelar sustitutiva de la libertad, prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 256 ejusdem, en razón de lo cual quedará obligado a presentarse una vez cada ocho (8) días ante la Oficina de Presentación de Detenidos ubicada en el Palacio de Justicia de este Circuito Judicial Penal y a no ausentarse de esta Circunscripción Judicial, la cual le fuera impuesta el 28 de mayo de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (2) días del mes de junio de 2010, 200° años de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ EL JUEZ, LA JUEZ, CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL. MARÍA ANTONIETA CROCE R. (PONENTE) EL SECRETARIO, CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO Exp: Nº 2437-2010 YC/MAC/CSP/CH/jcfm.-.