TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 9 de Junio de 2010
200º y 151º

ASUNTO: AH18-X-2010-000046

DEMANDANTE: ORIANA DELLE´ CAVE BITTOLO BON, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-6.244.896 y domiciliada en la ciudad de Miami, Estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica.

APODERADOS DEMANDANTES: Mariolga Quintero Tirado, Ricardo López Velazco y Carlos La Marca Erazo, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 2.933, 47.037 y 70.483, respectivamente.

DEMANDADO: JOSÉ LUIS GURDIEL HERRERA, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° V-6.821.008 y de este domicilio.

APODERADOS DEMANDOS: No constituido en autos

MOTIVO: RENDICIÓN DE CUENTAS (Pronunciamiento sobre Medida Cautelar Innominada)

- I -
- ANTECEDENTES -
Se inicia la presente incidencia cautelar, mediante libelo presentado en fecha 29 de abril de 2010, por la representación judicial de la parte actora, ciudadana ORIANA DELLE´ CAVE BITTOLO BON, antes identificada, a través del cual solicitó a este Tribunal, entre otros requerimientos y medidas, que sea decretada medida cautelar innominada, consistente en que se “Designe un veedor judicial que se encargue de vigilar, controlar y supervisar la actividad comercial desarrollada por las sociedades mercantiles DISTRIBUIDORA E IMPORTADORA ARREDO X-PRESS, C.A., CORPORACIÓN BIORGÁNICA DE VENEZUELA, C.A. y CORPORACIÓN ALEDAN, C.A., de manera que pueda: 1) Revisar los balances de todas compañías y emitir informe a ser presentado a ese Juzgado mensualmente; 2) Asistir a las Asambleas con derecho a voz; 3) Velar porque los administradores cumplan los deberes que les impone la ley y los documentos constitutivos estatutarios de ambas empresas; 4) Realizar un inventario de los activos y pasivos de las compañías a la fecha en que se decrete la medida e igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante de sus cuentas, de sus bienes y en general de todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación; y 5) Realizar las observaciones que resulten conducentes para que la administración de las referidas sociedades se desarrolle bajo los parámetros de la mas sana administración, debiendo informar periódicamente a ese Tribunal del desarrollo de su gestión.” (sic) (negrillas del texto original); todo ello en el marco del juicio que por RENDICIÓN DE CUENTAS intentara la ciudadana antes mencionada en contra del ciudadano JOSÉ LUIS GURDIEL HERRERA.

En fecha 04 de mayo de 2010 este Tribunal dictó auto en el cual admitió la demanda propuesta, ordenó la citación del demandado y se reservó proveer lo correspondiente a las medidas cautelares solicitadas a través de auto separado, ordenándose abrir cuaderno separado a tal efecto.

Finalmente, en fecha 12 de mayo de 2010, previo el cumplimiento de las cargas procesales correspondientes, se aperturó el presente cuaderno de medidas, a los fines de proveer sobre las medidas cautelares formuladas por la parte accionante; más concretamente, sobre la solicitud de la medida cautelar innominada antes descrita, lo cual procede hacer este Tribunal en los términos siguientes:

- II -
- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -
Planteada la presente incidencia en los términos expuestos, este Tribunal pasa a emitir su fallo con base a las siguientes consideraciones:

Constituye principio cardinal en materia procesal aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, “...sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.” (Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).

El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para el no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir.

El requisito que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas (ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil), significa que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial está circunscrito por los hechos alegados.

Ahora bien, en el presente caso el tema a decidir se circunscribe a la solicitud planteada por los apoderados judiciales de la parte accionante, ciudadana ORIANA DELLE´ CAVE BITTOLO BON, antes identificada, referida a la medida cautelar innominada, consistente en que se ordene la designación de un veedor a los fines de vigilar, controlar y supervisar la actividad comercial de las sociedades mercantiles en las cuales es titular del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de las mismas, todo ello a objeto de evitar que el demandado pueda “destruir, dañar o alterar bienes de las empresas, o distraer, confundir o sustraer fondos de las partidas contables de las empresas”. (sic).

Conviene hacer referencia, en el caso de marras, a los requisitos de procedencia del decreto de la medida cautelar, contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que han debido ser tomados en cuenta, examinados y verificados en el sub iudice. Al respecto, ha sido pacífica la doctrina de la casación, y en decisión dictada en fecha 04 de Junio de 2004, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 03-561, caso Carolina Urdaneta, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, expresó lo siguiente:

“…Ahora bien, con la finalidad de poder determinar si se verificaron los requisitos para acordar la medida solicitada, es menester reproducir el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

De la norma reseñada ut supra, se entiende que la posibilidad de que el Juzgador acuerde una medida preventiva deviene en la concurrencia de dos requisitos indispensables a saber, 1°) el llamado fumus boni iuris -apariencia del buen derecho- y 2°) el periculum in mora -el peligro de que ese derecho aparente quede insatisfecho-, siendo cuestión esencial el que se presente algún elemento probatorio que conlleve a la convicción del Sentenciador la existencia de los requisitos ya indicados. La falta de probanza para demostrar la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora será motivo para declarar sin lugar lo solicitado preventivamente.

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

“(...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2° eiusdem.

En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia N° 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de la Sala).

En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conlleven a determinar la existencia del periculum in mora –indicado por ella misma y lo cual fue resaltado por esta Sala al reproducir un pasaje del fallo recurrido-, conducta esta que conlleva a la infracción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación, así como el contenido del artículo 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos preceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante. Así se declara.

Por lo tanto, se anulará el fallo recurrido (…)

Ahora bien, observa esta Sala Especial Agraria que la parte actora sólo trae a los autos un elemento probatorio, cursante del folio 5 al 6, con el cual pretende demostrar la procedencia de la medida solicitada. Dicha prueba consiste en una Certificación de Tradición Legal, donde el Registrador Subalterno de los Municipios Colón, Catatumbo, Jesús María Semprún y Francisco Javier Pulgar del Estado Zulia deja constancia de la existencia de que reposa en esa oficina un documento inserto en fecha 8 de marzo de 1974 donde se evidencia que la compañía anónima INVERSIONES MACHADO SILVA, C.A. adquiere el fundo agropecuario EL CALVARIO, y que la referida compañía vendió a TELCEL CELULAR, C.A. parte del precitado fundo a través de documento registrado en fecha 11 de septiembre de 1998, es decir, fecha esta que es previa a la data señalada por la accionante como titulo del derecho de propiedad sobre la extensión de terreno que le vendió la demandada; por lo tanto, con la precitada probanza no se demuestra en forma alguna el requisito del periculum in mora. Así se declara. …”.

Ahora bien, una vez fijado lo anterior, este Tribunal para decidir observa que la presente solicitud de medida cautelar innominada tiene por objeto que se ordene la designación de un veedor u observador que, eventualmente, supervise la correcta administración de los fondos de las empresas mercantiles en las cuales la demandante tiene el cincuenta por ciento (50%) del capital accionario, a objeto de que no haya distracción de fondos o desmejoras en el patrimonio de las mismas por parte del demandado mientras se desarrolle la secuela del procedimiento.

Al respecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, señalan lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

(Omissis…)

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (Negrillas del texto y subrayado nuestro).

De las disposiciones precedentemente transcritas, se desprenden los supuestos de procedencia de toda medida cautelar típica, así como de las denominadas medidas cautelares innominadas, para los cuales se requiere la existencia de:

• La presunción del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris),
• El riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y
• El fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte durante la secuela o tramitación del procedimiento (periculum in damni).

Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:

“(…) En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: ‘Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:

1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.

2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.

Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.

Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.

De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.

Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

De lo anteriormente expuesto se infiere con toda claridad que para la procedencia de la medida cautelar innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada, pero se requiere –además- la existencia del periculum in damni.

Ahora bien, observa este Juzgador, a los fines de decidir sobre lo solicitado, que cursan en autos, específicamente en el cuaderno principal, copia de los estatutos sociales de las referidas empresas mercantiles, en los cuales se aprecia fehacientemente la cualidad procesal de la demandante, en el sentido que ciertamente se evidencia que la solicitante es titular de la mitad del patrimonio accionario de las sociedades mercantiles cuyas cuentas se pretenden sean rendidas a través del presente procedimiento.

Esta cualidad, precisamente constituye o se erige -en el presente caso- como la presunción de buen derecho que se reclama (fumus boni iuris) que exige la disposición contenida en el artículo 585 del texto adjetivo civil como uno de los supuestos de procedencia de toda medida cautelar.

En este orden de ideas, tratándose el caso de autos de un procedimiento de rendición de cuentas donde la pretensión consiste esencialmente en que la persona que sea socia de las citadas sociedades mercantiles rinda cabalmente cuenta de su gestión en calidad de Director de las mismas, a los fines de que durante la tramitación del aludido procedimiento no proceda a distraer, deteriorar, desmejorar o menoscabar el patrimonio de las referidas empresas hasta tanto no sea dictada la decisión de mérito que haya de recaer en este juicio, lo cual repercutiría directamente en el derecho de propiedad de la accionante, se configura lo que la doctrina ha denominado como la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), el cual constituye el otro supuesto de procedencia de las medidas cautelares requerido en el supra aludido artículo.

Ahora bien, ese riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo que haya de dictarse se traduce en un temor -o en un fundado temor- de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte durante la secuela o tramitación del procedimiento correspondiente, es lo que la doctrina ha reconocido como el peligro o amenaza de daño (periculum in damni); circunstancia que se erige como el supuesto de procedencia por antonomasia de las medidas cautelares innominadas, recogido por nuestro Legislador en el Parágrafo Único del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual igualmente le otorga al juez ese poder cautelar para adoptar todas las medidas necesarias a fin de evitar la ocurrencia de cualquier lesión o amenaza de daños en detrimento de la parte solicitante.

En tal sentido, tal como se asomó en párrafos anteriores, de autos se desprende que el demandado en el presente procedimiento, ciudadano JOSÉ LUIS GURDIEL HERRERA, además de ser co-propietario del restante cincuenta por ciento (50%) del capital accionario de las referidas empresas mercantiles, es DIRECTOR de las mismas y quien –a decir de la demandante- ha venido ejerciendo la administración de las mencionadas sociedades mercantiles, todo lo cual eventualmente –y a juicio de los apoderados judiciales de la solicitante- pudiera ocasionar “un daño irreparable que se causaría en el patrimonio de nuestra representada como consecuencia de la distracción malintencionada de los bienes de las empresas o su insolvencia fraudulenta, e incluso, de hacer imposible la rendición de cuentas debido a la destrucción, alteración o daño de los libros contables” (sic).

En el caso estudiado de la demanda se observa que surgen suficientes elementos para estimar que se cumplen los extremos necesarios para su decreto, por cuanto los hechos manifestados en el libelo y conforme a los recaudos aportados surgen elementos suficientes que demuestran no sólo la presunción del buen derecho (fumus boni iuris), sino también los dos extremos restantes el periculum in mora y el periculum in damni; todo lo cual encuadra perfecta y legalmente dentro de los supuestos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, tal y como será declarado en la parte dispositiva del presente fallo.

- III -
- DECISIÓN -
Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PROCEDENTE la solicitud de la medida cautelar innominada requerida por la parte actora, por encontrarse plenamente satisfechos los extremos legales exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto por el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem. Así se decide.

SEGUNDO: Se DESIGNA al ciudadano REINALDO JOSÉ LEIDENZ COLINA, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.181.220, de profesión Licenciado en Contaduría Pública, con el carácter de “VEEDOR” en el presente procedimiento, a quien se ordena notificar de su designación a objeto de que comparezca ante este Tribunal dentro de los tres (3) días de despachos siguientes a su notificación a manifestar su aceptación o no y a prestar el juramento de Ley, para que cumpla con las siguientes funciones:

1) Revisar los balances de todas las compañías indicadas en la presente decisión y emitir informe para ser presentado a este Juzgado mensualmente;
2) Asistir a las Asambleas de dichas empresas con derecho a voz;
3) Velar porque los administradores de dichas empresas cumplan los deberes que les impone la ley y los documentos constitutivos estatutarios de las empresas;
4) Realizar un inventario de los activos y pasivos de las compañías a la presente fecha; e, igualmente, realizar inventario de todo el dinero circulante de las cuentas de dichas sociedades, de sus bienes y en general de todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación; y
5) Realizar las observaciones que resulten conducentes para que la administración de las referidas sociedades se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión.

TERCERO: Se insta a la parte actora solicitante de la medida a que gestione e impulse la notificación del “VEEDOR” designado en esta Providencia, a objeto de dar cumplimiento inmediato a lo dispuesto en el particular SEGUNDO de la presente decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los 9 de Junio de 2010. 200º y 151º.

El Juez,

Dr. César A. Mata Rengifo
La Secretaria

Abg. Inés Belisario Gavazut

En esta misma fecha, siendo las 9:22 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
La Secretaria

Abg. Inés Belisario Gavazut

Asunto: AH18-X-2010-000046
CAM/IBG/cam.-