LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. No. 006519
El ciudadano RAFAEL ERNESTO IZARRA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.990.274, asistido por el abogado LEON BENSHIMOL SALAMANCA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 76.696, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el Oficio s/n de fecha 10 de agosto de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
La parte querellada no compareció en la oportunidad de la contestación de la querella, por lo que debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
Que ingresó en el cargo de Técnico Inspector al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) ahora Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en fecha 02 de mayo de 2003.
Que su remoción sólo puede ser efectuada por los motivos taxativamente establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que el acto administrativo no cumple con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que exige la debida motivación, en el acto se le notifica que se le remueve y se le retira del cargo, pero no se expresan las razones y fundamentos de derecho aplicado, y sólo se hace una referencia general a los artículos 19 último párrafo, 20 primera parte, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un cargo de confianza.
Que la aplicación de dichos artículos resulta confusa, pues no especifica en forma particular y precisa los supuestos de las normas aplicadas, lo cual le crea indefensión.
Que para la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Instituto querellado debió levantar el Registro de Información del Cargo (RIC), a fin de verificar la naturaleza de las funciones ejercidas, que permitieran determinar si las mismas encuadran dentro de los supuestos de la norma aplicada, ya que sin tal Registro firmado por él, mal podría suponerse las funciones que real y ciertamente cumple.
III
MOTIVACION PARA DECIDIR
La presente querella se contrae a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio s/n de fecha 10 de agosto de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Técnico Inspector. A tal fin la parte actora alega la inmotivacion del acto administrativo, y la inexistencia del Registro de Información del Cargo (RIC), a fin de verificar la naturaleza de las funciones ejercidas, que permitieran determinar si las mismas encuadran dentro de los supuestos de la norma aplicada.
Al respecto se señala:
La motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y ello en virtud de que la expresión de los fundamentos de los actos administrativos permite, por una parte, a los particulares defenderse, y por la otra, a los Tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer de manera alguna los motivos fácticos y jurídicos de la decisión (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21-11-2000. Ponente: Magistrado Perkins Rocha Contreras).
En tal sentido, se observa que en el acto administrativo recurrido que riela a los folios 3 y 4 del expediente judicial, se le indica al querellante que se procedía a removerlo y retirarlo de conformidad con los artículos 19 último párrafo, 20 primera parte, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un cargo de confianza.
De manera que las razones de hecho y de derecho del acto se fundamentan en que el cargo de Técnico Inspector ejercido por el recurrente es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, subsumiéndolo en el supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente por realizar actividades de fiscalización e inspección.
Ante tal situación, cabe advertir que la jurisprudencia ha señalado que la Administración en lo que se refiere a la denominación de empleados y cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe interpretar y aplicar dicha norma con carácter restrictivo; ello es, la calificación de un cargo como de confianza, debe estar determinada por las funciones que realice quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la norma son de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en dicho artículo.
Por tanto, corresponde a la administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, razón por la cual debe indicarle en el mismo acto las funciones que cumplía para evitar lesionar su derecho a la defensa, es decir, que la Administración debe demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado requieren un alto grado de responsabilidad y confidencialidad.
Del artículo fundamento del acto administrativo se desprende que al actor se le atribuyen las funciones de fiscalización e inspección, razón por la cual el Ente decide calificarlo como cargo de confianza. Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1989 (caso: José Rodríguez vs. Fondo Nacional del Cacao), acerca de lo que debe entenderse como funciones de inspección y fiscalización para que puedan calificarse como de confianza, estableciendo lo siguiente:
“Asimismo ha precisado la jurisprudencia que la actividad que se considera predominantemente como de inspección y que lleve a calificar el cargo de ‘confianza’ no se refiere a las verificaciones técnicas que debe practicar en razón de la competencia asignada al cargo, sino a las que van a constituir valoraciones determinantes de la oportunidad y conveniencia de la acción administrativa. Cuando la persona que ejerce el cargo no tiene poder de decisión, ni relevancia jerárquica, ni está vinculado a la toma de decisiones que derivan de la inspección realizada, no puede incluírsele en la categoría de la norma aplicada.”
De manera que, para que las funciones de inspección y fiscalización sean calificadas como de confianza, la persona que lo lleve a cabo debe tomar la decisión final o influir determinantemente en la misma, no encontrándose incluidos los funcionarios que ejerzan o realicen labores puramente técnicas de Coordinación, es decir, vigilar y examinar.
Ahora bien, tal como antes se indicó le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Técnico Inspector era de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que permitan determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado.
Sobre este particular ha sostenido la jurisprudencia de manera reiterada que la prueba para demostrar que el funcionario desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es el Registro de Información del Cargo, o algún otro documento que pueda sustentar la legalidad de la remoción de la que sea objeto cualquier funcionario, tal como el Manual Descriptivo del Cargo o el Organigrama del Organismo.
En el caso de autos no consta que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, ni ningún otro documento que indique las funciones ejercidas por el recurrente, pues no fue traído a los autos el expediente administrativo, aun cuando el mismo fue solicitado mediante oficio Nº 09/1424 de fecha 15 de diciembre de 2009, recibido en el INDEPABIS en fecha 22 de enero de 2010, y mediante oficio Nº 10/0460 de fecha 26 de abril de 2010, recibido el día 27 del mismo mes y año, lo cual obra en contra de la Administración estableciendo así una presunción favorable al actor. Esta situación impide conocer certeramente las funciones ejercidas por el recurrente, y si las mismas eran de confianza, ya que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción,
Por lo que al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Técnico Inspector sea de confianza, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos . Así se decide.
III
DECISIÓN
Este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano RAFAEL ERNESTO IZARRA GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.990.274, asistido por el abogado LEON BENSHIMOL SALAMANCA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 76.696, contra el acto administrativo contenido en el Oficio s/n de fecha 10 de agosto de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). En consecuencia, se decide:
PRIMERO: de declara la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio s/n de fecha 10 de agosto de 2009, suscrito por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
SEGUNDO: se ordena al Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), proceda a reincorporar al querellante al cargo de Técnico Inspector, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, siempre que no implique la prestación efectiva del servicio.
TERCERO: se ordena que el tiempo transcurrido desde el retiro del querellante hasta su efectiva y total reincorporación sea computado a los efectos de su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación.
CUARTO: se ordena practicar experticia complementaria al fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquel en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, Firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, al primer (1º) día del mes de junio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
FERNANDO MARÍN MOSQUERA LA SECRETARIA,
ALCIRA GELVEZ SANDOVAL
En el mismo día, siendo las once y media de la mañana (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
Exp. Nº 006519
FMM/mc.-
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