REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Exp. 1369-09
En fecha 3 de noviembre de 2009, la abogada Brigitte Di Natale, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.287, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SITEF DE VENEZUELA, S.A., inscrita ante la Notaria Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 21 de febrero de 2006, bajo el Nro. 27, Tomo 22 de los libros de autentificaciones llevados por la referida Notaria, consignó ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Tribunal Distribuidor, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a través de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, sede Norte del Municipio Libertador, en virtud del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 650-09, de fecha 20 de octubre de 2009, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que interpusiera el ciudadano Alcides German Estanga Arzolay, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 13.532.726, en contra de la referida sociedad mercantil.
Previa distribución efectuada en fecha 3 de noviembre de 2009, fue asignada dicha causa a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y la misma fue recibida el 4 de ese mismo mes y año.
En fecha 26 de enero de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
En fecha 11 de marzo de 2010, este Tribunal aperturó cuaderno separado a los fines de pronunciarse en relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 27 de mayo de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual la abogada Marvelys Sevilla Silva, se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de la designación realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 abril del presente año.
En tal sentido, pasa éste Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto de la procedencia de dicha medida cautelar, en los siguientes términos:
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR
La representación judicial de la parte recurrente, en el capitulo cuarto de su escrito recursivo titulado “DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO”, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 apartes segundo y undécimo, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, solicitó se decrete medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 650-09, de fecha 20 de octubre de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, sede Norte del Municipio Libertador, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que interpusiera el ciudadano Alcides German Estanga Arzolay, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 13.532.726, fundamentando dicha solicitud sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que se desprende una presunción del buen derecho, fumus bonis iuris, a favor de su representada, de los documentos acompañados al presente recurso, y muy especialmente de la contestación de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, así como de las pruebas evacuadas en el referido proceso, asimismo, afirma que dicha presunción se encuentran fundamentada en la violación de lo preceptuado en el Decreto Nro. 6.603, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 30.090 de fecha 2 de enero de 2009, que establece la inamovilidad especial laboral pero excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores de confianza.
De igual forma alegó que existe una presunción grave de buen derecho que ampara la solicitud de la medida cautelar innominada, en virtud que el trabajador era supervisor de soporte de usuario y como tal supervisaba a otros trabajadores y ejercía funciones de confianza por lo que expresamente el Decreto citado los excluye de la inamovilidad especial laboral.
Por otra parte, la referida representación referente al periculum in mora, alegó que a los fines de evitar un perjuicio irreparable o de difícil reparación en la definitiva, viene dado por el hecho de que el cumplimiento de lo ordenado en el acto administrativo impugnado trae, un perjuicio de imposible reparación en la definitiva, por tratarse de un acto administrativo cuyo recurso no suspende su ejecución, debe ser reenganchado en su puesto de trabajo y en su mismo cargo debiéndose cancelar los salarios caídos desde la fecha de su despido, lo cual de resultar el presente recurso ajustado a derecho, causaría un perjuicio de difícil reparación en la definitiva ya que el trabajador no reintegraría los salarios caídos cancelados conforme a una orden emanada de una autoridad administrativa de los cuales seguramente haya dispuesto y cuya devolución efectiva no existe forma de garantizarse, adicional a continuar devengando un salario y una antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales no ajustada a derecho.
Ahora bien, la representación judicial de la parte recurrente alegó referente al periculum in danni, que el mismo se constituye en el presente caso, como el más grave de todos, en virtud que existe una presunción a favor de su representado, la cual se encuentra demostrada en los documentos acompañados y fundamentalmente en la participación de despido que se hiciere oportunamente ante los Tribunales del Trabajo, ya que de cumplirse con el acto emanado de la autoridad administrativa el trabajador debe ser reenganchado en su mismo puesto de trabajo que era Supervisor de Soporte de Usuario.
En ese sentido, alegó que ante el órgano administrativo se demostró que el trabajador supervisaba a otros trabajadores y que el mismo debe contar con las claves de acceso a los servidores de su representada.
Seguidamente, expuso que siendo un hecho evidente la causal de despido participada ante los Tribunales laborales, por haber el trabajador vulnerado la confidencialidad e instrucciones de la empresa consistente en la no transmisión de las claves de acceso al servidor por inminentes medidas de seguridad de las transferencias electrónicas ya que con esas claves pueden re-direccionarse las transferencias electrónicas de las instituciones financieras causando un grave perjuicio y lesión al derecho de su representada frente a las instituciones financieras, y frente a los terceros usuarios del sistema.
Asimismo, afirmó referente al periculum in danni, que se encuentra demostrado que el hecho de restituir al trabajador, al mismo puesto de trabajo como Jefe de Soporte de Usuario, ya no puede contar con la confianza, que tal cargo requiere para ejecutar las tareas propias e inherentes a sus funciones, dado que el mismo obstaculizaría el adecuado desenvolvimiento de las actividades que se debe ejecutar en la empresa.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A continuación procede éste Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente sobre la base de las siguientes consideraciones:
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 establece:
“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”
Conforme a lo establecido en la norma antes trascrita, ésta Juzgadora aclara, que las medidas cautelares en general son una garantía preventiva establecida por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que el actor pueda asegurar en su momento los efectos de la anulación del acto ejecutado, y que lo que se trata de evitar son los perjuicios irreparables o de difícil reparación que puedan producirse para el momento de ejecutar la sentencia definitiva, y así garantizar el respeto al principio constitucionalmente consagrado de la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, observa este Tribunal que para determinar la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar de suspensión de efectos se deben analizar dos requisitos fundamentales, que a su vez deben ser concurrentes, denominados por la Jurisprudencia y la Doctrina como fumus boni iuris y periculum in mora, según lo preceptuado en el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585, en concordancia con el ya transcrito vigésimo primer (21°) aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece en el caso de los Recursos de Nulidad ejercidos contra Actos Administrativos de efectos particulares, la posibilidad del otorgamiento de una medida cautelar nominada, como lo es la medida de suspensión de efectos, y en tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia N° 01160, de fecha 27 de junio de 2007 declaró lo siguiente:
“…la medida de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, el examen previo de la existencia del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes transcrito, cuando prevé dicha norma que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso’…”
Ello así, específicamente en cuanto al ya referido fumus boni iuris en el caso de marras éste Juzgador destaca que la parte solicitante de la medida cautelar en referencia expuso:
“(omissis), tal como consta de los documentos acompañados al presente recurso, y muy especialmente de la contestación de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos marcado ‘D’, así como de las pruebas evacuadas en el referido proceso marcado ‘E’, existe a favor de mi representada en el presente caso la presunción del buen derecho, fumus bonis iuris, fundamentada en la violación de lo preceptuado en el Decreto Nro. 6.603, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 30.090 de fecha 2 de enero de 2009 que establece la inamovilidad especial laboral pero excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores de confianza, como ocurre en el presente caso, existiendo una presunción grave de buen derecho que ampara la solicitud de la presente medida cautelar innominada a favor de mi representada ya que el trabajador era Supervisor de Soporte de Usuario y como tal supervisaba a otros trabajadores y ejercía funciones de confianza por lo que expresamente el Decreto citado los excluye de la inamovilidad especial laboral”.
Ahora bien, esta Sentenciadora considera necesario hacer referencia a los fundamentos expuesto por la parte recurrente en el Capitulo IV de su escrito recursivo, intitulado “DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO COMO VICIOS DEL ACTO IMPUGNADO”, los cuales son los siguientes:
“En efecto, el órgano administrativo incurrió en crasa omisión de consideración de hechos relevantes, por cuanto no analizó las pruebas aportadas por mi representada en la oportunidad probatorio, las cuales demuestran indubitadamente que el ciudadano Alcides Estanga sí cumplía funciones y sí realizaba actividades que lo encuadran dentro de la categoría de trabajador de confianza, y por tal condición, está exceptuado de la aplicación del Decreto Presidencial No. 6.603 de fecha 2 de enero de 2009 publicado en Gaceta Oficial No. 39.090, que consagra la Inamovilidad Laboral especial con excepción de los empleados de Dirección, de los Trabajadores de Confianza, de los que devenguen un salario superior a tres salarios mínimos y de los que tengan menos de tres meses de servicio”. (Subrayado del Tribunal la Parte).
En tal sentido, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial, debe indicarse que los órganos jurisdiccionales de manera reiterada han sostenido que a demás de los requisitos establecido legalmente para el otorgamiento de la cautela solicitada debe incluirse un requisito adicional, el cual consiste en que no exista identidad entre la materia a decidir en el pronunciamiento previo y en la sentencia definitiva y, como consecuencia, que el acto sea susceptible de ejecución, en tal sentido esta Juzgadora observa que los fundamentos empleados por la representación judicial de la parte recurrente, tanto para la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efecto como para la nulidad del acto administrativo impugnado, versan en relación a que el ciudadano Alcides Estanga desempeñaba funciones que por su importancia y confidencialidad lo hacían un trabajador de confianza, y en consecuencia lo excluía de la aplicación del Decreto Presidencial Nro. 6.603 de fecha 2 de enero de 2009, publicado en Gaceta Oficial Nro. 39.090. (Sentencias de la extinta Corte Suprema de Justicia de fechas 22 de febrero de 1990, 12 de noviembre de 1992, 4 de marzo de 1993 y 27 de octubre de 1994).
En el mismo sentido, luego del examen preliminar de los autos, no logró verificarse el cumplimiento de dicho requisito, toda vez que la parte solicitante de la medida sólo se limitó a exponer alegatos, sin aportar elementos de convicción tendentes a demostrar, si quiera en el ánimo de presunción, que se encontraba en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa del acto administrativo impugnado, donde no se concretan en principio indicios suficientes que permitan presumir el buen derecho a favor de la parte recurrente, necesarios para decretar la suspensión de efectos en el presente caso; razón por la cual, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a constatar la denunciada violación, resulta forzoso considerar que no se evidencia la existencia del fumus boni iuris. Así se declara.
Ahora bien, respecto del periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final.
De igual forma, aclara esta sentenciadora que la parte que solicite una medida cautelar tiene la carga procesal de aportar los medios de prueba que constituyan presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, en los términos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En ese sentido, la representación judicial de la parte recurrente a los fines de fundamentar dicha medida cautelar indicó que:
“El periculum in mora, a los fines de evitar un perjuicio irreparable o de difícil reparación en la definitiva, viene dado por el hecho de que el cumplimiento de los ordenado en el acto administrativo impugnado trae, sin lugar a dudas, un perjuicio de imposible reparación en la definitiva, ya que el trabajador, tal como lo indica la Providencia impugnada, por tratarse de un acto administrativo cuyo recurso no suspende su ejecución, debe ser reenganchado en su puesto de trabajo y en su mismo cargo debiéndose cancelar los salarios caídos desde la fecha de su despido, lo cual de resultar el presente recurso ajustado a derecho, como lo es, y por ende declarado CON LUGAR en la definitiva, causaría un perjuicio de difícil reparación en la definitiva ya que el trabajador no reintegraría los salarios caídos cancelados conforme a una orden emanada de una autoridad administrativa de los cuales seguramente haya dispuesto y cuya devolución efectiva no existe forma de garantizarse, adicional a continuar devengando un salario y una antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales no ajustada a derecho”.
En este sentido, en cuanto al requisito de procedencia denominado periculum in mora, el cual consiste en el riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, o de que se causen graves perjuicios de difícil o imposible reparación por la sentencia final, tal como se señaló supra, el mismo comporta un carácter vinculante y concurrente junto al fumus boni iuris, con lo cual, declarada la falta de acreditación del fumus boni iuris resulta inoficioso verificar la existencia del periculum in mora. Así se declara.
En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgador estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, la declara Improcedente. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo, solicitada en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, por la abogada Brigitte Di Natale, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.287, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil SITEF DE VENEZUELA, S.A., inscrita ante la Notaria Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 21 de febrero de 2006, bajo el Nro. 27, Tomo 22 de los libros de autentificaciones llevados por la referida Notaria, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, a través de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, sede Norte del Municipio Libertador, en virtud del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 650-09, de fecha 20 de octubre de 2009, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que interpusiera el ciudadano Alcides German Estanga Arzolay, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 13.532.726, en contra de la referida sociedad mercantil.
Publíquese, regístrese, notifíquese al recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio del año dos mil diez (2.010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA TEMPORAL,
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
MARVELYS SEVILLA SILVA
RAIZA PADRINO
En fecha catorce (14) del mes de junio del año dos mil diez (2.010), siendo las diez ante meridem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 072-2010.
LA SECRETARIA ACCIDENTAL,
RAIZA PADRINO
Exp. N° 1369-09
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