TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 7

Caracas, 17 de junio de 2010
200º y 151º

CAUSA Nº 3632-10
JUEZ PONENTE: DRA. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos JOSE AMALIO GRATEROL, THELMA FERNANDEZ y CARLOS OSORIO GRATEROL, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 66.605, 76.096 y 66.602, en ese orden, en su condición de Defensores del ciudadano DENNYS ALEXANDER GOMEZ, fundamentados en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra el identificado ciudadano, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Centésima Décima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, quien no dio contestación al recurso. Transcurrido el lapso legal, remitió Cuaderno Especial a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 28 de junio de 2010, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Los ciudadanos JOSE AMALIO GRATEROL, THELMA FERNANDEZ y CARLOS OSORIO GRATEROL, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 66.605, 76.096 y 66.602, en ese orden, en su condición de Defensores del ciudadano DENNYS ALEXANDER GOMEZ, argumentan en su escrito lo siguiente:

“…CONSIDERACIONES DE DERECHO En efecto de las actas que integran el presente expediente, consideran estos recurrentes que el Juez de Control contravino normas de carácter legal específicamente la contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la procedencia de una Medida de Privación de Libertad, la cual exige que se encuentren acreditados los tres supuestos establecidos en dicha norma de manera concurrente y que haya observado el cumplimiento de todas y cada una de las garantías del debido procesos (sic) establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el caso concreto la defensa denuncia tal como lo hizo en la oportunidad legal correspondiente, el incumplimiento por parte de los funcionarios policiales del mandato contenido en el artículo 202-A 2do aparte del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la CADENA DE CUSTODIA,…De la norma anteriormente trascrita, claramente se evidencia la obligatoriedad, por mandato expreso de la ley, que tienen los funcionarios policiales de preservar la cadena de custodia de las evidencias físicas incautadas en los procedimientos policiales por ellos realizados, en una planilla especialmente diseñada para tal fin, en donde se reflejen los datos exigidos por la ley, de acuerdo a lo que dispone el manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas instituciones policiales del país, que regula cual es el procedimiento a seguir en materia de cadena de custodia de las evidencias físicas y que no tiene otro fin que garantizar de forma legal el manejo idóneo de las evidencias que se pretende llevar al proceso judicial. La anterior labor no fue realizada por los funcionarios adscritos a la Sub-delegación de Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones, (sic) Científicas, Penales y Criminalisticas, con lo cual inobservaron y por ende violentaron abiertamente el contenido del artículo 202-A 2do aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, como se señala anteriormente, es de obligatorio cumplimiento para todos los cuerpos policiales del territorio nacional y es una innovación que recoge la ultima reforma realizada al mencionado texto adjetivo legal, por el contrario los funcionarios actuantes en este caso, manejaron la evidencia de manera rutinaria como se realizaba antes de la entrada en vigencia de la referida norma, lo cual de ninguna manera puede sustituir el procedimiento claramente establecido en la norma que rige la materia. Es por lo anteriormente expuesta (sic) que la defensa solicitó en la audiencia oral de calificación de la flagrancia, se decretara la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento policial realizado en la presente causa, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 202-A 2do aparte ejusdem…Por otra parte la defensa igualmente impugnó la veracidad del dicho de las personas que presuntamente fungieron como testigos del procedimiento policial en virtud de que como se puede apreciar de la narración anteriormente realizada, que sus testimonios son prácticamente idénticos, hecho imposible, en virtud de que dos personas aun siendo testigos del mismo hecho, no pueden referirse exactamente de la misma manera al momento de deponer sobre estos hechos y es lo que ocurrió en la presente causa, lo cual pone en duda la credibilidad de las personas que fungieron como testigos, en razón de que se desconoce si estos rindieron declaración en forma libre o por el contrario fueron manipulados por los funcionarios actuantes como se presume de acuerdo a lo anteriormente expuesto…Tribunal Aquo, declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad…por una errónea interpretación de una jurisprudencia que esta referida a un caso específico y en aplicación de la hermenéutica jurídica, no esta referida a la posibilidad que tienen los jueces de avaluar (sic) actuaciones violatorias del debido proceso por parte de los órganos policiales ya que lo vinculante de la sentencia en cuestión, es que una vez que el Organos (sic) Jurisdiccional ha avalado una actuación policial contraria a derecho, se debe accionar es contra el Tribunal que avalo la actuación ilegal y no contra el órgano policial como lo hicieron quienes accionaron en el caso que dio lugar a la sentencia dictada por el Máximo Tribunal de Justicia. En relación a la sentencia invocada por el Juez de la recurrida, vale decir, la sentencia Nº 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN…no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…”…Cabe señalar que el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela esta referido es a la obligación que tiene el estado (sic) de investigar y sancionar esta clase de delito…de ser así la mayoría de los delitos comunes, como el homicidio, la violación, el secuestro, etc. (sic) serían delitos de lesa humanidad y tal carácter no lo reciben, a menos que los mismos sean llevado a cabo por autoridades del estado (sic). Por otra parte de acuerdo a la calificación jurídica adoptada por el Tribunal, la pena que podría llegar a imponerse es de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y el tercer elemento del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad, que exista una presunción razonable, dependiendo de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Así las cosas si partimos del supuesto negado de haberse cumplido con las garantías del debido proceso en el procedimiento que da lugar a la presente causa y que se encontrasen llenos los extremos 1º y 2º de la citada norma procesal, estamos hablando de que la calificación jurídica acogida por el tribunal es la de DISTRIBUCION EN MENOR GRADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…no se justifica una medida de tal magnitud como lo es la medida de privación…enviando a un ciudadano a la cárcel por un delito cuya pena es relativamente corta…Por otro lado y en el mismo orden de ideas, dispone el artículo 251 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal…Concatenado con lo anterior dispone el parágrafo primero del artículo antes citado…De las normas procesales anteriormente expuestas se desprende, que la medida de coerción personal no se justificaba en este caso, ya que si bien el Tribunal Aquo, señala la prohibición expresa del artículo 264 para otorgar medidas cautelares…existen normas procesales que señalan expresamente en que casos se pueden presumir el peligro de fuga para decretar bajo esta premisa, una medida de privación judicial…PETITORIO…admita, lo declare con lugar y revoque la decisión dictada por el Juzgado 47º…de Control…y decrete la NULIDAD ABSOLUTA…por inobservancia y en consecuencia violación del artículo 202-A, relativo al procedimiento que debe llevarse a cabo en cuanto a la cadena de custodia de la evidencia física presuntamente incautada en el procedimiento policial que dio lugar a la presente causa y como corolario de lo anterior se acuerde la libertad sin restricción de ninguna naturaleza…”.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de mayo de 2010, la ciudadana MIGDALIA AÑEZ GONZALEZ, Juez del Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la celebración de la audiencia oral para oír al detenido y luego de oír a las partes, acordó:

“…PUNTO PREVIO: En base a la Nulidad Absoluta del procedimiento solicitada por las defensas del imputado…por cuanto consideraron que existen violaciones en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, ya que no dieron cumplimiento al contenido del artículo 202 de la Norma Adjetiva Penal, aunado a que violentaron el procedimiento de aprehensión del imputado de autos, revisadas las actas del expediente considera esta Juzgadora que si hubiese existido violación alguna de parte de los funcionarios policiales en el procedimiento, y en cuanto a la aprehensión del imputado, también es cierto que existe jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se establece que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de tal modo que la presunta violación de los derechos constitucionales, cesa con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales que deben determinar la procedencia de la detención provisional del imputado, la cual es de fecha 09 de Abril de 2001, de la Sala Constitucional…en razón de ello, aunado a que considera asimismo quien aquí decide que existen elementos de convicción en el presente expediente suficientes para determinar la presunta participación del imputado en el hecho, y así mismo tomando en consideración que de las actas del expediente se evidencia que existe un Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia en la cual se deja constancia de la evidencia Incautada de presunta droga, con su respectivo peso, así también al folio (8) del expediente se evidencia un Memorándum de remisión de evidencia Nº 2490, de fecha 05/05/2010, en la cual se resguarda la cadena de custodia de la presunta evidencia incautada, la cual constituye una presunta droga, se determina en esa planilla la cantidad y la experticia que se requiere realizar resguardando así la evidencia, lo cual garantiza la custodia de la evidencia incautada, no violentándose los derechos constitucionales ni legales al imputado en este caso, evidenciando asimismo quien aquí decide que no se le ha quebrantado en este caso ni la intervención, ni la representación al imputado para considerar violentado los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…acoge la Jurisprudencia antes indicada y declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, por el delito de DISTRIBUCION DE MENOR GRADO, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, considera quien aquí decide que la presunta droga incautada al ciudadano DENNYS ALEXANDER GOMEZ, según el Acta de Investigación Penal…fueron treinta y tres (33) envoltorios elaborados en material sintético color verde, contentivos de una sustancia pulverulenta de color blanca, de presunta naturaleza estupefacientes y psicotrópicas, arrojando un peso bruto aproximado de 75 gramos de Cocaína, así como se evidencia del Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, el cual no excede, y es menor al peso establecido en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico…es decir no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, siendo que coincide con lo que establece el tercer aparte del artículo en comento, es decir es una cantidad menor a la prevista, en los apartes anteriores, es por lo cual considera quien aquí decide hacer un cambio de precalificación del delito de DISTRIBUCION DE MENOR GRADO…al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte…TERCERO: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de libertad, solicitada por el Ministerio Público, a la cual se ha opuesto la defensa a criterio de esta Juzgadora, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…en tal sentido, se tiene que primeramente con respecto al numeral 1º del referido artículo tenemos que estamos ante un hecho punible como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION… presuntamente cometido por el ciudadano DENNYS ALEXANDER GOMEZ, que merece pena privativa de libertad, es decir pena corporal, por la magnitud del delito y la pena a imponer y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, así como se puede evidenciar del acta de aprehensión, así como respecto al numeral 2º del referido artículo, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hacen presumir que el hoy imputado es autor o partícipe de los hechos que se le imputan, representados por: el Acta de Investigación Penal…donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del hoy presentado y dejan constancia de la presunta droga incautada…Acta de Aseguramiento e identificación de Sustancias…actas de Entrevistas tomadas a los ciudadanos JHOAN ALEXANDER ARTIZA y JOSE GREGORIO ESPINOZA….asimismo con respecto al numeral 3º del referido artículo existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado ya que estamos en presencia de uno de los delitos considerados de lesa humanidad, así como se ha establecido en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia. Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en sus numerales 2º por la pena que podría llegar a imponerse por cuanto estamos hablando del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIETNES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION….que tiene una pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, el numeral 3º la magnitud del daño causado a la sociedad, por cuanto es un delito de lesa humanidad, aunado a que esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2º, por cuanto el imputado podría influir para que coimputados, testigos y víctimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, asimismo el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal….lo que ocurre en el presente caso, así mismo tomando en consideración lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Igualmente quien aquí decide hace mención a la Sentencia Nº 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional… ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN…por lo que considera procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide es decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, al imputado DENNYS ALEXANDER GOMEZ…”.

En fecha 06 de mayo de 2010, el Juzgado de Instancia emitió auto fundado, conforme a lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Recurre la defensa del ciudadano DENNYS ALEXANDER GOMEZ contra la decisión del Juzgado de Instancia, arguyendo el incumplimiento por parte de los funcionarios policiales actuantes del contenido del artículo 202-A 2do. Aparte del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la cadena de custodia, que es de obligatorio cumplimiento, que conlleva a preservar las evidencias físicas incautadas en los procedimientos, para lo cual deben llevar una planilla específica, donde se individualizará; que los ciudadanos que actuaron como testigos al rendir entrevista depusieron prácticamente igual, por lo que ello, lo hace dudar sobre la credibilidad del testimonio y por último, que la Instancia invocó unas decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, relacionadas con violaciones del debido proceso por parte de los órganos policiales y la negativa de imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad, cuando se trate de delitos de lesa humanidad, que ello resulta inaplicable al presente proceso, por cuanto entonces los delitos de homicidio, violación, secuestro serían delitos de lesa humanidad y tal carácter no lo reciben, a menos que los mismos sean llevados a cabo por autoridades del Estado y por último, afirma la inexistencia de los presupuestos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pretendiendo como solución la nulidad absoluta y la consecuente libertad sin restricción del ciudadano DENNYS ALEXANDER GOMEZ.

Frente a las referidas denuncias esta Alzada procede a dar respuesta a cada una de las mismas, en el orden que fueron propuestas y observa:

El artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervienen en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”.

Conforme a la estructura del proceso penal estipulada en el Código Orgánico Procesal Penal, en la fase preparatoria surgen los elementos de convicción, dado que para la determinación de la evidencia se requiere su estudio por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con lo cual posteriormente se convierten en las pruebas que se han de incorporar para su evacuación en la fase del juicio oral y público, pruebas que son el pilar fundamental de dicha fase.

Para obtener las pruebas, se requiere sin lugar a dudas, que los funcionarios actuantes en un procedimiento procedan a dar irrestricto cumplimento a la norma parcialmente transcrita, relativa a la cadena de custodia, con el objeto que no se quebranten normas de orden constitucional ni procedimental y que aquella evidencia fijada en la fase preliminar, no sea afectada por la forma inadecuada del tratamiento estipulado, lo cual produciría un resultado no legal y convertiría la prueba en no fidedigna.

Exigiendo el texto adjetivo penal el registro en la planilla diseñada para tal fin.

Expuesto lo anterior, establecen las normas insertas en los artículos 115 y 116 ambas de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo siguiente:

“Artículo 115 Identificación de las Sustancias Incautadas El Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, si la noticia del delito es recibida por ellos, al practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Asimismo, el Fiscal del Ministerio Público ordenará con igual diligencia la práctica de la experticia que corresponda en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido”.

“Artículo 116 Identificación Provisional de las Sustancias Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del Fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias. La guardia y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investiga el caso en depósitos destinados a ello con todas las precauciones que fueren necesarias para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada será debidamente marcada por los funcionarios policiales en presencia del Fiscal del Ministerio Público quien certificará su autenticidad. Se tomarán, también, todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del juicio oral, en la cual el Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios. En los casos de detención flagrante de un individuo con dediles u otro tipo de envase en el interior de su organismo, bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique, o el informe de los médicos de emergencia que lo hubiesen atendido, hasta tanto se haga la experticia toxicológica de las sustancias”.

Conforme a dichos dispositivos, se plantea que los funcionarios policiales, al tener noticia del hecho punible vinculado a sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con carácter obligatorio sólo practicaran las diligencias necesarias y urgentes, en un lapso de ocho (8) horas, dejando constancia en Acta, del aseguramiento de la droga, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena, incluso podrán servirse de un equipo portátil o de las máximas de experiencia.

De acuerdo a lo anterior, la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, regula la forma de actuación de los funcionarios respecto a la cadena de custodia, por ser justamente, ley especial y ello, en forma alguna significa incumplimiento por parte de los efectivos policiales, sino sujeción a las previsiones de ley, cuando se trate de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Consta en autos, que los funcionarios actuantes adscritos en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, tanto en el Acta de Investigación Penal, cursante al folio 3, como en Acta denominada de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, cursante al folio 26, ambas de las actuaciones, procedieron a dar cumplimiento a las exigencias de los artículos 115 y 116 ambos de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esto es, asentaron lo siguiente: “Trátase de treinta y tres (33) envoltorios elaborado en material sintético color verde, contentivos de una sustancia pulverulenta de color blanco, de presunta naturaleza estupefaciente y psicotrópica, con un peso bruto de setenta y cinco gramos (75) gramos, tomando un fragmento de la sustancia presunta droga, de manera aleatoria, con el objeto de practicarle la prueba orientación “NARCOTEX”, en presencia de los testigos instrumento (sic) del procedimiento…mostrando como resultado una coloración “AZUL”, lo que nos indica que estamos en presencia de alcaloides a base de Clorhidrato de Cocaína…”.

Ello hace concluir a esta Alzada que la razón no acompaña a la defensa respecto al incumplimiento por parte de los efectivos policiales del contenido del artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto al señalamiento de la defensa, sobre la deposición de los ciudadanos JHOAN ALEXANDER ARTIZA y JOSE GREGORIO ESPINOZA, quienes fueron convocados por los efectivos policiales para servir como testigos instrumentales, arguye la defensa, que resta credibilidad sus dichos, por cuanto los mismos son prácticamente iguales, esta Sala observa:

Cursa al folio 27 de las actuaciones, Acta de entrevista rendida por el ciudadano JHOAN ALEXANDER ARTIZA, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 05 de mayo de 2010, donde afirmó: “…ellos tenían retenido a una persona quien tenía unas muletas y le faltaba una pierna, quien estaba recostado en un carro marca Toyota Corolla de color blanco, los mismos me manifestaron que le iban a realizar una revisión corporal a este sujeto y al vehículo…una vez que proceden, encuentran dentro del vehículo porciones de droga en bolsitas pequeñas, es por esto que me encuentro en este Despacho…”; por su parte, el ciudadano JOSE GREGORIO ESPINOZA, tal como consta al folio 28, expuso: “…accediendo a lo antes indicado, donde una vez que proceden, encuentran en el porta mapas del vehículo porciones de droga en bolsas pequeñas…”.

Los mencionados ciudadanos, quienes como se observa manifestaron en forma coincidente la ubicación de la evidencia, esto es, describieron lo observado, por lo que no encuentra esta Sala resquicio que haga restar credibilidad a lo depuesto en las respectivas entrevistas, y la Juez de la Instancia en su decisión los tomó para fundamentarla por no encontrar en autos dudas sobre lo que fue puesto a su vista por parte del Ministerio Público, en consideración a lo cual, la presente denuncia estima esta Sala resulta absolutamente infundada. Y ASI SE DECIDE.

En cuanto a la argumentación de la defensa sobre la invocación por parte de la Juez de Instancia, respecto a la no aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad a una persona por delitos de lesa humanidad y que la norma inserta en el artículo 29 de la Constitución se refiere a que es una obligación del Estado para investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad y que en todo caso la mayoría de los delitos comunes sería de lesa humanidad, se resuelve así:

En la sentencia Nº 3421 de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del ciudadano Magistrado Doctor JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, relativa a la interpretación de las normas constitucionales 29 y 271, dejó asentado lo siguiente:

“…en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de “…investigar sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…” De allí que las interrogantes planteadas por los hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes –caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.
Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…”

De la anterior transcripción, se concluye que estrictamente el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como los conexos, son catalogados de lesa humanidad y en consecuencia, ellos pueden ser cometidos por cualquier ciudadano común, por lo que ciertamente no procede la sustitución de la medida cautelar ni la imposición de ésta, dado que la excepción es absolutamente de rango constitucional y ella debe ser, como lo es, eficaz. En atención a lo cual, no sólo se trata de la obligación por parte del Estado Venezolano de perseguir, investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad y contra los derechos humanos, sino que con el objeto de evitar impunidad, tan adversa en un Estado Democrático, Social, de Derecho y de Justicia, establece como fue interpretado por la Sala Constitucional, la excepción.

Atendiendo a lo expuesto, se concluye que la razón no acompaña a la defensa. Y ASI SE DECIDE.

Por último, en relación a la denuncia de la defensa sobre la contravención de la Instancia de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de resolver se observa:

Para la procedencia de las medidas de coerción personal, los jueces deberán examinar uno a uno los requisitos pautados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en base a la comprobación o no de tales extremos, previa solicitud del Ministerio Público como titular de la acción penal y las circunstancias del caso en particular, relativas a la magnitud del daño causado, la calificación del hecho punible y el peligro de fuga, decretará la medida privativa judicial preventiva de libertad o la medida cautelar sustitutiva de libertad, según las circunstancias de cada caso, debiendo tomar en consideración lo pautado en el artículo 253 del citado Código.

Justamente, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, exige la ley, la acreditación del fumus bonis iuris, representado en el proceso penal por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento así como el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse al presunto autor, la magnitud del daño ocasionado, el bien jurídico tutelado, arraigo del imputado o el comportamiento del imputado.

La primera de las exigencias se encuentra establecida en los ordinales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales de manera concurrente exigen que se determine la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que no esté prescrito y fundados elementos de convicción para estimar al imputado incurso en el mismo como autor o partícipe; la segunda de las exigencias, referida en el ordinal 3º del citado artículo, relativa a la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular y concreto, de peligro de fuga u obstaculización.

De acuerdo a las actuaciones cursantes en autos, como son el Acta de Investigación Penal, de fecha 5 de mayo de 2010, cursante al folio 3 de las actuaciones, las actas de entrevistas rendidas por los ciudadanos JHOAN ALEXANDER ARTIZA y JOSE GREGORIO ESPINOZA, cursantes a los folios 27 y 28 de las actuaciones, así como el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, de fecha 5 de mayo de 2010, cursante al folio 26 de las actuaciones, se concluye que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que el ciudadano DENNYS ALEXANDER GOMEZ, se encuentra vinculado al hecho punible en cualidad de autor, conforme a los anteriores elementos de convicción y que dada la magnitud del daño ocasionado, dado que es un delito pluriofensivo y además catalogado de lesa humanidad, así como la pena que podría llegar a aplicarse, oscila entre cuatro a seis años de prisión, siendo importante destacar, que la previsión del artículo 251 parágrafo primero, establece que se presume el peligro de fuga en aquellos delitos cuya pena sea igual o superior a diez años, por lo que se incluyen aquellos hechos punibles, que conforme a las actuaciones no alcance esa pena, pero siempre y cuando no excedan de tres años (artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal), y que obviamente no sean catalogados de lesa humanidad, encontrándose acreditado el peligro de fuga y de obstaculización, todo lo cual fue acreditado por la Instancia en su decisión.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundo en la revisión de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en base a ello, procedió al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previa solicitud del Ministerio Público, en audiencia oral, donde al imputado DENNYS ALEXANDER GOMEZ se le garantizó el derecho de ser oído, el derecho de la defensa, el estado de libertad y en consecuencia el Debido Proceso, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, y procura continuar el proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial, esto es una sentencia producto del juicio oral y público, en virtud de lo cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano antes mencionado. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, ESTA SALA Nº 07 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos JOSE AMALIO GRATEROL, THELMA FERNANDEZ y CARLOS OSORIO GRATEROL, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 66.605, 76.096 y 66.602, en ese orden, en su condición de Defensores del ciudadano DENNYS ALEXANDER GOMEZ, fundamentados en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra el identificado ciudadano, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dado, firmado y sellado en la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil diez. (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

RUBÉN DARIO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCIA

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/RDG/VBG/AAC
Exp. 3632-10