TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 16 de junio de 2010.
200º y 151º

CAUSA Nº 3627-10
PONENTE: RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano HOSFGAN ARCIA PARRA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de abril de 2010, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3 y 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, emplazó al Fiscal Sexagésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas quien no dio contestación al mismo, remitiendo las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a una de las Salas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 24 de mayo de 2010, se designó ponente al Juez RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 27 de mayo de 2010 se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano HOSFGAN ARCIA PARRA, al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

¨…(Omissis)

La defensa… solicitó se le acordase…la libertad sin restricciones por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que pudiesen comprometer de una u otra manera responsabilidad penal del mismo en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público como de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia, toda vez que a pesar de la existencia en las actuaciones del acta policial, no cursa acta de entrevista realizada a testigo alguno que corrobore la supuesta actuación policial.

De igual manera no consta en actas que los funcionarios actuantes hayan dado cabal cumplimiento al artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, que de manera estricta y legal, hayan colectado la supuesta sustancia ilícita con apego a las estrictas observancias referidas en el artículo ut supra y que esta exista y sea ilícita, ya que de igual manera no consta en actas, el resultado de la experticia química botánica que determine que la supuesta sustancia localizada es de las ilícitas.

(Omissis)

…En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para considerar responsable penalmente al ciudadano HOSFGAN ARCIA PARRA, en la supuesta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes. (Sic).

Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la privación de libertad de mi defendido, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de aprehensión, la cual no es avalada ni corroborada por ningún otro elemento que pudiese ser considerado de convicción procesal, máxime cuando ha sido reiterado el criterio de nuestro máximo tribunal de justicia, que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos.

… podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el supuesto hecho acaecido en fecha veintinueve (29) de abril del presente año, y sobre los cual el ministerio público precalifico como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes.

(Omissis)

Podemos inferir por ende del pronunciamiento que refiere el tribunal la existencia de elementos de convicción que según su criterio evidencian la participación de mi defendido en el caso de marras, sin embargo no explica ni motiva el porque tal aparente elemento de convicción es considerado de esa manera para así fundar su decisión de privación de libertad.

No habiendo por tanto declaraciones unísonas de personas que puedan corroborar la actuación policial, es por lo que considera que no están dados los supuestos a que se contrae el artículo 250 numeral 2 de la ley adjetiva penal.

Asimismo,…la medida privativa de libertad decretada por el tribunal de control en razón al artículo 250 de la ley adjetiva penal, no se adecua al caso de marras, y por tanto al no haber una razonada y razonable conclusión judicial como lo ha pretendido hacer ver el juzgador; es ilógico considerar que se ha llegado a la plena convicción de la comisión de un hecho punible por parte de mi defendido supuestos elementos de convicción que no existen, a fin de exponer el supuesto conocimiento que tendrían de los hechos suscitados en su oportunidad, y menos aún de experticias, inspecciones, colección de evidencias de interés criminalísticos que responsabilicen a mi defendido como autor material del delito de marras elementos estos que no se entrelazan entre si, ni encajan uno de los otros para llegar a la falsa convicción que el ciudadano HOSFGAN ARCIA PARRA, ha sido considerado como autor material del supuesto ilícito penal cometido.

(Omissis)

Solicito que el presente recurso de apelación sea… DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones a mi representado ciudadano HOSFGAN ARCIA PARRA, por no llenarse los supuestos del artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión emitida por la ciudadana AURA GONZÁLEZ, Juez Duodécima de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 29 de abril de 2010, es del tenor siguiente:

“…PRIMERO:…este Tribunal acuerda la continuación del presente procedimiento por la vía ordinaria, conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la precalificación dada por el Ministerio Público, por el delito de DISTIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), en virtud de que la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. TERCERO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público a la cual se oponen (Sic) la defensa conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Juzgado observa que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como fundados elementos de convicción, los cuales se acreditan con el acta policial de aprehensión donde se narra las circunstancias de tiempo modo y lugar en que sucedieron los hechos, que hacen presumir a este Juzgado que el imputado de auto (Sic) es presunto autor o participe del hecho por el cual fue presentado por el Ministerio Público, en relación con el artículo 251 numeral 2° y 3° ibídem, relativo a la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, desestimando la solicitud realizada por la defensa que se acuerde la Libertad Plena, por o que en consecuencia se decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD para el ciudadano ARCIA PARRA HOSFGAN …por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), toda vez que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 251 ordinales 2° y 3°, eiusdem…”

Y en auto fundado de la misma fecha señaló lo siguiente:

“(Omissis)

…el ciudadano ARCIA PARRA HOSFGAN, fue sorprendido por una comisión policial de la Policía Metropolitana que efectuaba labores de investigación preventiva en las adyacencias de San Agustín del Sur al final del elevado de La Charneca de la Parroquia San Agustín, vía publica, avistan efectivamente a un ciudadano que se desplazaba a pie portando un bolso con recelo mirando a ambos lados de su persona y que al percatarse de la presencia de la comisión adoptó una actitud evasiva emprendiendo veloz huida del lugar, logrando ser alcanzado a unos metros del lugar el cual quedó identificado como ARCIA PARRA HOSFGAN, razón por la cual el órgano policial en cumplimiento de su función preventiva procedió a la revisión corporal del mismo conforme a las previsiones del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal conforme a las previsiones del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a su revisión corporal la cual resulta infructuosa, empero, luego al inspeccionar el interior del bolso de color negro con rayas de color blanca que el mismo llevaba cuidadosamente terciado en su cuerpo cuando se desplazaba por el lugar le fue incautado dos (02) envoltorios de tamaño regular, uno (01) de forma cuadrada y el segundo de forma rectangular ambos elaborados con una cinta adhesiva transparente seguido de papel impreso, contentivos cada uno en su interior de restos de semillas vegetales de forma compacta de presunta droga marihuana, arrojando un peso bruto de cuatrocientos noventa y cinco (495) gramos, por lo que nos encontramos en el segundo de los supuestos antes indicados.

(Omissis)

Así, tenemos, que el ciudadano ARCIA PARRA HOSFGAN encontrándose así configurados los elementos del tipo penal de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Luego de examinarse el acto de investigación antes enunciado, el cual resulta el único acto a ser sometido a la consideración de esta Juzgadora, así como por la ausencia de testigos que corroboraran la actuación del organismo policial por temor a represalias, sobre ello estima prudente quien aquí decide, observar que los elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad de un ciudadano que resulte sospechoso de la comisión de un hecho punible no deriva en ningún caso de la cantidad de los mismos, sino de su cualidad y calidad que son los aspectos a ser tenidos en cuenta en primer lugar, en el entendido que tal examen efectuado por esta Juzgadora no habrá de confundirse con una valoración de los mismos, en razón a que tal actividad sólo corresponde al Juez de Juicio, sin embargo, resulta impretermitible para todo juzgador elaborar una concatenación de los elementos de convicción que le son sometidos a su consideración, ya que sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación u autoría del Imputado en los hechos que le sean atribuidos por el Ministerio Público, …

En el caso en concreto, la presunción que compromete seria y fundadamente la participación del ciudadano ARCIA PARRA HOSFGAN, en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (sic), no deriva exclusivamente del dicho de los funcionarios policiales actuantes asentado en el acta policial de aprehensión, sino que ello es adminiculado con la corporeidad de las sustancias ilícitas presuntamente incautadas, las cuales al ser pesadas arrojaron un peso bruto de cuatrocientos noventa y cinco (495) gramos de una sustancia que por características asemeja a la marihuana, cantidad que supera en exceso del mínimo permitido para catalogarse como posesión de las mismas, entendida como el tipo penal per se, desincorporando así la actuación policial, del documento contentivo de las declaraciones de los efectivos policiales quienes aducen haber tenido conocimiento de los hechos cuando se encontraban en el cumplimiento de sus funciones, en este caso de carácter preventivo como lo expresa el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en decisión antes trascrita avista al hoy imputado cuando caminaba en posesión del bolso en cuyo interior son halladas las sustancias descritas, quien el percatarse de la presencia de la comisión policial procura huir del lugar actitud que creo suspicacia en los funcionarios quienes deciden emprender su persecución a fin de descartar las sospechas que recaian sobre el mismo siendo en efecto las mismas confirmadas al incautar las sustancias antes descritas dentro de la esfera de disposición del ciudadano ARCIA PARRA HOSFGAN, produciéndose una escisión que impretermitiblemente surge con la incautación de las sustancias ilícitas, siendo así, que es una visión de túnel el solo apreciar el acta policial per se como documento contentivo de declaraciones de unos ciudadanos que en razón de su oficio conocen de determinados hechos.

Sin embargo, en cuanto a la ausencia de testigos que corroboren la actuación policial, es nuevamente menester, precisar lo siguiente, si bien la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, ha sostenido pacíficamente que en materia de drogas que “el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad…” (Sentencia de fecha 19-01-00, Exp. N 99-0465), ello mal puede tenerse como una tarifa probatoria para el tipo penal en estudio no prevista ni en la legislación especial ni vigente ni derogada, a saber, Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, respectivamente, así como tampoco en el Código Orgánico Procesal Penal, al igual que se restaría a los órganos policiales su carácter preventivo como lo explica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que el ciudadano ARCIA PARRA HOSFGAN es presuntamente sorprendido en la comisión de un delito calificado como de lesa humanidad por los daños que fecunda en la sociedad.

(Omissis)

Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual en este caso es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé una sanción de ocho (8) a diez (10) años de prisión, tal y como fue precalificado en la audiencia por el Representante del Ministerio Público, es evidente que la pena que podría llegar a imponerse superaría los diez (10) años, operando así la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificación esta que quien aquí decide encuentra ajustada a derecho, cuya acción es imprescriptible por mandato Constitucional. Así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado hayan (Sic) sido autor o participe en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de una sospecha seria por parte de esta Juzgadora acerca de la participación o autoría del hoy imputado en los hechos que le han sido atribuidos, tal como lo es acta policial suscrita por efectivos adscritos a la Policía Metropolitana quienes en el desempeño de su labor preventiva alcanzan a avistar a un ciudadano que adopta una actitud contumaz y evasiva ante la presencia de la comisión policial razón por la cual proceden a su detención preventiva y al serle practicada la inspección personal le incautan dentro de la esfera de disposición al ciudadano ARCIA PARRA HOSFGAN, las sustancias arriba descritas, configurándose así el tipo penal atribuido por la Vindicta Pública al imputado de autos.

De otra parte, se aprecia la circunstancia prevista en el numeral 2° del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al peligro de fuga, ello por la pena que eventualmente se impondría, cuyo límite máximo excedería de los diez (10) años por los (Sic) razones antes argüidas, así como la contenida en el ordinal 3° por la magnitud del daño causado, por encontrarnos ante un delito de lesa humanidad, por efectos nefastos que causan en la sociedad.

En conclusión, por las razones antes expuestas esta Juzgadora arriba a que el ciudadano ARCIA PARRA HOSFGAN,…es el presunto autor o participe del ilícito penal imputado, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todas las razones de hecho y de Derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ARCIA PARRA HOSFGAN, por encontrarse incurso en la presunta comisión de del (Sic) delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar esta Juzgadora la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° en relación con el artículo 251 en sus numerales 2° y 3° todos del Código Orgánico Procesal penal. ASÍ SE DECLARA.-

(Omissis)…”
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Es objeto de impugnación la decisión dictada por la Juez Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 29 de abril de 2010, mediante la cual decretó en contra del ciudadano HOSFGAN ARCIA PARRA Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3; y 251 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Constituye fundamento del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano HOSFGAN ARCIA PARRA, que no están dados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existen suficientes elementos de convicción para considerar a su defendido como participe en el delito por el que fue imputado, que la Juez A-quo solo cuenta con el acta policial de aprehensión la cual no es avalada con ningún otro elemento de convicción, ni cursa en las actuaciones acta de entrevista a testigo alguno que corrobore la actuación policial, decretando la medida de privación judicial preventiva de libertad de su defendido sin motivación alguna siendo ilógico considerar que se ha llegado a la convicción de la comisión de un hecho punible por parte de su defendido con supuestos elementos de convicción que no existen.

Alega la defensa que no consta en actas que los funcionarios actuantes hayan dado cumplimiento al contenido del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que hayan colectado la supuesta sustancia ilícita con apego a lo señalado en la referida norma, al no constar experticia botánica que determine que la sustancia incautada es ilícita.

Para resolver, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa:

En cuanto a la denuncia según la cual no están dados los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existen suficientes elementos de convicción para considerar que el ciudadano HOSFGAN ARCIA PARRA, sea participe en el delito por el que fue imputado y que el Juez sólo cuenta con el acta policial de aprehensión la cual no es avalada con ningún otro elemento de convicción, ni cursa en las actuaciones acta de entrevista a testigo alguno que corrobore la actuación policial, decretando la medida de privación judicial preventiva de libertad de su defendido sin motivación alguna siendo ilógico considerar que se ha llegado a la convicción de la comisión de un hecho punible por parte de su defendido con supuestos elementos de convicción que no existen, constató esta Sala que el Ministerio Público acreditó ante el Juzgado A-quo de acuerdo a las actuaciones que le fueron remitidas por la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana que el ciudadano HOSFGAN ARCIA PARRA, fue aprehendido por funcionarios adscritos al referido organismo policial el día 28 de abril de 2010, siendo aproximadamente las 3:30 horas de la tarde en San Agustín del Sur al final del elevado La Charneca de la Parroquia San Agustín, al momento en que al percatarse de la presencia de la comisión policial evidenció una actitud nerviosa y emprendió la huida, por lo que fue seguido dándole alcance y luego de revisar el bolso de material de tela de color negro con rayas de color blanco que portaba “…SE LE INCAUTO DENTRO DEL MISMO DOS (02) ENVOLTORIOS DE TAMAÑO REGULAR, UNO (01) DE FORMA CUADRADA Y EL SEGUNDO DE FORMA RECTANGULAR AMBOS ELABORADOS CON CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE SEGUIDO DE PAPEL IMPRESO, CONTECTIVOS (Sic) CADA UNO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE FORMA COMPACTA DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA, EL CUAL OBTUVO UN PESO DE CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO (495) GRAMOS, EN LA BALANZA ELECTRÓNICA MARCA ACS-ZWEIGHING SCALE, PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE PROCEDIMIENTOS PENALES….”, según consta en el acta policial de aprehensión que cursa al folio 4 de las presentes actuaciones.

En lo que concierne a la medida judicial preventiva de libertad decretada por el Juzgado A-quo, es de destacar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece su procedencia, y el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control y debe acreditar la existencia de un hecho punible, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, así como también debe acreditar el peligro de fuga o de obstaculización, lo que se traduce en los presupuestos que en doctrina se conocen como el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal) y el periculum in mora o peligro por la demora, (numeral 3 del artículo 250 en relación con los artículos 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal).

En este sentido, constató esta Alzada que la Juez Duodécima en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en atención a los hechos acreditados por la Representante Fiscal, los estimó suficientes para satisfacer las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a que el ciudadano HOSFGAN ARCIA PARRA, es autor en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerando que existen los fundados elementos de convicción para estimar que está acreditada la comisión del referido delito, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que a criterio de esta Sala se observa que la Juez de Instancia ponderó las circunstancias del presente caso verificando tanto lo expuesto por el Ministerio Público como por la defensa, además verificó las exigencias del artículo 250 del texto adjetivo penal, que no requiere de pruebas sino de acreditar, lo que conllevó a constatar que el procedimiento elevado a su conocimiento era verosímil, que no existía duda de lo acontecido, y asumió la posición que la actuación desplegada por los efectivos policiales era digna de crédito aún a pesar de no estar acompañados de testigos instrumentales, considerando la situación del caso en concreto, así como que si el hoy imputado estaba vinculado o no a los hechos y circunstancias descritos y reflejados en el acta policial, motivando debidamente su fallo al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano HOSFGAN ARCIA PARRA, por lo que a consideración de este órgano colegiado si se encontraban y se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, es decir, DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que del contenido del acta policial donde se cumplieron a cabalidad las exigencias del artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la exigencia del artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se vincula al prenombrado ciudadano en la comisión del hecho punible, además, acreditó la Juez A-quo que existe una presunción de peligro de fuga, conforme a lo establecido en el artículo 251 numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que eventualmente podría llegar a imponerse por cuanto el delito imputado prevé una pena que supera los diez años de prisión. Aunado a ello considera la Sala en razón de la pena prevista por la ley para el delito señalado que es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace viable el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2, 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal

En este sentido, considera la Sala que no ha sido restringido el ejercicio de las facultades que comprende el derecho a la defensa ni los derechos que como imputado le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Texto Adjetivo Penal. En virtud de lo expuesto esta Sala considera que no le asiste la razón a la recurrente en relación a las presentes denuncias. Y ASI SE DECIDE.-

En lo que concierne a la denuncia según la cual la defensa alega que no consta en actas que los funcionarios actuantes hayan dado cumplimiento al contenido del artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, esto es que hayan colectado la supuesta sustancia ilícita con apego a lo señalado en la referida norma, al no constar experticia botánica que determine que la sustancia incautada es ilícita, este órgano colegiado observa que la mencionada norma se refiere a la cadena de custodia la cual constituye “…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, Criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. Por lo tanto es de destacar que la defensa no señala de manera concreta en su denuncia que procedimiento de la cadena de custodia no fue cumplido en el presente caso que desvirtúe o que permita cuestionar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento de convicción desde su colección y trayecto dentro de las distintas dependencias del órgano aprehensor hasta la presente fase del proceso, y que conlleven a un pronunciamiento de esta Alzada sobre un punto en particular que haya sido cuestionado por la defensa. Y ASI SE DECIDE.

Por último y en lo que respecta al señalamiento de la defensa de no constar en actas el resultado de la experticia químico-botánica que determine que la sustancia localizada es ilícita, es de destacar que conforme a la previsto en los artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, una vez que los funcionarios de policía de investigaciones penales tienen conocimiento de la comisión de un hecho punible, están en la obligación de practicar las diligencias necesarias y urgentes, dentro de las ocho (08) horas siguientes, debiendo dejar constancia en acta que se levante al efecto del aseguramiento de la sustancia ilícita que se haya incautado, indicando la cantidad, color, consistencia, tipo de empaque o envoltorio, y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena, siendo que la naturaleza de la misma podrá ser identificada provisionalmente mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios policiales, como ocurrió en el presente caso; posteriormente el Ministerio Público durante la fase de investigación ordenara a los funcionarios competentes la experticia de rigor y es en ese momento que se verificara si efectivamente nos encontráramos ante sustancia ilícita alguna, y no al momento en que el aprehendido sea puesto a la orden del órgano jurisdiccional competente, quedando demostrado que la actuación del Juez A-quo en el presente caso se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas. Y ASÍ SE DECIDE.-

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala considera que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano HOSFGAN ARCIA PARRA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de abril de 2010, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3 y 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECIDE.-

IV
DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana GLADYMAR PRADERES, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano HOSFGAN ARCIA PARRA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de abril de 2010, mediante la cual decretó en contra del referido ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3 y 251 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia se confirma la citada decisión.

Regístrese, publíquese y déjese copia autorizada de la presente decisión. Notifíquese. Remítanse las actuaciones, anexo a oficio, al tribunal de origen. Cúmplase.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

DR. RUBÉN DARÍO GARCILAZO CABELLO DRA. VENECI BLANCO GARCÍA

LA SECRETARIA

ABG. ADRIANA OSORIO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA

ABG. ADRIANA OSORIO

RHT/RDGC/VBG/AO/.-
Causa N° 3627-10