TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRO NORTE.
Valencia, 16 junio 2010
Años: 200º y 151º
Expediente Nº 12.614
Parte Querellante: Elsis Maramara.
Apoderado Judicial: Francisco Amoni, Inpreabogado N° 31.156
Parte Querellada: Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo.
Objeto del Procedimiento: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

El 14 abril 2009 la ciudadana ELSIS MARAMARA, cédula de identidad V-13.900.278, asistida por el abogado Francisco Amoni, Inpreabogado N° 31.156, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Oficio No. CMML-PRE 18-11-2008, dictado por el PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, ESTADO CARABOBO.
El 17 abril 2009 se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.
El 14 julio 2009 se admite la querella. En consecuencia, se ordena citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, para que conteste la querella dentro del plazo de quince días de despacho desde que conste en autos la última de las notificaciones. Se solicita copia certificada del expediente administrativo. Se ordena notificar al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo.
El 30 noviembre 2009 la Alguacil deja constancia de las resultas de la notificación al Síndico Procurador Municipal y Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo.
El 20 enero 2010 los abogados Yolanda Da Camara y José Soteldo, Inpreabogado Nos. 55.490 y 59.213, respectivamente, con carácter de apoderados judiciales del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, contestan la querella.
El 21 enero 2010, vencido el lapso de contestación, se fija el quinto día de despacho para la realización de la audiencia preliminar.
El 28 enero 2010 se realiza la audiencia preliminar. Constancia que no se encuentra presente la aparte querellante. Constancia de la presencia de la abogada Yolanda Da Camara, Inpreabogado Nos. 55.490, con carácter de apoderada judicial del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, parte querellada. No se solicita apertura del lapso probatorio.
El 29 enero 2010, por cuanto no se solicitó apertura del lapso probatorio se fija el quinto día de despacho para la audiencia definitiva.
El 5 febrero 2010 se realiza la audiencia definitiva. Constancia que no se encuentra presente la parte querellante. Constancia de la presencia de la abogada Yolanda Da Camara, Inpreabogado Nos. 55.490, con carácter de apoderada judicial del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, parte querellada. El Tribunal se reserva el lapso de cinco días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

-I-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Alega la querellante que prestó servicios en el Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, desde el 16 abril 2002 hasta el ilegal retiro del cargo de Sub-Secretaria de dicho Concejo, según Acuerdo Nº 56/2008, el cual decide la reestructuración organizativa del ente, publicado en “El Carabobeño” el 09 octubre 2008.
Alega que el ente querellado se fundamenta en los artículos 144 y 149 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 40 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “según el cual se hizo un llamado “para ingresar al concurso de cargos de acuerdo a la norma”, y, que en virtud de no haber participado…omissis…en dichos concursos, se procedió a mi Retiro del Concejo Municipal del Municipio Libertador con fundamento el artículo 78 de la Ley del estatuto de la Función Pública, cumpliendo así con el Proceso de cambio en la Organización Administrativa, y debido a nuestro incumplimiento de lo que establecen los artículos 60 y 40 eiusdem, para lo cual se me notificó en fecha 05/02/2009”.
Argumenta el vicio de falso supuesto, por cuanto “En lo que toca a los actos de destitución o retiro de la Administración Pública nacional, estada o municipal, la Ley exige que la Administración los dicte mediante un procedimiento y una forma particulares, de manera tal que dichos actos, para su validez, deban estar plenamente vinculados a la Ley…”, además, “…en atención a los principios derivados del estado Social de Derecho y de justicia establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se debe reconocer el derecho a la estabilidad provisional o transitoria…omissis…al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso”.
Alega indebida actuación del Concejo Municipal, por cuanto incurre en vicio en la causa, falso supuesto y abuso y exceso de poder, por lo cual el procedimiento en su contra es de contenido irrito y que del mismo se desprende su ilegalidad, por cuanto los actos administrativos son inválidos cuando violan una norma constitucional o legal, o cuando no cumplen los requisitos de validez previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Argumenta prescindencia absoluta del procedimiento, por cuanto el Concejo, fundado en falso supuesto, vulnera su derecho a la defensa y debido proceso, por cuanto se trata de funcionaria que tiene derecho a ingresar a la carrera administrativa conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por ejercer funciones dentro de la actividad municipal desde el 16 abril 2002, debió ser llamada a concurso para el cargo específico que ejercía dentro del órgano y no en la forma genérica en la cual se realizó dicho llamado. En consecuencia, el Concejo Municipal con su actuación incurre en vicio de prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el artículo 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al vulnerar el debido proceso administrativo previsto para el ingreso a la carrera administrativa, por cuanto la sección para el ingreso a la carrera administrativa debe efectuarse mediante concurso, a los cuales se debe dar la mayor publicidad posible.
Alega el vicio en motivo o en la causa por cuanto el llamado al concurso realizado en forma genérica, sin el debido y obligatorio señalamiento de los cargos sometidos a concurso afecta la causa o motivo del procedimiento, al igual que el acto administrativo sancionatorio de retiro que en él se funda.
Finalmente solicita se declare con lugar la querella funcionarial interpuesta contra el Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo.

-II-
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
La representación judicial del Municipio Libertador, Estado Carabobo, parte querellada, fundamenta su escrito de contestación en los siguientes alegatos: Que la querellante argumenta en su libelo de demanda haber sido notificada de su retiro el 05 febrero 2009, sin embargo, la recurrente es notificada del acto de retiro el 18 noviembre 2008, “…se evidencia que han transcurrido desde la fecha de la notificación de su retiro…omissis…4 meses y 27 días por lo que cabe señalar que la querella funcionarial intentada en este caso se considera extemporánea ya que no se ajusta a los que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública …”, En consecuencia, solicita sea declarada la caducidad de la acción.
Argumenta que Rechaza y contradice lo alegado por la querellante con relación a que ha obtenido, por cuanto si comienza a laborar ocupando cargo de carrera, eso no significa designación como funcionario de carrera administrativa e igualmente que es falso y rechaza el alegato relacionado con haber cumplido el procedimiento establecido en la ley para su designación en el cargo.
Alega que con las publicaciones en prensa se encontraba la querellante en conocimiento de la reestructuración del Concejo Municipal, de lo cual se evidencia que se encontraba en conocimiento del llamado y la reestructuración organizativa, sin embargo, no acude.
Argumenta que rechaza y contradice que el alegato de prescindencia de procedimiento legalmente establecido, por cuanto el Concejo Municipal celebra Acuerdo Nº 56/2008, en el cual se decide la reorganización estructural del mencionado ente, con el objeto de adaptar su funcionamiento al nuevo ordenamiento jurídico de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia, se procede a realizar la reestructuración, en cumplimiento a lo establecido en la Constitución.
Alega que rechaza y contradice el hecho de no haber sido notificado a la querellante del procedimiento de reestructuración y del llamado, que la querellante dice desconocer, por cuanto el 15 octubre 2008, se le entrega oficio Nº CMML-ADM-17-10-2008, dirigido a la querellante y en el cual se le notifica del Acuerdo Nº 56/2008, por lo cual rechaza y contradice que la querellante desconociera la existencia del procedimiento de reestructuración que se anuncio por todo los medios en el Concejo Municipal.
Argumenta que el retiro de la querellante no se basa en reducción de personal, ni en retiro por falta, como lo hace ver la querellante en sus alegatos, el cual rechaza y contradice, por cuanto se trata de reestructuración organizativa, por lo cual no cabe posibilidad de apertura de procedimiento.
Alega que rechaza y contradice el argumento de falso supuesto, por cuanto se cumplió con el proceso de reestructuración del Concejo Municipal, hecho este demostrado en la celebración de los acuerdos que se dictaron a tales fines. Asimismo, rechaza y contradice que el procedimiento sea falso y el acto anulo, por cuanto todo se ejecuta con apego a la ley y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Argumenta que rechaza y contradice que el Concejo Municipal ha actuado con abuso de poder o con exceso de autoridad, por cuanto los actos administrativos son dictados con cumplimiento de la Ley y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual es falso que el ente ha incurrido en error de motivación para dictar el acto de retiro, por cuanto no se trata de despido en forma aislada, ni de una destitución, sino que se trata de un retiro en virtud de reestructuración , en la cual la querellante no acude al llamado a ser evaluada de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alega que rechaza y contradice el alegato que el acuerdo carezca de motivación, por cuanto de su contenido del mismo se evidencia que su fundamento es la nueva reorganización administrativa y lo establecido en el artículo 40, Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente solicita que sea declarada sin lugar la querella funcionarial interpuesta contra el Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.
Por medio de la presente querella funcionarial la querellante, ciudadana Elsis Maramara, cédula de identidad V-13.900.278, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. CMML-PRE-18-11-2008, del 18 noviembre 2008, dictado por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, mediante el cual se retira a la querellante del cargo de Sub-Secretaria en el Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo.
Alega la representación judicial de Municipio Libertador, Estado Carabobo, parte querellada, la falsedad del argumento de la querellante en cuanto a que la notificación del acto recurrido se produce el 05 febrero 2009, por cuanto la querellante es notificada del mismo el 18 noviembre 2008 “…se evidencia que han transcurrido desde la fecha de la notificación de su retiro…omissis…4 meses y 27 días por lo que cabe señalar que la querella funcionarial intentada en este caso se considera extemporánea ya que no se ajusta a los que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública …”
Asimismo alega que “…omissis… a la querellante le fue notificado de su retiro en fecha: 18-11-2008 según oficio No. CMML-PRE-01-12-2008 tal como se evidencia del contenido del mismo oficio hecho este ocurrido en la sede del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo y en el contenido del mismo se evidencia senda nota donde se deja constancia de su negativa a recibirlo nota esta que fue realizada por la Secretaria de la Camara Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo Lic Lilian Isabel Ortega Campos y quien le practico la notificación del acto a la querellante por lo tanto es falso y negamos y contradecimos el hecho alegado por la querellante de haber sido notificada en fecha 05-02-2009…omissis”
Con relación a este alegato de la parte querellada observa este Juzgador que el artículo 73, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, preceptúa que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares debe realizarse en forma personal.
Artículo 73 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos a tribunales ante los cuales deban interponerse.

Asimismo, el artículo 75 eiusdem establece que la notificación debe practicarse en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado, con expresa constancia de recibido por parte del interesado.
Artículo 75 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el nombre y cédula de identidad de la persona que lo reciba.

Por otra parte, el artículo 76 eiusdem preceptúa que de resultar impracticable la notificación personal, se procede a la notificación por Cartel.

Artículo 76 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos
Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá de forma expresa
Parágrafo Único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República

De la revisión de las actas que forman el expediente se evidencia (folio 9) copia del acto administrativo contenido en el Oficio No. CMML-PRE-18-11-2008, del 18 noviembre 2008, con la firma de recibido de la querellante, fechado el 5 febrero 2009. Por otra parte, de la revisión de las actas del expediente no se evidencia constancia que la notificación en forma personal de la querellante se ha practicado en fecha distinta a la alegada por ella en el escrito libelar, la cual se constata del folio 9 del expediente, ut supra mencionado. En consecuencia, este Tribunal debe desechar el alegato de caducidad realizado por la parte querellante, y así se decide.
Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a conocer del fondo de la causa sometida a su conocimiento, respecto de lo cual observa:
Alega la parte querellante que “…omissis…soy una funcionaria con derecho a ingresar a la carrera administrativa, conforme a la ley del estatuto, además, por ejercer funciones dentro de la actividad municipal …omissis… por lo que he debido ser llamada a concursar para el cargo “específico” que ejercía dentro del órgano, y no, en la forma genérica en que se practicó dicho llamada tal como consta del propio acto que aquí impugno de nulidad absoluta, donde consta que en modo alguno se hizo un llamado para “cada cargo específico” como bien lo plantea la ley y el propio régimen para el concurso público de funcionarios aspirantes a la carrera administrativa, todo lo cual fue transgredido”
De la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que la querellante, ciudadana Elsis Maramara, cédula de identidad V-13.900.278, ocupaba el cargo de Sub-Secretaria del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, cargo de carrera. Sin embargo, no se evidencia el ingreso a la función pública de la querellante por concurso público, como lo establece el artículo 146, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 19, Ley del Estatuto de la Función Pública.
No obstante lo anterior, observa este Juzgador que las personas que laboran para la Administración Pública, ocupando cargos de carrera, que deben proveerse con la realización del respectivo concurso, no tienen status de funcionario público, pero mantienen estabilidad en el cargo hasta que sea aperturado el correspondiente concurso público, donde el empleado, si así lo desea, puede participar en el mismo, para obtener la estabilidad definitiva en el cargo, por lo cual no pueden ser retirados de la Administración Pública sino por los motivos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y previa realización del procedimiento administrativo.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, decisión del 14 agosto 2008, Caso: Oscar Alfonso Escalante Vs Cabildo Metropolitano de Caracas, donde expresó:
De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.
Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.
En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Deisy García contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso Rosalía Berroterán contra el Estado Miranda).
...Omissis...
En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381).
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública.
En este orden de ideas, Palomar Olmeda, refiriéndose a la evaluación del desempeño, considera que:
“Es éste uno de los elementos que presenta mayor relieve en la actualidad y que simultáneamente es cada vez más complicado de implementar y de aplicar. La impunidad gestora de los funcionarios crea un mal clima social ya que, unida a su inamovilidad, se identifica una percepción social de favorecidos que dificulta la imagen y el trabajo de los mismos.
Uno de los elementos de mayor dificultad deriva, precisamente, de la falta de evaluación de la actividad de los empleados públicos, lo que genera que los ascensos y promociones estén ligados a la producción del empleado para su ‘empresa’ sino, exclusivamente, a su pertenencia o permanencia en la misma.
De aquí que surja inmediatamente la necesidad de implementar sistemas de evaluación del desempeño de los empleados públicos, de forma que puedan objetivizarse las reglas de estancia y promoción en la organización y, desde otra perspectiva, que la sociedad a la que prestan servicios pueda conocer y ‘medir’ el rendimiento de los empleados”. (Ob. cit., pp. 120)
Ello así, en aras de garantizar lo consagrado en el artículo 141 Constitucional, que prevé los principios que deben regir a la Administración Pública, entre los cuales destaca la eficacia y eficiencia, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública consagra la figura de la evaluación de los funcionarios, con la finalidad de garantizar la esos principios.
En este punto, la doctrina ha destacado lo siguiente:
“La regulación vigente de la función pública se preocupa fundamentalmente de garantizar la capacidad y motivación de los servidores públicos en el momento de su ingreso, pero no después. El funcionario que ha obtenido su plaza confía en que su derecho al cargo le protegerá durante el resto de su vida profesional, careciendo de incentivos -más allá de sus propios principios éticos- para aumentar su productividad o –como es fundamental en la sociedad actual, caracterizada por el cambio tecnológico constante- reciclar sus conocimientos. El resultado es de sobras conocido: muchos funcionarios rinden poco y se resisten a cualquier cambio que pretenda introducirse, mientras que los más ambiciosos y preparados, cuando han adquirido la experiencia suficiente, acostumbran a pasarse total o parcialmente al sector privado, que les ofrece retribuciones más altas.
Ello no puede continuar así. Los funcionarios (en general, los trabajadores públicos) son el elemento clave de la Administración Pública, de ellos y de su trabajo depende el rendimiento y la percepción que de esta se tenga la ciudadanía. Sólo una Administración Pública que cuente con funcionarios capaces y motivados es capaz de cumplir el mandato constitucional de servir con objetividad y eficacia los intereses generales. Por eso, debe complementarse la regulación actual del sistema de selección del personal con medidas que garanticen su capacidad y rendimiento una vez obtenida la plaza. Deben introducirse incentivos positivos (sobre todo niveles retributivos elevados, equiparables a los de la empresa privada, asociados a la productividad, y posibilidades reales de promoción profesional) y negativos (posibilidad real de despido ante el incumplimiento de estándares objetivos mínimos de rendimiento), que garanticen la productividad y reciclaje continuo que requiere la sociedad actual. Sin trabajadores públicos motivados, la Administración y lo público en general está condenados al desprestigio social y –consiguientemente- al declive progresivo, amenazados de extinción”. (Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol: ob. cit. pp. 242) (Negritas y subrayado de esta Corte)
De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. (Resaltado del Tribunal).

Establecido lo anterior observa este Juzgador que de la revisión de las actas que conforman el expediente se observa del folio 9 al 10 que el Oficio No. CMMML-PRE-18-2008, expresa: “…omissis…Que el Artículo No. 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el objeto que persigue la Administración Pública mediante la realización de un concurso público que permita la participación en igual de condiciones…omissis…En virtud de la no participación de los funcionarios:…omissis… Elsis Maramara, cédula de identidad V-13.900.278…omissis…en el proceso de evaluación para ingresar al concurso de cargo; requisito obligatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 60 de Ley del Estatuto de la Función y la reestructuración acordada en sesión realizada en fecha 06 de Octubre de 2008 según acuerdo No. 56/2008…omissis…Retirar del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo a los funcionarios Yolanda Puerta…omissis…retiro que se hará efectivo a partir del día 17 de Noviembre del 2008, con fundamento en el Artículo 78 numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función pública cumpliéndose con el Proceso de Cambio de en la Organización Administrativa, y debido al incumplimiento de lo establece el Artículo 60 y 40 de la mismo…omissis”
Del folio 29 se observa Cartel de Notificación de Oficio No. CMML-ADM-20-10-2008, del 15 octubre 2008, Publicado en el Diario “Notitarde” del 17 octubre 2008, el cual expresa “Por medio de la presente se le notifica que motivado al reordenamiento Institucional del Concejo Municipal Libertador, donde se estipula restructuración (si) organizacional de los diferentes departamentos que componen a este organismo autónomo y dando cumplimiento a lo establecido en el estatuto de la función pública vigente se acordó en el acuerdo Nro. 56/2008 de fecha Seis (6) de octubre de 2008 y dando cumplimiento a la base legal que confiere el artículo 146 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 54, Numeral 2, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el Artículo 40, Ley del Estatuto de la Función Pública. Por lo antes expuesto a partir de su conocimiento queda en situación de disponibilidad por un período de 30 días…omissis… 13.900.278 Elsis Maramara…omissis”
Del folio 28 se observa Cartel de Notificación del Acuerdo No. 57/2008, Publicado en el Diario “El Carabobeño” del 16 octubre 2008, el cual expresa: “EL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO CARABOBO EN USO DE SUS ATRIBUCIONES LEGALES QUE LE CONFIERE EL ARTÍCULO 146 Y 175 DE CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EL ARTÍCULO 54 NUMERAL 2, DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER PÚBLICO MUNICIPAL Y EL ARTÍCULO 78 LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. CONSIDERANDO, Que en Sesión realizada el día 06/10/2008 fue aprobado por la Cámara Municipal del Municipio Libertador, la reorganización administrativa, de dicho consejo. CONSIDERANDO, Que es deber ineludible salvaguardar los Derechos Laborales y Constitucionales de los Funcionarios Públicos al Servicio del Concejo Municipal. ACUERDA, PRIMERO. Notificara a todos los Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador del Estado Carabobo, que en cumplimiento al acuerdo No. 56/10/2008, anteriormente citado, gozarán de un mes de disponibilidad, contados a partir del 15/10/2008. SEGUNDO. Que durante el período de disponibilidad podrán ser reubicados en un cargo de igual o superior jerarquía. TERCERO: Se nombra una comisión integrada por…omissis…para que procedan a realizar las notificaciones respectivas, al personal involucrado en este acuerdo y al mismo tiempo realicen los trámites necesarios para la reubicación en los diferentes entes municipales de los funcionarios que pasan a situación de disponibilidad…omissis”
De lo anterior se evidencia que el ente querellado no efectúo el llamado a concurso, ni realizó, de la forma legalmente prevista el respectivo concurso para proveer de forma definitiva el cargo de carrera ocupado por la querellante.
Se observa que la Administración Municipal pretende utilizar el argumento que retira a la querellante del cargo, por cuanto su ingreso en la Administración Pública Municipal no se realiza por concurso, pero no se evidencia apertura del concurso, en la forma legalmente prevista, para dar ingreso a funcionarios de carrera en la forma establecida en la Constitución, lo cual evidentemente infringe el artículo 146, constitucional, y el derecho a la estabilidad que tiene el funcionario público en el ejercicio de su cargo.
Observa este Juzgador que evidenciándose: que la querellante, ciudadana Elsis Maramara, cédula de identidad V-13.900.278, ocupaba el cargo de Secretaria en Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, cargo de carrera, de conformidad con el artículo 146, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el ente querellado no efectúo el llamado a concurso, ni realizó, de la forma legalmente prevista, el respectivo concurso para proveer de forma definitiva el cargo de carrera ocupado por la querellante.
En consecuencia, el Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, parte querellada, al dictar el acto administrativo contenido en el Oficio No. CMML-PRE-18-11-2008, del 18 noviembre 2008, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, mediante el cual se retira a la querellante, ciudadana Elsis Maramara, cédula de identidad V-13.900.278, del cargo de Sub-Secretaria del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, incurre en violación del derecho a la defensa de la querellante, por cuanto le impide el ejercicio de su derecho a participar en el respectivo concurso para ingresar a la función pública en la forma establecida en la Constitución, lo cual evidentemente infringe el artículo 146, constitucional, y violenta su derecho a la estabilidad en el cargo, hasta que sea aperturado el correspondiente concurso público, en el cual tiene derecho a participar, para obtener la estabilidad definitiva en el cargo. Y así se decide

En tal sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 49, numeral 1, consagra el derecho a la defensa en los siguientes términos.
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1.La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso…omissis…”

Como se aprecia del artículo, el derecho a la defensa y debido proceso se debe respetar a los ciudadanos en toda clase de procedimientos. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 7 agosto 2007, Sent. N° 1692, señala lo siguiente:
Sobre el derecho a la defensa y al debido proceso esta Sala ha dicho:
Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Precisado lo anterior, puede afirmarse que el presente caso, se evidencia claramente que existió violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que los alegatos y pruebas relativas a la comprobación de que la empresa Supermercado Fátima era una sociedad mercantil con menos de diez trabajadores, no se tomaron en consideración al momento de dictar la sentencia accionada, y así se declara (…) (s. S. C. n.° 5 del 24-01-01 caso: Supermercado Fátima S.R.L.) (Resaltado del Tribunal)
Es obligatorio para la Administración respectar el derecho a la defensa y debido proceso administrativo. En este sentido la Sala Político Administrativa Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° 15945, Sentencia N° 01245, del 21 junio 2001, señala:
El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.

Aplicando lo anterior al presente caso se evidencia que el Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, al no efectuar el llamado a concurso, ni realizar en la forma legalmente prevista el respectivo concurso para proveer de forma definitiva el cargo de carrera ocupado por la querellante, al dictar el acto administrativo contenido en el Oficio No. CMML-PRE-18-11-2008, del 18 noviembre 2008, violenta a la querellante, ciudadana Elsis Maramara, cédula de identidad V-13.900.278, el derecho a la defensa y al debido proceso administrativo, artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto impide el ejercicio de su derecho a participar en el respectivo concurso para ingresar a la función pública en la forma establecida en la Constitución, lo cual infringe el artículo 146, constitucional, y violenta su derecho a la estabilidad en el cargo hasta que sea aperturado el correspondiente concurso público, en el cual tiene derecho a participar, para obtener la estabilidad definitiva en el cargo. Y así se decide
En consecuencia, debe este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio No. CMML-PRE-18-11-2008, del 18 noviembre 2008, dictado por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, mediante el cual se retira a la querellante del cargo de Su-Secretaria en el Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, por estar inficionado de los vicios de violación del derecho a la defensa y del vicio de nulidad absoluta establecido en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Y así se decide
Declarada la nulidad del acto administrativo no procede analizar otros alegatos de partes, por cuanto su finalidad fue alcanzada. En consecuencia, se ordena al Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, parte querellada, la reincorporación inmediata de la querellante, ciudadana Elsis Maramara, cédula de identidad V-13.900.278, al cargo de Sub-Secretaria en el Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo u otro de igual jerarquía, y el pago de sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva al cargo. A los fines del cálculo de los sueldos dejados de percibir se ordena experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

-IV-
DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, Sede Valencia, Estado Carabobo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ELSIS MARAMARA, cédula de identidad V-13.900.278, asistida por el abogado Francisco Amoni, Inpreabogado N° 31.156, contra el Oficio No. CMML-PRE 18-11-2008, dictado por el PRESIDENTE DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, ESTADO CARABOBO.
2. Se ORDENA la reincorporación inmediata de la querellante, ciudadana Elsis Maramara, cédula de identidad V-13.900.278, al cargo de Su-Secretaria en el Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, u otro de igual jerarquía, y el pago de sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su reincorporación definitiva al cargo. A los fines del cálculo de los sueldos dejados de percibir se ordena experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil
PUBLÍQUESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los diez y seis (16) días del mes de junio 2010, siendo las tres y quince (8:15 p. m) de la mañana. Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Provisorio,

OSCAR LEÓN UZCATEGUI
El Secretario,
GREGORY BOLÍVAR
EXPEDIENTE Nro. 12.614. En la misma fecha se libraron los oficios Nros. 2580/17558, 2581/17559, y 2582/17560

El…
Secretario

GREGORY BOLÍVAR

OLU/getsa
Diarizado Nro. ________