REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL Exp. Nº KE01-X-2010-000191 En fecha 26 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por el ciudadano WUILLIAN JOSÉ YÁNEZ GIL, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.519.513, asistido por los abogados Víctor julio Galicia Pérez y Mirianys Andreína Navega Liscano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 131.464 y 136, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CANDELARIA DEL ESTADO TRUJILLO. En fecha 2 de junio de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 4 de junio de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado. Siendo la oportunidad para conocer del amparo cautelar solicitado se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Mediante escrito consignado en fecha 26 de mayo de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que en fecha 26 de diciembre de 2002 fue designado para el cargo de Asistente de Ingeniero Civil, adscrito a la Gerencia de Proyectos e Ingeniería Civil del Instituto Municipal de la Vivienda Morandina (IMVIMOR). Que posteriormente fue electo Concejal Nominal por el Circuito Nº 3 de la Jurisdicción de las Parroquias Guárico, Hilario Luna y Luna y Anzoátegui del Municipio Morán del Estado Lara, en fecha 7 de agosto de 2005. Que solicitó permiso especial no remunerado, el cual le fue otorgado mediante la Resolución Nº IMVI-045-2005, notificado e fecha 9 de septiembre de 2005. Que en febrero de 2010 fue convocado mediante prensa el concurso público para el cargo de Asistente de Ingeniero Civil, cargo para el cual fue designado y en el que se halla en servicio activo de conformidad con el artículo 47 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Que existe una vía de hecho que afecta los derechos inherentes a la función pública. Que el acto esta viciado por abuso de poder. En cuanto al amparo cautelar aduce que el fumus boni iuris resulta acreditado por encontrarse en situación de servicio activo, y por lo tanto, goce de todos los derechos inherentes a su cargo. Que el peligro en la mora estaría justificado en la situación inmediata de duplicidad en que incurriría la Administración al ingresar otro funcionario por vía de concurso a un cargo al cual se encuentra adscrito un funcionario de carrera, en este caso su persona. En virtud de ello solicita sea acordada “la cautela innominada de la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN por medio de la cual se realiza convocatoria a concurso de ingreso a cargo de carrera para el cargo de Asistente de Ingeniero Civil”. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, en el presente caso la parte actora alude indistintamente a una medida innominada como a una solicitud de suspensión de efectos, no así interpone su recurso expresamente con amparo cautelar, siendo en este sentido tratada la cautelar solicitada. Ello así, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, se observa de manera preliminar que la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos “DE LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN por medio de la cual se realiza convocatoria a concurso de ingreso a cargo de carrera para el cargo de Asistente de Ingeniero Civil”, señalando a su vez en su escrito libelar que existe una vía de hecho por parte de la Administración recurrida. Ahora bien, observa este Juzgado que cursa en autos: 1.- Copia simple de la Resolución Nº IMVI-024-2002 de fecha 26 de diciembre de 2002, mediante el cual se resuelve designar al ciudadano Wuilliam Yánez en el cargo de Asistente de Ingeniero Civil, adscrito a la Gerencia de Proyectos e Ingeniería Civil del Instituto Municipal de la Vivienda Morandina (IMIMOR). 2.- Copia simple Copia simple de la Resolución Nº IMVI-045-2005 de fecha 31 de agosto de 2005, se otorga un permiso especial no remunerado al aludido ciudadano para desempeñar el cargo de Concejal del Municipio Morán. 3.- Copia simple de Convocatoria Concurso de Ingreso a Cargo de Carrera. En el presente caso se observa que, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009, acordar el amparo cautelar como fue solicitado implicaría necesariamente analizar los alegatos presentados en el recurso principal, lo cual vaciaría de contenido la acción principal haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo que le está vedado al juez cautelar, siendo que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento idéntico al perseguido con la acción principal, por tanto, un pronunciamiento como el solicitado en esta etapa cautelar donde en el presente caso debe revisarse, entre otros, la naturaleza del cargo desempeñado por la parte actora, conllevaría a un pronunciamiento anticipado del fondo. Al respecto, la Sala se ha pronunciado sobre el particular dejando sentado lo siguiente: “(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie (…)” (Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar)” (Negrillas de este Juzgado). No obstante a ello, cabe observar que con los elementos probatorios cursantes en autos no se desprende de manera preliminar la presunción del buen derecho, pues si bien la parte actora alega se le afectan sus “derechos funcionariales” no se desprende una violación directa de algún derecho constitucional más aún cuando no se puede desprender de las actas procesales la presunción de que el cargo presuntamente sometido a concurso corresponda al desempeñado por el recurrente o que le hayan trastocado en esta oportunidad sus derechos constitucionales. Por los motivos expuestos, resulta imperativo para este Juzgado declarar la improcedencia del amparo cautelar a que se contraen las presentes actuaciones. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano WUILLIAN JOSÉ YÁNEZ GIL, ya identificado, asistido por los abogados Víctor julio Galicia Pérez y Mirianys Andreína Navega Liscano, ya identificados, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CANDELARIA DEL ESTADO TRUJILLO. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 12:45 p.m. Al.- La Secretaria, L.S. Juez (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 12:45 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.