TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 16 de junio de 2010.
200º y 151°

CAUSA Nº 3618-10
PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano ARMANDO JOSÉ TORRES, Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Noveno (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de abril de 2010, mediante la cual declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4º literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia desestimó por defectos en su promoción la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 5 ejusdem.

El Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, emplazó a la ciudadana ANA MARÍA MILLÁN Defensora Pública Trigésima Primera (31°) Penal del Área Metropolitana de Caracas quien dio contestación al recurso y posteriormente remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Palacio de Justicia, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 07 de mayo de 2010, se designó ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 12 de mayo de 2010, se admitió el recurso de apelación, y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:
I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano ARMANDO JOSÉ TORRES, Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Noveno (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó su recurso de apelación en los siguientes términos:

“ …en fecha seis (06) de abril de Dos mil diez (2010), tuvo lugar el acto de la Audiencia Preliminar convocada de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra de las ciudadanas Imputadas VELÁSQUEZ ELIZABETH y ALGARIN VELÁSQUEZ CAROLINA, por estar ambas incursas en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Articulo 31, en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el Artículo 46, numeral 5° Eiusdem,…

En esa oportunidad procesal, una vez oídos los alegatos de las partes el Tribunal Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en resolución judicial inmotivada y de manifiesta ilogicidad que causa un gravamen irreparable, resuelve:…

(Omissis)
Capitulo III
DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO

1.- DECISIÓN QUE PONE FIN AL PROCESO O HACE IMPOSIBLE SU CONTINUACIÓN.

Alego como primer motivo de Apelación lo establecido en el artículo 447 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber incurrido el Tribunal A QUO en flagrante violación e infracción de ley a normas relativas a la prosecución penal de los Imputados.

A tal efecto, denuncio como infringido por la recurrida los artículos 283 y 326 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, el Tribunal de Mérito en su resolución inmotivada impide al Ministerio Público la persecución penal contra las Imputadas, en razón que el Ministerio Público estimó que la investigación proporcionó fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento público de las ciudadanas Imputadas VELÁSQUEZ ELIZABETH y ALGARIN VELÁSQUEZ CAROLINA, basado en fundados elementos de convicción para estimar que las mismas han sido autoras o partícipes en la perpetración de un hecho punible.

2.- DECISIÓN QUE CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE.

Alego como segundo motivo de Apelación lo establecido en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber incurrido el Tribunal de Mérito en flagrante violación e infracción de ley que causa un gravamen irreparable, en virtud de la imposibilidad sobrevenida al Ministerio Público para continuar con la persecución penal en contra de las ciudadanas Imputadas VELÁSQUEZ ELIZABETH y ALGARIN VELÁSQUEZ CAROLINA, a pesar de la EXISTENCIA de SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que cursan en las actas procesales que las señalan como responsables del delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, hecho punible investigado por el Ministerio Público, y que no puede ser desvirtuado por una errónea interpretación o suposición falsa del órgano jurisdiccional.

A tal efecto, denuncio como infringido por la recurrida los artículos 26 y 257 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 326 y 196, en su segundo aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

…la recurrida incurre en flagrante violación del principio de la tutela judicial efectiva, sacrificando la justicia y el debido proceso por meros formalismos no esenciales y que en su contexto culmina siendo claro ejemplo de ritualismo excesivo de los actos procesales y que en nada desvirtúa la Calificación jurídica de la Acusación y la realidad delictiva formalmente atribuida a las Imputadas, de este modo estamos en presencia de una notable ilogicidad y una factible manipulación de elementos de convicción o desnaturalización de medios de prueba en detrimento de la majestad de la justicia y del debido proceso, además que dichos elementos de prueba tienen la posibilidad de ser debatidos, en el seno del debate contradictorio, del debate probatorio del juicio oral y público, formalidad limitativa de obligatorio cumplimiento para el juez de control por el mismo efecto que deviene imperativamente del artículo 329, en su último aparte el Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, el Tribunal de Mérito incurre el flagrante violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al NO brindar al Estado Venezolano, la suficiente Tutela judicial efectiva en ejercicio del ius puniendi, puesto que, es precisamente en la audiencia preliminar donde se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y publico contra los acusados (as).

(Omissis)

Esta garantía constitucional fue vulnerada por el Tribunal de Mérito al DESESTIMAR LA ACUSACIÓN FISCAL por un supuesto defecto en su promoción, ordenando intentar nuevamente la acción penal, una vez que se practiquen dos (02) diligencias de investigación solicitadas por la Defensa, entiéndase, de realizar actas de entrevistas a dos testigos promovidos por la defensa los cuales no comparecieron a la sede del Despacho fiscal a rendir declaración o deponer sobre los hechos investigados en su debida oportunidad.

Por tanto, el Tribunal A Quo omitió la realización de un exhaustivo análisis a los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron el escrito acusatorio presentado por este representante de la Vindicta Pública, al igual que obvió llevar a cabo un análisis ponderado de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público, ocasionado de este modo un gravamen irreparable en detrimento a la Tutela judicial efectiva, al principio de Legalidad y al Debido proceso.

(Omissis)
Capitulo IV
SOLICITUD DE MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
(Artículos 250, 251, numerales 2°,3° y 252, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal)

En virtud de que el Estado presentó formal acusación en contra de las ciudadanas VELÁSQUEZ ELIZABETH y ALGARIN VELÁSQUEZ CAROLINA, en la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 31, en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el Artículo 46, numeral 5° Eiusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD del ESTADO VENEZOLANO, y que merece en su conjunto, una pena de OCHO (08) a DIEZ (10) de PRISIÓN; por ello, se torna procedente REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD acordada por el Tribunal de Mérito en fecha Seis (06) de marzo (Sic) de Dos mil diez (2010) y nuevamente acordar MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra de las Imputadas de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, numerales 2° y 3° y 252, numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que los delitos señalados establecen en su límite superior una sanción que excede de tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, por encontrarnos frente a la comisión de un Concurso Material de Delitos, se desprende un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1°, 2° y 3°, parágrafo primero Ejusdem, así como un Peligro de Obstaculización, en virtud de que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1° y 2° Ibidem, aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es solicitarle que se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra de las ciudadanas Imputadas VELÁSQUEZ ELIZABETH y ALGARIN VELÁSQUEZ CAROLINA,…

(Omissis)
Capitulo V
DE LA JUSTICIA Y LA FINALIDAD DEL PROCESO PENAL EN EL COMBATE CONTRA LAS DROGAS
(Omissis)

Si el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado que los delitos que involucran el tráfico de drogas son imprescriptibles, que no existe la posibilidad de beneficio alguno a quienes estén involucrados en ellos y que además, el Estado debe asegurar que tanto para este tipo de casos como de cualquier otra naturaleza se administre una justicia expedita, eficaz, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles en la que el proceso sea un instrumento para la consecución de la justicia, resulta un contrasentido la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declara el rechazo de la Acusación y la consecuente Reposición de la Causa penal seguida en contra de los (Sic) imputados (Sic) por uno de los delitos relacionados con el Tráfico Ilícito de Estupefacientes (Distribución), por cuanto tal pronunciamiento en opinión del Ministerio Público adolece de ilogicidad en su fundamentación jurídica y además constituye una violación del debido proceso, que retarda innecesariamente la acción de la justicia, en la imposición de la sanción penal definitiva contra el responsable del delito.

(Omissis)
Capitulo VI
DEL PETITORIO
(Omissis)…solicito…lo declaren CON LUGAR anulando a tal efecto el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Mérito en el auto de fecha 06 de MARZO (Sic) de 2010 y/o bien dicten una decisión propia sobre el asunto con base a las circunstancias y comprobaciones de hecho ya fijadas, suficientes para requerirles que decreten para este caso, NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha Seis (06) de abril de Dos mil diez (2010), ante el Tribunal Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y subsecuentemente ORDENE la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante otro Juez en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de la manifiesta ilogicidad, incongruencia y vicios en que incurrió el Tribunal de Mérito...”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana ANA CECILIA MILLÁN, Defensora Pública Trigésima Primera (31°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora de las ciudadanas VELÁSQUEZ ELIZABETH y ALGARIN VELÁSQUEZ CAROLINA, al momento de contestar el recurso de apelación expresó lo siguiente:

En este caso de las ciudadanas VELASQUEZ ELIZABETH Y CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELASQUEZ la determinación de que las pruebas presentadas por el Ministerio público no aportan suficientemente la certeza necesaria para poder de esta forma tratar de evacuar las pruebas promovidas por la defensa a los fines de coadyuvar al esclarecimiento de los hechos, se observa en el escrito acusatorio que el Ministerio Público actuó de una manera selectiva depurando el mismo los testigos sin que conste en el expediente las resultas de dicha investigación (resultas de las diligencias solicitadas por la defensa) dejando a un lado a ciudadanos que era necesario que se les tomara declaración y así de esta forma tomar en cuenta si eran necesarios para inculpar o exculpar a mis representadas.

En el punto relativo a la falta de prácticas de diligencias de investigación, hace mención que no se trata de que los testigos no comparecieron a rendir entrevistas sino que el Ministerio Público no emitió el pronunciamiento a que se contrae el art. 305 del Código Orgánico Procesal Penal. No fundamento los motivos de los cuales decidió no citar a rendir declaración a los Ciudadanos MARYORI RODRIGUEZ, DAGLIS RODRIGUEZ, LENNY HENRIQUEZ, ELIAS JOSE ENRIQUEZ, RAFAEL ALFREDO RANGEL, ANGEL NICOLAS RIGOBERTO AMOS, ARMANDO JOSE MUJICA, RODRIGO RAFAEL GRANADO, mediante oficio N° DP-31-005-10. Tal y como se requirió en fecha 28 de Enero de 2.009, pues quien violo el derecho a la defensa de mis representadas, el Tribunal actuó ajustado a Derecho conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal ejerciendo el control judicial en esta etapa del proceso lo cual es fundamental a los fines de depurar el proceso.

La motivación realizada por el Juzgado se realizó en función de la potestad que se le atribuye al Juzgador la Norma Adjetiva Penal, en autos no existe una verdadera razón por la cual las Ciudadanas VELASQUEZ ELIZABETH Y ALZARIN VELASQUEZ CAROLINA puedan ser acusadas por los hechos por los que los acusa el ministerio público no cumplió con sus funciones de parte de buena fe, pues obvio citar a ciertos testigos promovidos por la defensa, sin emitir el correspondiente pronunciamiento justificando los motivos por los cuales no practicaría las diligencias requeridas por esta Defensa.

(Omissis)

…Por ello, considera esta representación del Ministerio Público que los testimonios que ofreció la defensa los cuales no constituyeron elementos de convicción recabado durante la fase preparatoria del proceso y, por ende temporáneos- no deben ser admitidos como pruebas para el debate oral y público, toda vez que los mismos pondrían en desventaja al Ministerio Público, violando de esta forma el principio de igual (Sic) de las partes contraviniendo además el debido proceso, por cuanto no puede pretender la defensa incorporar actos propios de la fase preparatoria que, en su oportunidad, fueron omitidos.

Ahora bien, en relación a lo señalado por el Ministerio Público en el sentido de que el Tribunal de Primera Instancia no revisó el escrito acusatorio presentado en su oportunidad legal, omitiendo estimar que se trata de un delito grave considerado de lesa humanidad, no encontrándose conforme con la decisión adoptada, quien suscribe considera que efectivamente por tratarse de un delito grave como lo señala el Ministerio Público este debió tramitar la causa con suma diligencia, nuestra legislación no discrimina los derechos de los imputados en base al tipo de delito que se trate es deber de los intervinientes en el proceso penal velar por el cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa, principios básicos y fundamentales para la sana y correcta aplicación de la justicia.

Otro punto importante es que el Fiscal del Ministerio Público, alegó en el recurso interpuesto el gravamen irreparable de conformidad con el artículo 447 numeral 5 procesal, en esta sentido es preciso acotar que el Juez declaro con lugar la excepción trae como consecuencia el efecto establecido en el numeral 2 del artículo 20 el Código Orgánico Procesal Penal el cual establece la única persecución, sin embargo, ello tiene una excepción por la cual se le permite al Ministerio Público emprender nuevamente la persecución penal toda vez que la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, no es cierto que el Tribunal de la causa haya cercenado al titular de la acción penal la persecución penal, lo anterior le permite al Ministerio Público subsanar o empezar con las formalidades de ley, en estrito cumplimiento al debido proceso artículo 49 numeral 1. El Ministerio Público no aportó al Tribunal los medios de pruebas suficientes que demuestren haber cumplido con lo pautado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Penal, es decir haber fundamentado los motivos por los cuales consideró no procedente practicar las diligencias requeridas por la defensa.

Respecto a la precalificación dada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, éste indicó que la conducta desplegada por mi representada se subsumía en el tipo penal de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia, no obstante ello cuando presenta su acto conclusivo, escrito acusatorio calificó la conducta de mi representada en el referido tipo penal, adicionándole las agravantes establecidas en el artículo 46 de la referida ley, lo cual agrava la pena del delito in comento, debió el Ministerio Público solicitar el traslado de mis defendidas debidamente asistidas por mi persona a la oficina de flagrancia con el objeto de hacer de su conocimiento tal circunstancias (Sic) lo cual les permitiría solicitar diligencias con el objeto de desvirtuar tal situación. El segundo aparte del artículo 31establece una pena mucho mas baja que el encabezamiento de la norma y al agravarla con las circunstancias del artículo 46 la pena asciende a diez años en su límite superior lo cual crea una desventaja para las imputadas; éstas carecen de medios económicos suficientes para evadir la justicia y permanecer ocultas, se encuentran dispuestas a afrontar el proceso penal que se les sigue….”

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
La decisión emitida por el ciudadano NELSON MONCADA GÓMEZ, Juez Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 06 de abril de 2010 es del tenor siguiente:

“…PUNTO PREVIO…(Omissis) debe este tribunal pronunciarse sobre las excepciones opuestas por Defensa Pública 31 del Área Metropolitana de Caracas, promovido a criterio de la defensa, ilegalmente la acusación, por incumplimiento de requisitos de procedibilidad para intentar la acción, arguye la defensa que el Ministerio Público no cito ni tomo entrevistas a los ciudadanos MARYORI RODRIGUEZ, DAGLIS RODRIGUEZ, LENNY ENRIQUEZ, ELIAS JOSE ENRIQUE, RAFAEL ALFREDO RANGEL, ANGEL NICOLAS RIGOBERTO RAMOS, ARMANDO JOSE MUJICA y RODRIGO RAFAEL GRANADOS, tal y como fuera solicitado por la defensa conforme a los artículos 305 y 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye a criterio de la defensa una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, en tal sentido, observa y considera este tribunal lo siguiente: De la revisión efectuada tanto a las actuaciones que conforman la presente causa, como a la diligencia consignada por el Ministerio Público en la cual anexa varias actas de entrevista, se desprende que no fue tomada entrevistas a los ciudadanos DAGLIS RODRIGUEZ, LENNY HERIQUEZ y ELIAS JOSE HERIQUEZ, quienes fueron promovidos por la defensa como testigos, como quiera que el artículo 305 de la ley adjetiva penal establece la obligación que tiene el Ministerio Público como titular de la acción penal de realizar las diligencias propuestas por la defensa si las considera pertinentes y útiles, debiendo el mismo motivar por el (Sic) escrito en caso de no practicarlas el por que (Sic) no las considera pertinentes y útiles, no habiendo el Ministerio Público en el presente caso dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 305 ejusdem, en lo referente a la declaración de los testigo (Sic) ya indicados y pudiendo esto constituir una violación al derecho a la defensa y en consecuencia al debido proceso, ya que el Ministerio Público de conformidad con lo previsto en los artículos 280, 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal debió dejar constancia de el por qué no fue practicada dicha diligencia y de haberse practicado el porque no fueron agregadas a la acusación, es por lo que este tribunal desestima la acusación presentada por la fiscalía 119 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELASQUEZ y ELIZABETH VELASQUEZ por defectos en su promoción, en consecuencia se declara con lugar la excepción opuesta por la defensa, conforme a lo previsto en el artículo 28 numeral 4 literal e de la ley adjetiva penal y de conformidad con lo previsto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal el Ministerio Público podrá intentar nuevamente la acción penal, se acuerda la remisión de las actuaciones al despacho fiscal a los fines de que practique las diligencias de investigación solicitadas por la defensa. SEGUNDO: Vista la solicitud del Ministerio Público mediante la cual solicita la imposición de una medida menos gravosa para las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELASQUEZ y ELIZABETH VELASQUEZ que garanticen las resultas del proceso, este tribunal visto el delito que nos ocupa, considera procedente la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3, relativo a presentaciones cada ocho días ante la oficina de presentaciones de este Palacio de Justicia, se le impone igualmente la prevista en el numeral 4, referida a la prohibición por parte de las imputadas de comunicarse con los testigos de los hechos que nos ocupan, toda vez que podrían alterar la veracidad de los hechos…”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por el Juez Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal que en fecha 06 de abril de 2010 declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4º literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia desestimó por defectos en su promoción la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 5 ejusdem.

Para resolver se observa:

Denuncia el recurrente lo siguiente:

Que el Juez de la Recurrida con su resolución inmotivada infringió los artículos 283 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que impide al Ministerio Público la persecución penal en contra de las imputadas por cuanto la investigación proporcionó fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento público de las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ.

Como segundo motivo de apelación denuncia el recurrente que el Juez A-quo infringió los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 326 y 196 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal al desestimar la acusación fiscal por un supuesto defecto en su promoción, toda vez que omitió realizar un exhaustivo análisis a los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron el escrito acusatorio, por lo que el hecho de ordenar que se intente nuevamente la acción penal una vez que se practiquen dos diligencias de investigación solicitadas por la defensa, esto es realizar entrevistas a dos testigos promovidos por la defensa quienes no comparecieron en su debida oportunidad al Despacho Fiscal durante la fase de investigación, constituye un excesivo ritualismo de los actos procesales que en nada desvirtúan la calificación jurídica de la acusación, por lo que dichos elementos de prueba tienen la posibilidad de ser debatidos en el seno del debate contradictorio del juicio oral y público.

Por último alega el recurrente que debe revocarse la medida cautelar sustitutiva acordada por el Juzgado A-quo y mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad de las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ, contra quienes el Estado presentó formal acusación por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 5 ejusdem, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251, numerales 2 y 3 y 252, numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el delito señalado establece una pena que excede de los tres años a tenor de lo señalado en el artículo 253 ejusdem, además de evidenciarse el peligro por las facilidades que tienen las imputadas para abandonar el país y la pena que pudiera llegar a imponerse, así como el peligro de obstaculización dado que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, y generar influencias sobre testigos y expertos.

Por su parte, la defensora de las imputadas de autos al momento de contestar el recurso de apelación interpuesto, señala que no es cierto que el tribunal de la causa haya cercenado al titular de la acción penal la posibilidad de la persecución penal dado que el numeral segundo del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal tiene prevista una excepción al principio de única persecución por la cual se le permite al Ministerio Público emprender nuevamente la persecución penal toda vez que la primera fue desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio.

Respecto a la segunda denuncia señala la defensa en su contestación que no se trata que los testigos no comparecieron a rendir entrevistas sino que el Ministerio Público no emitió el pronunciamiento establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ni fundamentó los motivos por los cuales decidió no citar a rendir declaración a los ciudadanos MARYORI RODRÍGUEZ, DAGLIS RODRÍGUEZ, LENNY HENRIQUEZ, ELÍAS JOSÉ ENRIQUEZ, RAFAEL ALFREDO RANGEL, ÁNGEL NICOLÁS RIGOBRETO AMOS, ARMANDO JOSÉ MUJÍCA y RODRIGO RAFAEL GRANADO, por lo que el tribunal actuó ajustado a derecho conforme a lo establecido en el artículo 282 del texto adjetivo penal ejerciendo el control judicial.

En atención a lo argumentado por el Ministerio Público relativo a que el tribunal a-quo no revisó el escrito acusatorio, omitiendo estimar que se trata de un delito grave, señala la defensa en su contestación que efectivamente por tratarse de un delito grave como lo alega el Ministerio Público, éste debió tramitar la causa con suma diligencia para velar por el cumplimiento del debido proceso y el derecho a la defensa.

La Sala advierte que de las denuncias planteadas las dos primeras se encuentran estrechamente relacionadas y en virtud de ello pasa a resolverlas conjuntamente.

Examinadas las actas procesales, esta Sala ha constatado:

1°.- Que en fecha 15 de enero de 2010, las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ, siendo aproximadamente las 01:31 horas de la tarde fueron aprehendidas por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en una vivienda unifamiliar ubicada en la Calle Santa Elena, El Cementerio, Municipio Libertador, Parroquia Santa Rosalía, Caracas, Distrito Capital en cuyo interior se localizó en la planta baja en una de las habitaciones, en la tercera gaveta de una mesa de noche, una cartera de color beige, y en el interior de ésta la cantidad de ciento veinte (120) envoltorios con un peso total de sesenta y cinco (65 grs), elaborado en material sintético de color negro, atado a sus únicos extremos con hilo de color rojo y morado, contentivo en su interior de una sustancia de color blanca, presumiblemente cocaína, de igual forma en el baño continuo a la precitada habitación se halló dentro de una tina o bañera, específicamente debajo de un pipote de color naranja, un envoltorio de tamaño regular, con un peso total de cuarenta y siete (47) gramos, contentivo de una sustancia de color beige, presumiblemente crack, atado a su único extremo por una liga de color marrón, según consta en acta policial suscrita por el Detective DARWIN FERRER, adscrito a la Brigada Contra Homicidios de la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Folio 3)

2°.- Que en fecha 16 de enero de 2010, se efectúa la audiencia de presentación de las imputadas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal acto en el cual le es decretada medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. (folios 37 al 46) .

3°.- Que en fecha 13 de febrero de 2010 el Ministerio Público presenta escrito de acusación en contra de las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 5 ejusdem. (folios 61al 83)

4°.- Que en fecha 08 de marzo de 2010, la defensa de las imputadas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ, consignó escrito mediante el cual opuso por ante el Juzgado A-quo excepciones a la acusación, entre ellas la excepción prevista en el literal “i”, numeral 4, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la acusación Fiscal no cumplía con los requisitos exigidos en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 326 eiusdem. (folios 94 al 103)

5°.- Que en fecha 06 de abril de 2010, se efectuó la audiencia preliminar acto en el cual el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4º literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia desestimó por defectos en su promoción la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 5 ejusdem. Pronunciamiento que hoy es objeto del conocimiento de esta alzada. (folios 115 al 142).

Observa esta Sala que el Juez de Control durante la audiencia preliminar, fase en la cual va a verificar la viabilidad de la acusación, esto es, ejercer el control formal y material de la misma, debe revisar si, efectivamente, existe una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, es decir, si cumple con las exigencias del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, de forma y de fondo, este último relativo a los fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, pues según se desprende de los artículos 280 y 281 ejusdem, la investigación preliminar desarrollada durante la fase preparatoria, tiene por finalidad la recolección de los elementos de convicción que hagan constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación o exculpación del imputado; debiendo quedar establecido en la acusación la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuido, los fundamentos de la imputación con los elementos de convicción que la motivan y el ofrecimiento de las pruebas que se evacuarán en el juicio.
Por tal razón el juez debe ejercer una función de control de esa acusación analizando esos fundamentos, pues la acusación como ha señalado Alberto Binder en su obra Introducción al Derecho Procesal Penal “es un pedido de apertura a juicio por un hecho determinado y contra una persona determinada y contiene una promesa, que deberá tener fundamento de que el hecho será probado en el juicio”. Este control se ejerce durante la audiencia preliminar cuya finalidad es la de determinar el procesamiento del imputado y no su culpabilidad; de allí que la decisión pronunciada luego de haber efectuado este acto procesal, será siempre el resultado arrojado de las diligencias practicadas por el Fiscal durante la etapa preparatoria; en tal sentido se cree conveniente señalar lo manifestado por el Dr. Pedro Berrizbeitía Maldonado en relación a la acusación “..La acusación no es otra cosa que un requerimiento de enjuiciamiento que tiene por base los resultados de la investigación preliminar que se desarrolla durante la etapa preparatoria”. Por su parte el jurista Luigi Ferrajoli, en su obra “Derecho y Razón”, Teoría del Garantismo Penal, Pág. 606 y 607 señala lo siguiente: “…la acusación debe formularse en términos unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia que le pondrá fin, por contraste con la determinación del antiguo proceso inquisitivo.”
Dicha acusación necesariamente debe ceñirse a las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de no ser admitida. Si bien es cierto que no se trata de un formato el escrito de acusación, en forma determinante se debe sujetar a las exigencias previstas en los seis (6) numerales del citado artículo, por cuanto se trata de mantener inalterable la igualdad de las partes y el debido proceso.

Por tanto, el Juez de Control en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, debe antes de admitir o no la acusación tanto del Ministerio Público como la acusación particular propia que presente la víctima en caso de que la haya presentado, proceder a revisar la misma, para ello, el legislador venezolano, ha dotado al Juzgador de dos vías: la primera de ellas, es la prevista en el numeral 1 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la posibilidad de subsanar con rapidez los defectos de forma que puedan existir en la acusación del fiscal o del querellante; la segunda de éstas, relacionada con la facultad que tienen las partes de oponer las excepciones previstas en el artículo 28 ejusdem, o el mismo Juzgador de manera excepcional resolverlas de oficio.

Al respecto el artículo 330 del texto adjetivo penal en su numeral 1 establece lo siguiente:

“…En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;…”.

Se desprende de dicha norma adjetiva, que si el juez observa algún defecto de forma, deberá indicarlo y con el objeto no sólo de dar cumplimiento al dispositivo transcrito sino al derecho a la defensa preguntar a la parte si puede corregirlo en el acto o en un tiempo prudencial, en cuyo caso deberá suspender la audiencia preliminar.

Consta en autos que en el presente caso, el Juez de Control luego que la defensa expusiera sus alegatos respecto a las excepciones opuestas le concedió la palabra al Ministerio Público quien señaló según se dejó constancia al folio 159, lo siguiente: “Con respecto a las actas de entrevistas, estoy consignando una diligencia con las actas conjuntamente con la experticia, es todo”, en este sentido, en su pronunciamiento el juez a-quo señaló que luego de revisadas las actuaciones que conforman la presente causa y la diligencia consignada por el Ministerio Público en la cual consigna varias actas de entrevistas constató que no fue tomada entrevista a los ciudadanos DAGLIS RODRÍGUEZ, LENNY HENRÍQUEZ y ELÍAS JOSÉ HENRIQUEZ, quienes fueron promovidos por la defensa como testigos, no habiendo el Ministerio Público dado cumplimiento al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a criterio de la recurrida constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la cual declaró con lugar la excepción opuesta y desestimó la acusación presentada por el Representante Fiscal.

Precisa el Ministerio Público aquí recurrente, que la acusación por él presentada cumple con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Juez de la Recurrida con su resolución inmotivada infringió los artículos 283 y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que impide al Ministerio Público la persecución penal en contra de las imputadas por cuanto la investigación proporcionó fundamentos serios para solicitar el enjuiciamiento público de las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ, de igual manera alega el recurrente que lo decidido constituye un excesivo ritualismo de los actos procesales que en nada desvirtúan la calificación jurídica de la acusación, por lo que dichos elementos de prueba tienen la posibilidad de ser debatidos durante el debate contradictorio del juicio oral y público, lo cual a su criterio configura una infracción a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 326 y 196 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal al desestimar la acusación fiscal por un supuesto defecto en su promoción, toda vez que omitió realizar un exhaustivo análisis a los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron el escrito acusatorio.

Al respecto, este órgano colegiado, considera que el Código Orgánico Procesal Penal entre las facultades y cargas que establece el artículo 328 se encuentra la posibilidad de oponerse a la persecución penal mediante el ejercicio de las excepciones, las cuales están contempladas en el artículo 28 del citado texto adjetivo penal, dichas excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; y además también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa que se encuentra consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe (Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda edición. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2004, p. 546), siendo que las excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa. (Sentencia de la Sala Constitucional N° 1676 del 03 de agosto de 2007)

En el caso de autos, en virtud de la excepción ejercida por la defensa el Juez A-quo luego de efectuado el análisis del escrito acusatorio y de revisadas las actuaciones que conforman la presente causa consideró procedente desestimar la acusación fiscal por falta de requisitos formales para intentarla, toda vez que el Ministerio Público no dio cumplimiento al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal al no haber tomado entrevista a los ciudadanos DAGLIS RODRÍGUEZ, LENNY HENRÍQUEZ y ELÍAS JOSÉ HENRIQUEZ, quienes fueron promovidos por la defensa como testigos, ni señaló las razones por las cuales no tomó las entrevistas a los referidos ciudadanos, vicio que según el Juez de Control conllevan a retrotraer el proceso al estado de la fase preparatoria, vía para salvaguardar el debido proceso y derecho a la defensa de las imputadas de autos, conclusión a la que llegó el Juez de Instancia luego de revisar las actuaciones y constatar que el Ministerio Público a pesar de haber consignado mediante diligencia durante la celebración de la audiencia preliminar algunas actas de entrevistas, no consignó las relacionadas con los ciudadanos DAGLIS RODRÍGUEZ, LENNY HENRÍQUEZ y ELÍAS JOSÉ HENRIQUEZ, ocasionando con ello vulneración al debido proceso por afectación del derecho a la defensa.
En este orden de ideas es de destacar que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
“El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.
De la citada norma se evidencia que en la etapa de investigación el Ministerio Público tiene la obligación de practicar las diligencias que hayan sido solicitadas por el imputado, para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes e inútiles, en cuyo caso deberá motivar la negativa de llevar a cabo las diligencias solicitadas, a objeto de salvaguardar el derecho a la defensa del imputado, lo contrario conllevaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud, positiva o negativa.
Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 3602 del 19 de diciembre de 2003, reiterada el 5 de diciembre de 2004 en sentencia 3103 señaló lo siguiente:
“... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.
Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.”
En este orden de ideas, constató esta Sala de la revisión de las actas que conforman el presente expediente que la defensa de las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ, solicitó al Ministerio Público le fuera tomada entrevista como testigos de los hechos ocurridos a varios ciudadanos entre ellos a DAGLIS RODRÍGUEZ, LENNY HENRÍQUEZ y ELÍAS JOSÉ HENRIQUEZ, sin embargo el Ministerio Público presentó acusación en contra de sus defendidas obviando tomar las entrevistas solicitadas, sin constar en forma escrita o verbal respuesta alguna, lo cual a su criterio viola el derecho a la defensa, toda vez que les impide defenderse eficazmente, razón por la cual solicitó la nulidad absoluta de la acusación fiscal, al respecto, durante la audiencia preliminar el representante de la Vindicta Pública cuando le fue concedido el derecho de palabra con el objeto de contestar las excepciones opuestas por la defensa, mediante diligencia consignó las actas de entrevistas realizadas durante la investigación y la experticia correspondiente, no obstante no consignó las relacionadas con los testigos antes mencionados, ni señaló las razones por las cuales no fueron tomadas dichas entrevistas, lo cual ha criterio de esta Sala, generó el incumplimiento de tal exigencia legal por parte del Ministerio Público, lo hace incompatible con el derecho a la defensa, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que las referidas diligencias de investigación solicitadas por la defensa tiene por finalidad el esclarecimiento del hecho delictivo presuntamente cometido por las imputadas de autos.
Dicha solicitud a pesar de haber sido oída por el Ministerio Público no fue evacuada, por lo que a juicio de esta Sala, el Ministerio Público como titular de la acción penal y director de la fase investigativa, debió ordenar la realización de éste y de todo acto de investigación tendiente tanto a la inculpación como a la exculpación de las investigadas o en todo caso manifestar de manera motivada la no practica de las diligencias solicitadas, todo ello por la condición de parte de buena fe que ostenta dentro del proceso penal; asimismo, en atención a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra el principio de la finalidad del proceso, que no es otro que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y al no hacerlo, en consideración de este órgano colegiado la representación de la Vindicta Pública vulneró el derecho a la defensa previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Carta Magna, la tutela judicial efectiva y la oportuna respuesta a las prenombradas ciudadanas, privándolas del derecho de acceder a los medios necesarios y a las pruebas para preparar su defensa como lo declaró el Juez A-quo, sin embargo, la decisión emitida no debió desestimar la acusación fiscal “…por defectos en su promoción…” fundamentándose en el numeral 4 literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo efecto de acuerdo a lo previsto en el artículo 33 ejusdem, es el sobreseimiento de la causa el cual por cierto no fue decretado por la Juez de Instancia, siendo que a criterio de este órgano colegiado el pronunciamiento que debió emitir la Juez de Control era decretar la nulidad de la acusación, a tenor de lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del derecho a la defensa y ordenar reponer la causa a la fase investigativa con el objeto que el Ministerio público proceda a evacuar la diligencia requerida o bien manifestar por escrito de estimarlo la improcedencia de la solicitud.

En este sentido, debe este órgano Colegiado precisar que el proceso como un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita que éste al emitir su pronunciamiento debe cumplir con los requisitos del encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone lo siguiente:

“…las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

De la precitada disposición legal, se determina la imperiosa necesidad de que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estas debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente, los argumentos de lo decidido y sobre cual disposición legal motiva su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, las razones de su resolución judicial, sino también a la sociedad en general. La necesidad de la motivación de las decisiones, es un requisito de inexcusable cumplimiento, ratificándose en consecuencia, lo dispuesto en el precitado artículo 173 ejusdem, el cual entraña, como bien lo establece el legislador, la NULIDAD ABSOLUTA del fallo, que carezca de presupuesto indispensable de fundamentación, por lo que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD DE OFICIO de la audiencia preliminar efectuada en fecha 06 de abril de 2010 por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 173, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena a otro Juzgado de Control distinto al que dictó la decisión anulada realice una nueva audiencia preliminar, en la presente causa, cumpliendo cabalmente con los principios procesales y atendiendo a lo aquí expuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

En razón de lo anteriormente decidido, queda vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada el 16 de enero de 2010 en contra de las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ por lo que deberán ser reingresadas a un centro penitenciario, quedando el Juzgado que le corresponda conocer encargado de ejecutar la presente decisión.

VI
DECISIÓN
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circunscripción Judicial Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA NULIDAD DE OFICIO de la audiencia preliminar efectuada en fecha 06 de abril de 2010 por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa seguida a las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 46 numeral 5 ejusdem, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 173, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena a otro Juzgado de Control distinto al que dictó la decisión anulada, realice una nueva audiencia preliminar, cumpliendo cabalmente con los principios procesales y atendiendo a lo expuesto en la motiva de la presente decisión.

En razón de lo anteriormente decidido, queda vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada el 16 de enero de 2010 en contra de las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELÁSQUEZ y ELIZABETH VELÁSQUEZ por lo que deberán ser reingresadas a un centro penitenciario, quedando el Juzgado que le corresponda conocer encargado de ejecutar la presente decisión.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el presente cuaderno, anexo a oficio, a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos en su debida oportunidad legal, quedando el Juzgado asignado encargado de recabar las actuaciones originales. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO DRA. VENECI BLANCO GARCÍA
LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDGC/VBG/abac.-
Causa N° 3618-10.
VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, RITA HERNANDEZ TINEO, Juez Presidente de la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vota concurrentemente en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:
El Ministerio Público recurre de la decisión emitida por el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa y en consecuencia, desestimó la acusación presentada por defectos en su promoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en el proceso seguido a las ciudadanas CAROLINA ELIZABETH ALGARIN VELASQUEZH VELASQUEZ, por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.
En su escrito recursivo el Ministerio Público argumenta: que la decisión impide la persecución penal, a pesar de existir fundamento serio para solicitar el enjuiciamiento; violenta el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no brindar al Estado Venezolano la suficiente tutela judicial efectiva, dado que en la Audiencia Preliminar es donde se estudian los fundamentos para estimar si existen motivos para que se inicie el juicio oral y público; que la tutela judicial fue vulnerada por el desistimiento de la acusación por un supuesto defecto en su promoción -no ordenar practicar dos diligencias de investigación requeridas por la defensa; que omitió la realización de un exhaustivo análisis a los fundamentos del escrito acusatorio; arguyó para que se revocara la medida cautelar sustitutiva de libertad y se impusiera la medida de privación judicial preventiva de libertad, entre otros.
Por su parte la Instancia, como punto previo aseveró que con vista a lo indicado por la defensa, no fue tomada entrevista a los ciudadanos DAGLIS RODRIGUEZ, LENNY HENRIQUEZ y ELIAS JOSE HENRIQUEZ, por parte del Ministerio Público, con lo cual se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, acordando la desestimación de la acusación presentada por defectos en su promoción, en consecuencia declara con lugar la excepción opuesta por la defensa, conforme a lo pautado en el artículo 28 numeral 4 literal “e” en concordancia con el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que podrá intentar nuevamente la acción penal. Igualmente, acordó con vista a la solicitud del Ministerio Público sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Frente a lo anterior, es importante destacar lo siguiente:
El Proceso Penal Ordinario se encuentra estructurado en fases o etapas, la culminación de una es el inicio de la otra, pero para arribar a la fase siguiente no debe el Juez como tutor de la Constitucionalidad convalidar o permitir quebrantamientos en el orden constitucional ni procedimental, so pena de incurrir en denegación de justicia, responsabilidad disciplinaria, administrativa y penal.
Bajo este contexto, el Ministerio Público es el titular de la acción penal en los delitos de acción pública, por lo que le corresponde conforme a su ley rectora y las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, dar inicio al proceso penal y recabar todas las actuaciones que conlleven a la verificación de la existencia del hecho punible, la vinculación a título de autor o de partícipe del ciudadano y también, recabar como parte de buena fe todas aquellas actuaciones que conlleve a la exculpación o no vinculación del ciudadano, así como aquellas que le sean requeridas por el imputado o su defensa, en caso de estimarlo, manifestar motivadamente la razón que genera su negativa, entre otros.
Igualmente, el Juez tiene a su cargo controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución, en el Código Orgánico Procesal Penal, los tratados, por lo que no permitirá se alcance una fase en detrimento de las garantías y en caso que sea alcanzada, deberá devolver el proceso a la etapa anterior, puesto que bajo ninguna circunstancia puede permitir el quebrantamiento del debido proceso.
Si el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305 establece, como desarrollo de la garantía del derecho a la defensa, el acceso a los medios que permitan la exculpación, su incumplimiento, por afectación genera como consecuencia la nulidad.
En efecto, en el proceso generado por un conflicto surgido por la comisión de un hecho punible, plantea por las partes una pretensión y deben disponer las mismas de los medios eficaces para el mantenimiento de su pretensión y corresponderá al juez como tercero imparcial, conforme a lo alegado y con vista a las actuaciones determinar a quien acompaña la razón. Esta actuación del juez otorgada por la Constitución y las leyes, no puede entenderse como quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva ni mucho menos impedimento para el ejercicio de la persecución penal, dado que su objetivo es garantizar el debido proceso. El Estado detentador del Ius Puniendi, soberano de la jurisdicción y garante del Estado de Derecho, no puede ser coartado o impedido en el ejercicio de sus funciones por una decisión que tiende a respaldar los postulados del Estado Democrático, Social, de Derecho y de Justicia, por cuanto resulta abrumadoramente errada la afirmación del Ministerio Público.
En el caso sub iudice, se lleva a la cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, el día 06 de abril de 2010, conforme a las pautas previstas en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa en uso del ejercicio que le otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 08 de marzo de 2010, consigna escrito, mediante el cual denuncia el quebrantamiento del derecho a la defensa por parte del Ministerio Público al no practicar las diligencias que le fueron requeridas en tiempo hábil, haciendo su planteamiento como excepción, subsumiéndolo en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, quebrantamiento de los artículos 125 numeral 5 y 305 ambos del citado Código, al no practicar las diligencias solicitadas por la defensa el día 29 de enero de 2010, ni dar razones del motivo de su no práctica. Frente a lo cual, el Ministerio Público en audiencia solo se limitó a consignar algunas entrevistas tomadas y la experticia respectiva.
El desarrollo de la Audiencia Preliminar se encuentra regulado en el texto adjetivo penal, sin embargo, resulta importante que dicho Acto tiene como objeto por parte del Juez ejercer el control formal y material, entendiéndose esto como el cumplimiento de loas exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y la viabilidad de los fundamentos para arribar a la conclusión del pase o no a la fase siguiente, como es juicio.

Ciertamente ese es el objetivo principal de la Audiencia Preliminar, pero antes de arribar a dicha conclusión, el juez debe resolver las solicitudes de las partes, como ocurrió en el presente proceso. La Instancia determinó como cierta la denuncia de la defensa, lo que se verifica sin lugar a dudas en los autos, dado que el Ministerio Público ciertamente no dio cumplimiento a la exigencia del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y como ello afecta la intervención del imputado en el proceso penal, la solución conforme al citado Código es la nulidad –artículo 191-, pero la Instancia incurrió en incongruencia en la motiva al dar una solución inapropiada.

Esto es, la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, trae como consecuencia el sobreseimiento de la causa y no la desestimación de la denuncia, debió el juez frente al planteamiento de la defensa y constatado el quebrantamiento del derecho a la defensa, decretar la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público y ordenar la reposición al la fase investigativa con el objeto que se practiquen las diligencias requeridas o bien que manifestara en forma motivada la razón de su no practica, dado que en audiencia preliminar el Ministerio Público no logró dar respuesta de su incumplimiento.

La audiencia preliminar, ciertamente tiene como finalidad la revisión formal y material de la acusación presentada por el Ministerio Público, pero ello no conlleva a que el Juez pase por alto su deber como es controlar el cumplimiento del debido proceso y frente al quebrantamiento de derechos y garantías constitucionales debe el Juez proceder en audiencia preliminar a dar oportunidad al Ministerio Público para que en ejercicio del derecho a la defensa y dada la oralidad documentada del proceso penal ordinario, exprese el motivo de la no práctica y en caso de verificar su fidelidad, resolver. En caso contrario, que no satisfaga la respuesta del Ministerio Público, deberá decretar la nulidad por afectación del derecho a la defensa y ordenar la reposición de la causa a la fecha de investigación. Ningún acto generado en quebrantamiento del debido proceso puede tenerse como válido.

La función del juez otorgada por la Constitución y demás leyes, jamás podrían afectar la titularidad de la acción penal que ostenta el Ministerio Público, puesto que ella aunque se decrete la desestimación o la nulidad de la acusación permanece activa.

Por último, consta que en la Audiencia Preliminar el Ministerio Público solicito la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad y luego, pretende la imposición de una medida privativa de libertad, lo cual resulta paradójico, las funciones no pueden ser desempeñadas por el calor de las pasiones sino por la razón y la justeza en las actividades.

En atención a lo cual, frente a la afectación del derecho a la defensa debió la Instancia decretar la nulidad de la acusación y ordenar la reposición de la causa a la fase investigativa, y no emitir la decisión incongruente que originó la interposición del presente recurso de apelación, lo cual la hace nula por incurrir en inmotivación, conforme a los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de lo anterior, presento este voto concurrente, a la fecha ut supra.

LA JUEZ PRESIDENTE-CONCURRENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

RUBEN DARIO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCIA

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp.3618-10