JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000496 En fecha 16 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Guilliod Troconis, María Angeles Leyba y Alejandro Muñoz Rodríguez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 20.675, 73.615 y 91.504, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 20 de agosto de 1981, bajo el N° 17, Tomo A 17, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 328.09 dictado en fecha 29 de julio de 2009, por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). En fecha 17 de septiembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al ciudadano Superintendente del referido Organismo a los fines de que remita a esta Corte los antecedentes administrativos, y se designó Ponente al Juez Andrés Brito. En fecha 17 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Alejandro Muñoz Rodríguez, actuando con el carácter acreditado en autos, escrito mediante el cual indicó “…Por medio de la presente dejo formal constancia que el Recurso de Nulidad objeto de la presente causa fue presentado el día de ayer, 16 de septiembre de 2009, toda vez que ese era el primer día de despacho inmediatamente siguiente al 14 de septiembre de 2009, fecha de vencimiento del lapso de caducidad para interponer el antes indicado recurso contencioso administrativo…”. En fecha 28 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 5 de octubre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber notificado al ciudadano Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras. En fecha 19 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Lourdes María Verde Mijares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 49.546, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), diligencia mediante la cual se dio por citada, consignó escrito de oposición y copia simple del poder que acredita su representación en la presente causa. En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Oficio Nº 17.874 de fecha 18 de noviembre de 2009, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos de la presente causa. En fecha 23 de noviembre de 2009, esta Corte dictó auto por medio del cual ordenó agregar las copias certificadas de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 24 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 16 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Alejandro Muñoz Rodríguez, actuando con el carácter acreditado en autos, diligencia mediante el cual solicitó a esta Corte se pronuncie con relación a la admisibilidad del presente recurso y de la medida cautelar solicitada. En fecha 22 de marzo de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto, con fundamento en lo siguiente: Señalaron que, “…La Resolución Nº 328.09, (…) declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Banco Caroní en contra de la Resolución Nº 126.09 de fecha 24 de marzo de 2009, mediante la cual Sudeban impuso al Banco Caroní una multa por la cantidad de Treinta Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 30.600,00) por no acatar una instrucción impartida por ese ente regulador, con motivo de un reclamo formulado por la sociedad mercantil Corporación 555, C.A. (…) por ante la Sudeban, con relación a la apertura de una cuenta (…) de esa sociedad mercantil en el Banco Caroní, por una persona que supuestamente no estaba facultada a tales fines…”. Indicaron que, “…Con ocasión a ese reclamo, la Sudeban instruyó al Banco Caroní para que ‘modificara su apreciación’ sobre el reclamo antes indicado, reconociendo que la cuenta había sido abierta con un poder personal otorgado por la Gerente de la Corporación 555. Evidentemente, este reconocimiento supondría la admisión por parte del Banco Caroní de una conducta negligente (…) toda vez que se trata de una acto jurídico en el que mediante artificios se hizo incurrir en error al Banco Caroní, con el propósito de comprometer su responsabilidad patrimonial…”. Manifestaron que, “…la Corporación 555 fue constituida en febrero de 2004, con un capital de Quince Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 15.000,00), siendo sus accionistas Belkis Yaneth Santiago Martínez y Jocsan Javier Soto Santiago, en un ochenta por (80%) y veinte por ciento (20%), respectivamente. A pesar de su bajo nivel de capital, en julio de 2004, la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar le otorgó un Contrato para la construcción de trescientos (300) apartamentos en dicho Estado. Posteriormente, en fecha 10 de agosto de 2004 la ciudadana Belkis Yaneth Santiago Martínez, Gerente principal accionista de la Corporación 555, le otorgó un poder personal, amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere al ciudadano Carlos Valentín Amaro Figueredo para representarla ante la misma Corporación 555, incluyendo su participación con derecho a voto en la asamblea de accionistas de dicha empresa…”. Señalaron que, “…El poder (…) fue autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz (…) Con fundamento en el Poder, el ciudadano Carlos Valentín Amaro abrió una cuenta de ahorros en el Banco Caroní a nombre de la Corporación 555, por la cantidad de Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 500,00), de la cual retiró el 30 de septiembre de 2004, la cantidad de Seiscientos Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 600,00) que habían sido transferidos a dicha cuenta por instrucciones de la Alcaldía del Municipio Caroní a la Corporación 555, a título de anticipo relacionado con el contrato precitado para la construcción de trescientos (300) apartamentos…”. Asimismo adujeron que, “…el Poder otorgado faculta al mandatario para representar a la mandante de forma personal, se trata de un Poder redactado de forma imprecisa y ambigua, induciendo a que el Banco Caroní lo interpretase como un mandato que igualmente facultaba al mandatario para actuar en representación de la Corporación 555. En efecto, el Poder establece y delimita el alcance de las facultades del mandatario (…) por una parte, aquellas propias de un mandato general sin facultades de disposición, cuando establece que ‘en mi nombre y sin reserva de naturaleza alguna me represente, defienda y sostenga mis derechos e intereses en todos los asuntos en los cuales sea parte o tenga interés’ y por otra parte, aquellas típicas de un mandato especial con facultades de disposición, cuando faculta al apoderado para representarlo ante la Corporación 555, incluyendo entre sus competencias la representación del mandante en las asambleas que celebre la mencionada sociedad mercantil con derecho a voz y voto…”. Que, “…a propósito de estas últimas facultades, el mandatario puede aprobar cualquier tipo de acto que se presente ante la asamblea, desde la aprobación de los estados financieros de la sociedad y la designación de los administradores, contempladas en el artículo 275 del Código de Comercio, hasta la disolución anticipada de la sociedad o la venta del activo social, referidas en el artículo 280 del mismo Código. Sin la menor duda todos estos actos constituyen facultades de disposición tanto para la mandante como para la Corporación 555…”. Que por lo tanto, “…es difícil concebir que la imprecisión y las ambigüedades observadas en el Poder sea mero producto de casualidad. En efecto, el Poder desarrolla un esquema complejo, en el que se combina un mandato general con facultades de simple administración, con un mandato especial con facultades de disposición sobre materias propias de otro sujeto de derecho, esto es, la Corporación 555, lo cual indujo al Banco Caroní a incurrir en un error involuntario al momento de abrir la Cuenta de Corporación 555 con el Poder, para posteriormente verse involucrado el Banco Caroní en el procedimiento administrativo abierto por la Sudeban y que da origen a la interposición del presente recurso…”. En consecuencia, alegaron que “…La Resolución Nº 328.09, objeto del presente Recurso de Nulidad, se encuentra viciada de nulidad por ilegalidad de conformidad con los siguientes motivos de fondo (…) En cuanto a su objeto, todo acto administrativo debe ser determinado o determinable, debe ser posible y debe ser lícito. En tal sentido, aquel acto administrativo cuyo contenido u objeto sea imposible o de ilegal ejecución, estará viciado de nulidad absoluta, según lo dispone el artículo 19, ordinal 3º de la LOPA (sic)…”. Sostuvieron que, “…la Resolución 328.09 objeto del presente Recurso de Nulidad, es de ilegal ejecución, toda vez que Sudeban carece de competencias para la imposición de multas en el presente caso, al no estar facultado para ello por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) En este sentido, es relevante destacar (…) que en caso de que el Banco Caroní diera cumplimiento a la ilegal instrucción contenida en el Oficio, ello supondría la admisión por parte del Banco Caroní de una conducta negligente, la cual negamos y rechazamos, dando lugar a una eventual responsabilidad patrimonial del Banco Caroní ante la Corporación 555….”. Igualmente, alegaron falso supuesto de derecho, toda vez que “…el Banco Caroní fue sancionado por la Sudeban por supuestamente haber incurrido en lo establecido en el numeral 5 del artículo 416, es decir, en la hipótesis de haber infringido las limitaciones y prohibiciones previstas en la LGB (sic) o la normativa prudencial que dicte la Sudeban (…) En el presente caso no se ha incumplido normativa prudencial alguna. Mal puede entonces fundamentarse la aplicación de una multa en el desacato de dicha normativa, por ser la misma inaplicable al presente caso…” (Mayúsculas del original). Esgrimieron que, “…la disputa que da lugar al procedimiento administrativo se origina por la interpretación que se le otorgó a un poder. Se trata pues de una materia propia del derecho privado, esto es, derecho civil o mercantil. En tal sentido, la resolución de la controversia sustanciada por la Sudeban ha debido corresponder a los tribunales ordinarios, no a la Sudeban. De modo que una resolución de la Sudeban sobre la interpretación que corresponde a un contrato de mandato sobrepasa el ámbito de las competencias que le corresponden a ese ente regulador, según lo previsto en el numeral 29 del artículo 235 de la LGB…” (Mayúscula del original). Solicitaron de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, “…se acuerde medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución Nº 328.09, a los fines de suspender el pago de la multa impuesta al Banco Caroní por parte de la Sudeban, por la cantidad de Treinta Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 30.600,00)…” (Subrayado del original). Que, “…es imperativo examinar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Adicionalmente y para los casos en que la autoridad judicial lo estime indispensable se ha establecido la prestación de caución o fianza. En este acto el Banco Caroní alega que no obstante que de los autos no se desprende la necesidad de caución, para dar cumplimiento al requisito legal, manifestamos la disposición del Banco Caroní a acatar cualquier medida que en este sentido razonablemente tenga a bien establecer esta competente autoridad…”. Que, “…con vista en los recaudos acompañados al presente escrito, es evidente ante la carencia de correcto sustento legal o normativa del contenido del acto recurrido (Resolución Nº 328.09, la cual ratificó la multa impuesta al Banco Caroní a través de la Resolución Nº 126.09), que puede esta Corte como mínimo entender una razonable probabilidad de que una vez analizado el fondo del recurso, la recurrente está en capacidad de sostener sus alegatos, lo cual constituye a todas luces presunción de buen derecho sin necesidad de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia…”. Que, “…el peligro de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo definitivo favorable al Banco Caroní, que declare la nulidad del acto que decidió ratificar la multa impuesta (…) queda evidenciado debido a que de conformidad con lo establecido en el numeral segundo de la parte dispositiva de la Resolución Nº 328.09, el Banco Caroní debe proceder a pagar la multa que le fue impuesta por la Sudeban, siendo que en el supuesto de que esta Corte declare la nulidad de la Resolución Nº 328.09 y por ende la multa impuesta por la Sudeban, el Banco Caroní ya habría pagado esta última…”. Finalmente solicitaron, “…se declare la NULIDAD ABSOLUTA por motivos de ilegalidad, de la Resolución Nº 328.09 dictada por la Sudeban en fecha 29 de julio del 2009, notificada al Banco Caroní en fecha 31 de julio de 2009…” (Mayúsculas y negrillas del original).• II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa: En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa N° 328.09 de fecha 29 de julio de 2009, emanada del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración incoado contra la Resolución Administrativa N° 126.09 de fecha 24 de marzo de 2009, que impuso sanción de multa a la recurrente por la cantidad de treinta mil seiscientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 30.600,00). El artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece lo siguiente: “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto” (Énfasis de esta Corte). De conformidad con la norma transcrita resulta evidente que esta Corte es COMPETENTE para conocer en primera instancia del presente recurso de nulidad. Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, si bien correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, en el caso particular, dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Esta Corte observa que a los folios cuarenta y ocho (48) al sesenta y seis (66) del expediente, riela escrito de oposición consignado por la Apoderada Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en el cual alegó que su representada es el máximo organismo encargado de tutelar y regular todas las operaciones de las instituciones financieras de conformidad con las previsiones establecidas en el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo cual el acto administrativo recurrido no se enmarca dentro del vicio de nulidad absoluta ni de falso supuesto. Con relación a ello, estima esta Corte que dichos alegatos no constituyen defensas previas contra la admisibilidad del recurso o para el análisis de la procedencia de la medida cautelar solicitada, siendo que tales alegaciones deberán ser estimadas en la oportunidad de decidir el fondo del asunto. Así se decide. El artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone lo siguiente: “Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”. De la revisión efectuada a las actas procesales, considera este Órgano Jurisdiccional que el recurso bajo análisis no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en dicha norma, sin perjuicio del análisis o apreciación de las mismas que realice más adelante el Juzgado de Sustanciación o esta Corte, dado su carácter de orden público. Respecto a la caducidad de la acción, esta Corte observa que la Resolución impugnada Nº 328.09 de fecha 29 de julio de 2009, fue notificada a la Sociedad Mercantil recurrente en fecha 31 de julio de 2009, tal como se evidencia a los folios veinticinco al treinta y uno (25 al 31) del expediente, así como también, que el presente recurso fue interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2009. A tenor del lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos dispuesto en el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras para la interposición del recurso de nulidad, una vez notificada la decisión administrativa objeto de la impugnación, se advierte que el mencionado lapso venció el día 14 de septiembre de 2009, esto es, durante el período de inactividad jurisdiccional de esta Corte con motivo del receso judicial, motivo por el cual, conforme ha señalado la jurisprudencia, debe considerarse que el lapso de caducidad vence el primer día de despacho siguiente. Al respecto, considera esta Corte oportuno citar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.501 de fecha 26 de noviembre de 2008 (caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A. vs. Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras), señalando lo siguiente: “En el aludido fallo el a quo decidió confirmar el auto a través del cual el Juzgado de Sustanciación de la mencionada Corte declaró inadmisible el recurso de nulidad incoado por la sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., por considerar que había operado la causal de caducidad prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. (…) Al respecto, resulta pertinente aludir al criterio sentado por esta Sala en sentencia Nº 493 del 28 de marzo de 2001, en los términos siguientes: ‘En cuanto a la forma de computar dicho lapso, la Sala en el presente caso, reitera el criterio jurisprudencial de esta Corte sostenido en las sentencias de la Sala Político-Administrativa de fechas: 24 de marzo de 1987, caso: Contraloría General de la República vs Lagoven; 21 de mayo de 1987, caso: Inversiones Arante, C.A.; 13 de junio de 1991, caso: ABC Tours, C.A.; 6 de abril de 1995; caso: Gray Tool Company de Venezuela, C.A.; 12 de febrero de 1998, caso: Ana Inés Goño Bracco, y recientemente de 3 de agosto de 2000, caso: New Zeland Milk Products Venezuela, S.A. y, de 25 de octubre de 1989, Sala de Casación Civil. De todos estos fallos puede deducirse una doctrina judicial que se resume en los siguientes puntos: a)Que el lapso para interponer el recurso es de naturaleza procesal y que, por tanto, debe computarse según los días hábiles transcurridos ante el órgano que deba conocer del asunto en vía judicial. b)Que todos los lapsos procesales fijados en el Código Orgánico Tributario, se computan por días hábiles, como el lapso para interponer el recurso contencioso tributario (artículo 176), el lapso para apelar del auto de admisión (artículo 181), el lapso para promover y evacuar pruebas (artículo 182), y el lapso para apelar de la sentencia definitiva (artículo 187). c)Que el día hábil, es aquel, en el cual el Tribunal acuerde dar despacho, no siendo computables aquellos en los cuales el Juez decide no despachar, ni los sábados, ni los domingos, ni el Jueves y Viernes Santos, ni los declarados días de Fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales, ni los declarados no laborables por otras leyes. (…omissis…) Pero la evolución normativa de la legislación tributaria, tal como está contenida en el Código Orgánico Tributario, conduce a la consagración del principio de la tutela jurisdiccional de los actos de la Administración Tributaria, regulada por el principio de la igualdad de las partes y obliga definitivamente a apartarse del criterio de que se trata de un lapso extraprocesal y a concluir que el cómputo del lapso de interposición del Recurso Contencioso Tributario, se hace por los días hábiles del Tribunal Distribuidor (…).’ El enunciado criterio permite sostener, dentro de una interpretación progresiva del derecho a la tutela judicial efectiva, que cuando el lapso legalmente consagrado para la interposición de un recurso contencioso concluya en un día no hábil respecto del tribunal competente para conocer del asunto, esto es, en una fecha en que aquél no dé despacho, el lapso de caducidad en referencia culminará el primer día de despacho siguiente. Cabe destacar que el indicado fallo -adoptado en el marco de un recurso contencioso tributario pero aplicable en general a los recursos contencioso administrativos- ha sido ratificado por esta misma Sala en sentencias Nos. 858 y 886 de fechas 5 de abril de 2006 y 30 de julio de 2008, así como por la Sala Constitucional en su decisión Nº 554, publicada el 28 de marzo de 2007. (…) Siendo así, y por aplicación de la posición jurisprudencial comentada supra, resulta necesario concluir que el aludido recurso fue interpuesto el primer día de despacho siguiente al cumplimiento de los cuarenta y cinco (45) días previstos legalmente como plazo de caducidad, resultando, por ende, tempestivo”. En observancia de la jurisprudencia transcrita al caso que nos ocupa, esta Corte observa que la interposición del presente recurso en fecha 16 de septiembre de 2009, contra la Resolución Nº 328.09 de fecha 29 de julio de 2009, notificada el 31 de julio de 2009 a la Sociedad Mercantil recurrente, se verificó tempestivamente, por cuanto su ejercicio se realizó el primer día de despacho siguiente a la culminación del receso judicial durante el periodo del 15 de agosto de 2009 hasta el 15 de septiembre de 2009. En consecuencia, esta Corte ADMITE el recurso de nulidad interpuesto cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, corresponde ahora a esta Corte emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, y al efecto se observa lo siguiente: La medida cautelar pretendida por la recurrente ha sido interpuesta con base en lo previsto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se habilita al órgano jurisdiccional competente para que suspendan los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, con el objeto de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, ante la eventualidad de que el proceso desemboque en una eventual decisión anulatoria del acto, garantizando de este modo la eficacia de los derechos fundamentales de acceso a la justicia y al debido proceso, previstos respectivamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la norma señalada dispone lo siguiente: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Este precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ha sido objeto de interpretación sistemática por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, con el fin de fijar pautas para su aplicación uniforme y homogénea por los demás órganos componentes de la jurisdicción contencioso administrativo. Así, entre otras, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 2.556, de fecha 5 de mayo de 2005 (caso: Ministerio de la Defensa), expresó: “…Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. (...) De tal manera que, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso...” (Énfasis de esta Corte). En primer lugar, de esta sentencia básica del Órgano rector de la jurisdicción contencioso administrativa deriva, en primer término, que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que por su consagración legal y desarrollo uniforme en el contencioso administrativo, es además una medida cautelar típica o nominada en el ámbito especifico de esta jurisdicción especializada. En segundo lugar, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. En tercer lugar, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar nominada y específica del ámbito contencioso administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En cambio, de forma distinta, no ya la apariencia o mera hipótesis como objeto de la apreciación judicial, sino la afirmación definitiva y conclusiva sobre la existencia o no del derecho deducido en el proceso, es el objeto de la sentencia o decisión de fondo: “…declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal…” (CALAMANDREI, P., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, 1996, p. 77). En razón de esto, la cognición cautelar puede entenderse entonces como una apreciación preventiva o juicio de probabilidad, sumario e indiciario sobre la pretensión principal del recurrente, correspondiéndole al Juez analizar los elementos cursantes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia presunta del derecho que se reclama. En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum in mora es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó: “En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto. Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’. De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Énfasis de esta Corte). Por consiguiente, la acreditación de este extremo exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de “agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Asimismo, como exigencia legal para el decreto de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar típica en el procedimiento contencioso administrativo de nulidad, se establece que el solicitante deba prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. Es con base en los criterios expuestos, como debe abordar esta Corte la medida de suspensión de efectos solicitada en el caso sub iudice. En el caso sub iudice con relación al requisito del fumus boni iuris, aprecia preliminarmente este Órgano Jurisdiccional que la impugnación de la Resolución Administrativa Nº 328.09 de fecha 29 de julio de 2009, ha sido basada por la recurrente, en lo que a su juicio considera como falta de competencia por parte de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, para la imposición de multas en el presente caso, al no estar facultado para ello por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Ahora bien, la Resolución Nº 126.09 de fecha 24 de marzo de 2009 indicó: “…El numeral 29 del artículo 235 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, (actualmente, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) señala que a esta Superintendencia le corresponde recibir, tramitar y resolver las reclamaciones y denuncias que presenten los consumidores de los servicios bancarios, cuando los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras, quebranten las disposiciones del mencionado Decreto Ley y las demás normas que rijen (sic) la actividad de las personas sometidas a este texto legal. De igual manera, el artículo 238 ejusdem prevé que en el ejercicio de sus facultades esta Superintendencia formulará a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás personas sometidas al control de este Ente Supervisor las instrucciones que juzgue necesarias. Si la institución Financiera no acogiera en el plazo indicado las instrucciones impartidas, este Órgano ordenará la adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que pudieran corresponder. (…) En principio es menester señalar al Banco en cuestión, que los entes sometidos a este Organismo deben cumplir a cabalidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; así como, con los Reglamentos que dicte el Ejecutivo Nacional, la normativa prudencial que establezca este Organismo y las Resoluciones y Normativa prudencial del Banco Central de Venezuela; así como con las solicitudes de información que realice este Organismo, como es el caso que nos ocupa, lo cual redundará en la respuesta oportuna que debe dar a los usuarios, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, es puntual la ocasión para recordarle que esta Superintendencia tiene entre sus funciones la de velar porque los administradores cumplan la normativa legal correspondiente a cada caso. De los descargos presentados por el Representante del Banco Caroní, C.A. Banco Universal, donde manifestó que dentro de los requerimientos básicos para la apertura de la cuenta en referencia fueron aportados una serie de documentos, entre los cuales se encontraba un poder redactado de manera amplia el cual facilitó la apertura y movilización de la cuenta en comento, esta Superintendencia considera que la documentación presentada por el ciudadano Carlos Valentín Amaro Figueredo (…) para efectuar la apertura de la cuenta de ahorros Nº 0128-0701-50-0122892300 ante el Banco Caroní, C.A. Banco Universal de Corporación 555, C.A., consiste en un documento poder otorgado por la ciudadana Belkis Yaneth Santiago Martínez (…) en forma personal, para que representará y defendiera sus derechos e intereses en todos los asuntos en los cuales fuera parte o tuviera interés y especialmente ante la Corporación 555, C.A., siendo el caso que nos ocupa que el ciudadano Carlos Valentín Amaro Figueredo abrió una cuenta a nombre de la citada empresa y movilizó la misma, sin tener facultades para ello, ya que el mencionado poder sólo lo acreditaba para actuar en nombre de su poderdante en forma personal, pero en ningún caso en representación de la prenombrada empresa. Es por ello que, esta Superintendencia en fecha 18 de febrero de 2008 mediante el oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03068 le solicitó al Banco Caroní, C.A. Banco Universal modificar su apreciación en relación a la denuncia en cuestión, siendo el caso que la Institución Financiera no acató la instrucción que le impartiera este órgano Supervisor, lo que originó la apertura del aludido Procedimiento Administrativo. (…) En este sentido, se observa que el escrito de descargos no aporta ningún elemento que desvirtúe el hecho del incumplimiento a las instrucciones impartidas por este Ente Supervisor mediante el Oficio identificado con el Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03068 de fecha 18 de febrero de 2008. Finalmente, exhortamos al Banco Caroní, C.A. Banco Universal a que de cabal cumplimiento a las obligaciones legales y sublegales a su cargo, entre las cuales se incluye el suministro de información requerida, dentro de los términos y lapsos establecidos por este Organismo, así mismo se le instruye al mencionado Banco a cumplir las instrucciones anteriormente indicadas. Analizados los elementos de hecho y de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 405 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, quien suscribe, resuelve sancionar al Banco Caroní, C.A. Banco Universal, con multa por la cantidad de Treinta Mil Seiscientos Bolívares Fuertes (Bs.F. 30.600) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, el cual para la fecha de la infracción ascendía Treinta Millones Seiscientos Mil Bolívares Fuertes (B.F. 30.600.000,00), en relación con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 ejusdem…” Por su parte, la Resolución Nº 328.09, de fecha 29 de julio de 2009, tiene el siguiente texto: “…Por su parte, la representación legal del Banco ha interpuesto un Recurso Administrativo en contra de la Resolución de multa supra identificada; no obstante, ha presentado argumentos tendentes a contradecir el contenido de la instrucción acordada en el oficio distinguido con el Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03068 de fecha 18 de febrero de 2008, el cual no constituye el objeto del recurso presentado. De igual manera, el acto impugnado, es decir, la Resolución Nº 126.09 antes mencionada, tampoco hace reproducción alguna de la situación de hecho decidida en el referido oficio, que pudiera identificarse con el mismo desde el punto de vista material. Lo anterior trae como consecuencia que el Recurrente no haya presentado argumento alguno tendente a desvirtuar el contenido de la Resolución Nº 126.09 de fecha 24 de marzo de 2009, ante lo cual no tiene otra alternativa esta instancia administrativa que ratificar totalmente su contenido. En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho expresadas, de conformidad con el artículo 456 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos…” En tal sentido, es preciso indicar que la sanción impuesta por el Ente recurrido a la Entidad Financiera, obedece a la necesidad que tiene la Administración de contar con mecanismos de coerción para el cumplimiento de sus fines, pues sin dichos mecanismos la actividad ejercida por la Administración quedaría ilusoria ante la imposibilidad de ejercer en forma efectiva las potestades administrativas correspondientes, singularmente en el presente caso las potestades concernientes a la inspección, supervisión, vigilancia y control de las entidades financieras (Artículo 213 y 223, Decreto Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras). Por consiguiente, aprecia esta Corte preliminarmente de las circunstancias narradas por el recurrente, y del contenido del acto administrativo impugnado, que se desprenden elementos que razonablemente justificarían la actuación del órgano administrativo competente para el ejercicio de sus facultades de supervisión, control, vigilancia y atribuciones de imponer multas y demás sanciones a la institución financiera recurrente, conforme a las disposiciones del Decreto Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, visto el deber jurídico previsto en el artículo 223 y 251 del referido Decreto cuyo presunto incumplimiento acarrearía la imposición de una sanción, lo que impide a esta Corte apreciar un indicio o presunción grave de manifiesta o notoria ilegalidad (fumus mali acti) en la actuación administrativa objeto de la presente impugnación. En consecuencia, a juicio de esta Corte, no se configura en la presente medida cautelar la presunción grave del buen derecho reclamado, así se decide. Ahora bien, siendo que los requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares deben ser concurrentes y habiendo este Órgano Jurisdiccional desestimado el primer supuesto, relativo al fumus boni iuris, resulta innecesario analizar el requisito del periculum in mora. En virtud de lo anterior, esta Corte debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, y ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Guilliod Troconis, María Angeles Leyba y Alejandro Muñoz Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 328.09 dictada en fecha 29 de julio de 2009, por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN). 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. 4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley, previa revisión de las causales de inadmisibilidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-N-2009-000496 EN En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.