JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000293
En fecha 19 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana AMIRA HAMUI DE AKEL, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.330.699, debidamente asistida por el Abogado Pedro Zapata Rivero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 59.735, contra la Providencia Administrativa Nº CAD-PRS-VECO-GCP-85963, de fecha 20 de noviembre de 2008, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
En fecha 20 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 26 de mayo de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 11 de junio de 2009, se dejó constancia de la notificación al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, la cual fue recibida el 3 de junio de 2009.
En fecha 2 de julio de 2009, se recibió de la Comisión de Administración de Divisas expediente administrativo del caso, el cual se ordenó agregar al expediente.
En fecha 12 de noviembre de 2009, se recibió del Abogado Pedro Ramón Zapata Rivero, actuando en el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, diligencia mediante la cual solicita pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad del presente recurso.
En fecha 20 de enero de 2010, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose la notificación de las partes, advirtiendo la reanudación de la causa una vez transcurrido los lapsos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR
En fecha 19 de mayo de 2009, la ciudadana Amira Hamui, debidamente asistida por el Abogado Pedro Zapata, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Providencia Administrativa Nº CAD-PRS-VECO-GCP-85963, de fecha 20 de noviembre de 2008, emanada de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en los siguientes términos:
Expresó que el acto recurrido adolece de los siguientes vicios, “…1. El presente acto administrativo, es violatorio de los enunciados establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al artículo 60, el cual establece que toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación; todo esto se concatena, por el incumplimiento primario por parte de Cadivi, al sacar mi persona en un diario de circulación Nacional, y citarme por ese medio a los fines de que demostrará el uso de mis divisas (…) 2. Se considera nulo el presente acto administrativo, por cuanto la fundamentación hecha por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), no señala con fundamento de derecho y del hecho, la valoración de la prueba, que se presentó en la oportunidad correspondiente, remitiéndose única y exclusivamente a mencionar que la misma es inconsistente e insuficiente, violentando la jurisprudencia en cuanto a la motivación de las decisiones, ya que la misma carece de una motivación razonada y específica, al no presentar con claridad y técnicas el análisis correspondiente y el basamento científico de la prueba para declarar que la misma es inconsistente e insuficiente…” (Mayúsculas de la cita).
Añadió que, “…nuestra legislación es totalmente diferente en cuanto a facturas y pago fuera del país, por ello al declarar el presente procedimiento o mantener la suspensión preventiva del uso de dólares, hace enunciar el coartamiento de mi libertad económica establecida en la Constitución Bolivariana de Venezuela…”.
Sostuvo que, el acto administrativo que se impugna se encuentra viciado de nulidad absoluta, al no expresar los elementos que motivaron la actuación administrativa, sin embargo la Administración procede a confirmar la suspensión a la ciudadana Amira Hamui del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas, y por ende a la solicitud de autorización de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior a través de tarjetas de crédito.
Finalmente solicitó, se admita y se declare con lugar el recurso de nulidad ejercido contra la Providencia Administrativa AD-PRS-VECO-GCP-85963 emanada de la Comisión de Administración de Divisas en fecha 20 de noviembre de 2008, así como también solicita “…se proceda a la revocatoria del uso de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de mantener la suspensión del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) en lo que respecta a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito, hasta tanto haya sentencia definitiva…” (Mayúsculas y Negrillas de la cita).
II
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
“… en fecha 19 de septiembre de 2007, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 6 de la Providencia N° 084 publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 38.839 de fecha 27 de diciembre de 2007, mediante la cual se establecen los requisitos, controles y trámites para la adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, publicó en el diario `Ultimas Noticias´, una convocatoria mediante la cual se instó al ciudadano (sic) , AMAURI HAMUI, titular de la cédula de identidad N° V- 6330699, a los fines que asistiera por ante la sede de esta Comisión, con el objeto de presentar originales `ad efectum videndi´, así como, para consignar copias fotostáticas de los soportes demostrativos de los consumos efectuados en divisas por pagos a proveedores en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito, realizados durante el período comprendido entre los meses de enero y julio de 2007 (ambos inclusive), otorgándose para ello un lapso preclusivo de quince (15) días hábiles (…).
Del análisis realizado a la documentación consignada por el usuario, la misma se consideró no satisfactoria, por lo cual en fecha 22 de enero de 2008 se inició el Procedimiento Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Órganica de Procedimientos Administrativos, y se le suspendió preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUAD), otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que expusiera sus pruebas y alegara sus razones, las cuales fueron consignadas y del análisis efectuado, las mismas resultaron insatisfactorias por inconsistentes.
En virtud de las consideraciones de hecho y derecho antes expuestas, se decide: DECLARAR que el usuario AMIRA HAMUI, titular de la cédula de identidad N° 6.330.699 no dio cumplimiento al deber previsto en el artículo 7 de la Providencia N° 081 de fecha 12 de febrero del año 2007, antes citada. MANTENER la suspensión preventiva al usuario AMIRA HAMUI, titular de la cédula de identidad N° V- 6330699 del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUAD) en lo que respecta a las solicitudes de Autorización de Adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito, por inconsistencia y/o insuficiencia en la documentación presentada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Providencia N° 081, hasta tanto la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio de Poder Popular para la Economía y Finanzas, luego de remitido por parte de esta Comisión el expediente administrativo del usuario arriba indicado, decida su existen motivos o no para iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio o en su defecto su remisión al Ministerio Público…”. (Mayúsculas y resaltado de la cita).
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte realizar algunas consideraciones acerca de su competencia para conocer de la presente causa, para lo cual observa lo siguiente:
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia N° 2.271 del 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card C.A.), atribuyó jurisprudencialmente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para el conocimiento de todas aquellas acciones y recursos intentados contra los actos administrativos emanados de autoridades públicas distintas de aquellas enunciadas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y cuyo conocimiento no esté expresamente atribuido a otro Tribunal.
Aunado a lo anterior, esta Corte, mediante decisión N° 2005-01739 de fecha 1° de julio de 2005, (caso: Bureau Veritas S.A y Bivac de Venezuela S.A., Vs. CADIVI), señaló que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) constituye un órgano integrante de la Administración Pública Nacional que no forma parte de las autoridades enumeradas en la norma mencionada, y el control de sus actos no se encuentra legalmente atribuido a otro Tribunal, razón por la cual esta Corte resulta competente para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Declarada como ha sido la competencia para conocer del recurso incoado, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse en relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 y en el aparte 9 del artículo 21, ambos de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, el mismo ha sido interpuesto en tiempo hábil y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
V
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS
Corresponde a esta Corte pronunciarse en relación a la procedencia o no de la medida cautelar solicitada por la recurrente, observando a tal efecto lo siguiente:
Conforme a la solicitud de medida cautelar, esta Corte considera importante señalar que según lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la suspensión de efectos de un acto administrativo procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que debe comprobarse simultáneamente la existencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente han sido expuestos por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) a todo lo que debe agregársele la presunción del interés público involucrado (Vid. Sentencia N° 2556 de fecha 5 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso: Isis de la Cruz Sojo Belisario vs Ministerio de la Defensa).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso; así como también la ponderación del interés público involucrado.
Ahora bien, en el caso bajo estudio se observa que la recurrente no fundamentó la tutela cautelar solicitada, a tal efecto, debe esta Corte señalar en relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que, constituyendo éste requisito una presunción iuris tantum en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, la misma debe emanar de la revisión y el análisis de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos.
En tal sentido, dado que de dicha revisión y del análisis de las actas procesales que corren insertas en el presente expediente, así como de los alegatos esgrimidos por la recurrente, en su escrito recursivo, no evidencia éste Órgano Jurisdiccional elementos suficientemente convincentes de los cuales emerja una presunción de buen derecho favorable a la recurrente, en virtud que ni del acto administrativo impugnado, ni de los demás documentos que cursan en autos se desprende preliminarmente la veracidad de los hechos alegados por la misma, esta Corte estima que no se ha configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, y así se decide.
Respecto a las otras exigencias establecidas a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora y la ponderación del interés público; debe señalarse que al no haberse configurado el relativo al fumus boni iuris, el examen de estos últimos presupuestos resultan inoficiosos, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada haría falta la coexistencia de los tres requisitos.
Aunado a lo anterior, debe señalarse que el otorgamiento de las divisas requeridas mediante medida cautelar, resulta contrario a la finalidad de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, pues dicha medida en ningún caso podría ser modificadora de la situación jurídica planteada en el recurso principal. (Vid. Sentencia N° 526 de fecha 22 de agosto de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el caso: CEMEMOSA vs. Procompetencia); dejando a salvo, que en el actual momento existe una nueva regulación para el acceso al otorgamiento de las divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas (Vid. Providencia N° 099 Comisión de Administración de Divisas fecha 27 de noviembre de 2009) que enfrenta a otro escenario a todos las personas naturales que deseen solicitar autorización de adquisición de divisas para pagar bienes y servicios con tarjetas de crédito en el extranjero.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación de la parte accionante. Así se decide.
Visto lo anterior, y admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, debe ordenarse la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe con la tramitación de la presente causa. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana AMIRA HAMUI, debidamente asistida por el Abogado Pedro Zapata, contra la Providencia Administrativa Nº CAD-PRS-VECO-GCP-85963 de fecha 20 de noviembre de 2008, emanada de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI).
2. ADMITE el mencionado recurso.
3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe la tramitación de la presente causa.
Publíquese, regístrese y notifíquese, déjese copia. Remítase el expediente.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-N-2009-000293
MEM/
|
