JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001960
En fecha 3 de diciembre de 2007, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1787-07 de fecha 27 de noviembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.812, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALCIBIADES LUJANO BRAVO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 7.901.682, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 22 de noviembre de 2007, por el sustituto del Procurador General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 24 de octubre de 2007, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.
En fecha 12 de diciembre de 2007, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha se designa ponente y se da inicio a la relación de la causa.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por los jueces ANDRÉS BRITO, presidente; ENRIQUE SÁNCHEZ, Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 5 de marzo de 2009, la corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación del Ministro del Poder Popular para la Defensa y la Procuradora General de la República.
En fecha 16 de julio de 2009, notificadas como se encontraban las partes, transcurridos los lapsos y a los fines previstos en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó practicar por secretaria el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, pasándose el presente expediente a la juez MARÍA EUGENIA MATA a los fines de que la Corte dictase la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte certificó que desde el día doce (12) de diciembre de 2007, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día quince (15) de julio de 2009, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 13, 14 y 17 de diciembre de 2007, así como el 10, 11, 14 y 15 de enero de 2008 e igualmente el 2, 6, 7, 8, 9, 13, 14 y 15 de julio de 2009.
En fecha 21 de julio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010 se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos ENRIQUE SANCHEZ, Presidente; EFREN NAVARRO, Vicepresidente y MARIA EUGENIA MATA, Juez.
Por auto de fecha 23 de febrero de 2010 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se abocó conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 26 de abril de 2007, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo interpuesto, los siguientes argumentos:
Que “… los hechos que dan origen a la sanción disciplinaria y el posterior acto administrativo los relaciona la administración con la fuga de dos (2) internos… de la Cárcel Nacional de Maracaibo en el Estado Zulia, concretamente del centro de cumplimiento de Condena Regional Occidente, quienes cumplían penas por diferentes delitos, fuga en la cual no tuvo participación directa o indirecta mi representado…”.
Que “… por estos hechos se abrieron dos averiguaciones, una de carácter penal ordinario que cursa en el Juzgado Primero de Control de la Circunscripción Penal del estado Zulia, y otra disciplinaria militar que se inicio el 18 de septiembre de 2005. Finalizada esta última averiguación se celebró un Consejo Disciplinario en contra del cabo primero (GN), Alcibiades Lujano Bravo, el día 26 de octubre de 2005, y no el 25 como se afirma en el acto administrativo, Consejo que recomendó ante el Comandante General de la Guardia Nacional, su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, motivado a los vicios en la investigación administrativa y el acto de la celebración del consejo Disciplinario mi representado se negó a firmar dicha acta…”.
Que “… el día 7 de julio de 2006, se produjo la orden administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional, Nº GN-985, acto que le es notificado a mi representado el día 28 del mismo mes y año, donde se le pasa a la situación de retiro por medida al infringir los artículos 116 apartes, 2 y 3; 117 apartes 12 y 14 del reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6…”.
Que “… al ver que se había materializado un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, en fecha 15 de agosto y 25 de septiembre de 2006, se ejerció ante el ciudadano General de División (GN) Comandante General de la Guardia Nacional y el ciudadano Ministro de la Defensa, los correspondientes recursos de reconsideración y jerárquico… produciéndose en ambas instancias un silencio administrativo quedando abierta la vía jurisdiccional…”
Que “… cuando se tenga a bien leer el contenido de la orden administrativa el Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9085 de fecha 7 de julio de 2006, apreciará que los hechos en ella narrados no guardan relación alguna con la presunta falta que se le imputa a mi representado. Se establece igualmente que el día 17 de noviembre de 2005, se inició una investigación donde rindieron entrevista en calidad de testigos, ante el Grupo Antiextorsión y Secuestros del CR-3…”
Que “… nada más falso que lo atinado por la Administración en el acto administrativo, en efecto la orden de investigación administrativa Nº CR-3-D-35-SP-1450-05 fue impartida el día 18 de septiembre de 2005, por el comandante del destacamento Nº 35 de la Guardia Nacional…ahora bien, en fecha 17 de septiembre de 2005 se libra boleta de notificación de entrevista al ciudadano Lujano Bravo, notificación que le es entregada el día 24 del mismo mes y año.. entrevista que es rendida en calidad de testigo por el mencionado individuo de tropa profesional… el acta de entrevista testifical fue tomada seis días antes de la notificación formal por una dependencia diferente a la que emitió la notificación, incumpliendo el funcionario instructor con las funciones encomendadas en la orden de investigación administrativa…”.
Que “… asimismo, se afirma que rindió testimonio ante el funcionario instructor conjuntamente con otros efectivos de tropa profesional, afirmación que es totalmente falsa por cuanto únicamente se le tomó un acta de entrevista por parte del G.A.E.S infringiéndose con ello el contenido del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la reserva a terceros de las actas del expediente penal aunado al hecho cierto que el funcionario instructor no realizó la investigación administrativa de manera independiente a la penal ordinaria …”.
Que “…el expediente administrativo instruido… está viciado de nulidad absoluta al haber sido instruido con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello… para la instrucción del expediente no se siguieron las normas establecidas para ello en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo nulas todas las actuaciones que conforman el expediente administrativo instruido…”.
Que “… se aprecia en el acta del consejo disciplinario de fecha 25 de octubre de 2005… que no estaba presente en dicho acto el comandante de pelotón del efectivo encausado, ni existe un auto motivado que lo justifique… aunado al hecho cierto que actuó como secretario de acta un miembro no establecido en la directiva… quien usurpó funciones del jefe de personal de la Gran Unidad, como lo establece la Directiva que regula dichos consejos en la Guardia Nacional…”.
Que “… en ningún momento se establecen las causas o motivos que dan lugar a la sanción disciplinaria que se le imputa a mi representado… la conducta del Cabo Primero Alcibiades Lujano Bravo en ningún momento se puede encuadrar en las faltas disciplinarias que se le imputan… en el presente caso hubo una retaliación en contra de los efectivos militares que se encontraban de servicio en la cárcel de Maracaibo el día 17 de septiembre de 2005, cuando se fugaron dos peligrosos delincuentes…”.
Que “… declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la orden administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9085 de fecha 7 de julio de 2006, notificada el día 25 del mismo mes y año, mediante la cual se pasa a situación de retiro por medida disciplinaria al Cabo Primero GN Alcibiades Lujano Bravo, suscrita por el Comandante General de la Guardia Nacional, ante el silencio administrativo del ciudadano Ministro de la Defensa en responder el recurso jerárquico ante él formulado… solicito el restablecimiento de la situación jurídica lesionada y se ordene el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir por el Cabo Primero (GN) Alcibiades Lujano Bravo, desde el momento de su ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria hasta la fecha de la sentencia…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 24 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
Que “… al actor se le creó confusión al dársele en el acto que recurre una información errónea, al señalársele que procedían los recursos administrativos, siendo que los mismos no están previstos en materia funcionarial, e igualmente al indicarle que el recurso contencioso administrativo funcionarial que procedía era el previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y que este debía ser intentado ante la Sala Político Administrativa, siendo que el lapso no era el de seis (6) meses que establece la ley antes citada, si no el de tres (3) meses que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública…”
Que “… los vicios que sustentan la pretensión de nulidad del acto sancionatorio aquí recurrido, están referidos a la infracción del procedimiento instruido previa la imposición de la sanción, e igualmente a la instalación o constitución del Consejo Disciplinario, en pocas palabras se trata del exámen de la legalidad de un procedimiento y de la conformación inicial del Cuerpo colegiado previsto en los regímenes sancionatorios en el ámbito militar, exámen este que necesariamente debe hacer el Tribunal revisando el expediente administrativo-disciplinario, donde debe constar dicha instrucción, y ocurre que en el caso presente dicho expediente disciplinario no fue consignado en juicio, no obstante haberse solicitado en forma expresa…”.
Que “… hay que agregar la negligencia probatoria en que incurrió la administración durante la fase que al respecto prevé el juicio funcionarial, en efecto no obstante haberse solicitado la apertura del lapso probatorio en el acto de la audiencia preliminar, ningún documento que avalara la veracidad del acto recurrido fue aportado por la República, lo aquí señalado comporta una negligencia de la Administración que genera las consecuencias del incumplimiento de la carga procesal más importante que esta tiene, como es la de aportar al juicio los elementos probatorios que evidencien la legalidad del acto que ha sido objetada por la parte querellante…”.
Que “…la sola renuencia de aportar a los actos el expediente disciplinario que debió instruírsele al actor, confirma la presunción de los vicios procedimentales que el querellante denuncia, así como el falso supuesto de hecho también alegado, pues no tiene este Juzgador documental de la que pueda inferir cosa contraria a lo alegado por el querellante, situación que justifica la declaratoria de nulidad del acto sancionatorio de pase a situación de retiro que aquí se solicita...”.
Que “… el razonamiento que antecede hace procedente la declaratoria de nulidad de la orden administrativa Nº GN-9085 dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional de fecha 7 de julio de 2006, mediante el (sic)cual se paso a situación de retiro por medida disciplinaria al querellante, y así lo declara este Tribunal…los sueldos que aquí se ordenen pagar serán calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el organismo querellado… “.
Finalmente dejó establecido el A quo que los pedimentos de naturaleza genérica realizados por el recurrente como lo son primas, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, deben ser negados habida cuenta que no se precisa dicha pretensión en los términos exigidos por el artículo 95, numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la presente apelación y, a tal efecto se observa lo siguiente:
La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 19, aparte 18, establece lo siguiente:
“…Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, se seguirá el siguiente procedimiento: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado…”
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquel en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.
Conforme a lo anterior, se observa que en fecha 16 de julio de 2009, notificadas como se encontraban las partes, transcurridos los lapsos y a los fines previstos en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó practicar por secretaria el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, pasándose el presente expediente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte certificó, que desde el día doce (12) de diciembre de 2007, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día quince de julio de de 2009, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 13, 14 y 17 de diciembre de 2007, así como el 10, 11, 14 y 15 de enero de 2008 e igualmente el 2, 6, 7, 8, 9, 13, 14 y 15 de julio de 2009.
Igualmente puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para que se fundamentase la apelación la misma no se efectuó.
Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).
Asimismo la decisión que antecede ratificó el criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), sobre la aplicación de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, señalando lo siguiente:
Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
’Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’)-.
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Resaltado de esta Corte).
Del criterio anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Establecido lo anterior, observa esta Corte que en el caso de autos la parte recurrida es la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, el cual forma parte de la Administración Pública Nacional Central, y por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional, pese a la verificación de la consecuencia jurídico procesal establecida en la ley frente al supuesto de la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos de la apelación interpuesta, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que el Tribunal Superior deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.
Determinado lo anterior, esta Alzada observa que en la sentencia sometida a consulta el Juzgado A quo declaró la nulidad del acto sancionatorio contenido en la orden Nº GN-9085 dictada por el Comandante General de la Guardia Nacional de fecha 07 de julio de 2006, ello en virtud de la falta de consignación por parte de la Administración, del expediente administrativo.
No obstante lo anterior, en la fase probatoria del procedimiento funcionarial seguido en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, existía todavía una oportunidad procesal dentro de la fase probatoria, para probar la legitimidad del acto impugnado, siendo que el A quo deja constancia en el fallo que la administración tampoco presentó documental alguna en ese momento.
Siendo ello así, el Juzgado a quo consideró que tal situación tiene como consecuencia la nulidad del acto administrativo Nº GN-9085 de fecha 7 de julio de 2006, y en consecuencia ordenó la reincorporación del recurrente al cargo de Cabo Primero de la Guardia Nacional con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su reincorporación, dejándose constancia en dicho fallo que los pedimentos de naturaleza genérica realizados por el recurrente como lo son primas, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, deben ser negados habida cuenta que no se precisa dicha pretensión en los términos exigidos por el artículo 95, numeral 3 de la ley del Estatuto de la Función Pública.
No obstante lo anterior, esta Corte considera necesario, a los fines de salvaguardar las disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 2, que establece al Estado Venezolano como democrático, social, de derecho y de justicia, y el artículo 257 ejusdem que propugna al proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, haciéndose énfasis en que no se sacrificará la misma por la omisión de formalidades no esenciales y el artículo 49 relativo al derecho a la defensa y al debido proceso, revisar de oficio una serie de consideraciones de índole constitucional, que resultan determinantes en relación con aspectos fundamentales del proceso que no fueron considerados en la sentencia impugnada.
En relación con los alegatos efectuados por el juzgado A quo, los cuales resultaron determinantes para la decisión emitida por ese órgano jurisdiccional, advierte esta Corte que los mismos estaban referidos a la falta de consignación por parte del órgano querellado del expediente administrativo relacionado con el caso, en tal sentido, debe acotarse que la potestad sancionatoria de la Administración en el ámbito funcionarial se dirige a la represión de conductas y actuaciones contrarias a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos dentro de una determinada estructura organizativa de servicio o bien en el marco de una relación jurídica concreta para que se logre el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta, indispensable para el alcance pleno y eficaz del ejercicio de determinada función pública. (Vid: Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1212, de fecha 23 de junio de 2004. Caso: CARLO PALLI).
En referencia a este punto en particular, es necesario reiterar que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, en función del interés general y como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que sus funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo; así, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional y el relajamiento de la disciplina que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2008-699 de fecha 30 de abril de 2008, caso: CHRISTIAN PAUL BUKOSWKI BUKOSWKA).
No obstante, debe señalarse que esa potestad sancionatoria que tiene la Administración, regulada en el presente caso por la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y el Reglamento Disciplinario Nº 6, debe materializarse en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza, en este caso, el funcionario de la Guardia Nacional, siendo una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que imposibilite la imposición de sanciones sin la debida verificación de un proceso pleno de garantías.
En el caso de autos, observa esta Corte que la notificación de fecha 28 de julio de 2006, efectuada al recurrente en la cual se le informa de su pase a situación de retiro, señala con meridiana claridad que “… Lujano Bravo Alcibiades, C.I 7.901.682, no cumplió las funciones inherentes al servicio de auxiliar de la puerta principal de la Cárcel Nacional de Maracaibo, delegando tal responsabilidad a un alistado, infringió con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas medianas y graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, contempladas en los artículos 116 apartes 2…3… y artículo 117 apartes 12…14… con las agravantes tipificadas en el artículo 114… e igualmente violó principios que se califican como contrarios al deber y honor militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios…”.
Igualmente puede evidenciarse al folio cincuenta (50) del expediente aseveraciones efectuadas por el apoderado judicial del recurrente en el recurso jerárquico de fecha 25 de setiembre de 2006, en el cual entre otras cosas sostienen que “…consta en el acta de entrevista rendida por mi representado que el día 17 de septiembre de 2005, aproximadamente entre las 6:20 y 6:30 horas, que prestó servicio de Puerta Principal de la Cárcel de Maracaibo ordenándole el Sargento Segundo Javier López Minjarres, controlar la visita de unos ciudadanos de religión evangélica que iban a ingresar a la cárcel, situación que afirma el mencionado sargento en su acta de entrevista… es decir pasó a ejercer una función y orden expresa de su superior inmediato…”
Posteriormente en el mismo escrito señalan que “… en el presente caso, el Cabo Primero Alcibiades Lujano Bravo, recibió el servicio de Puerta Principal de la cárcel nacional de Maracaibo, aproximadamente entre las 6:20 a 6:30 horas del día 17 de septiembre de 2005. Ahora bien, en el supuesto negado que hubiese delegado funciones del servicio en el alistado que era su auxiliar, tenía facultades para ello, siendo él el responsable por cualquier novedad al respecto. En el presente caso, los hechos que dan lugar a la fuga ocurren antes de recibir su servicio…”
Ahora bien, de la exhaustiva revisión efectuada al expediente judicial, constató esta Corte que riela al folio sesenta (60) del expediente, declaración del recurrente, ciudadano Lujano Bravo Alcibiades, ante el Consejo Disciplinario de la Guardia Nacional, de fecha 25 de octubre de 2005, en la cual el recurrente señala: “…el 17 de sep de 2005, entre 6:20 a 6:30 am recibí el servicio de puerta principal con el alistado García, y después como a las 7:00 am, llegó el S/2 López Manjarres. Yo llegue (sic) retrasado a la puerta principal porque me levanté a las 5:45 am, y me retarde porque estaba ingiriendo la alimentación, de 7:30 a 8:00 am, llegó un grupo de evangélicos y tenía la orden del S/2 López Manjarres de controlar su acceso ya que eran de 20 a 25 personas, en ese momento como de 8:00 a 8:20, salió en su carro el DG. Sanchez Delgado, y pude observar cuando el alistado se asomó por la ventana de la puerta y miro en su interior, pero no me percaté si abrió o revisó la maletera: si pude ver que el DG iba solo y vestido de rajucho. Posteriormente como a las 9:00 am salió el C/I Villareal, en su carro Dogde dar (sic) de color rojo, con el S/2 Camacho, el cabo de bajó y el S/2 Lopez Manjarres revisó el carro en su interior y la maletera, los dos efectivos iban uniformados…”
Ante ello, esta Corte considera oportuno señalar, que el ejercicio de la función pública, implica para el servidor público el deber de actuar conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de sus funcionarios, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o; en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007. Caso: MILAGROS DEL VALLE SERRANO CLAVIJO).
Con relación a lo anterior, cabe agregar, que cuando el infractor desempeña cargos en los cuales su conducta debe servir de ejemplo para sus compañeros y para la ciudadanía en general, mayor es el grado de responsabilidad, pues al incurrir en faltas que, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, son sancionables, estaría influyendo negativamente en la institución en la cual presta sus servicios, promoviendo de esta manera la indisciplina dentro de ella, lo cual amerita que la Administración imponga, previo el debido proceso, la sanción que ordene el ordenamiento jurídico correspondiente, para así fomentar el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores. En referencia a la disciplina, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que “(…) la disciplina ante un grupo o institución, implica no sólo la sujeción de la conducta al cumplimiento u observancia de leyes, reglamentos, mandatos u órdenes, sino también el respeto a sí mismo y hacia los demás; el resguardo del orden, la moral y las buenas costumbres, la puntualidad en el cumplimiento del deber, y el reconocimiento de las obligaciones para con la Institución”. (Vid. Sentencia de la mencionada Sala Nº 536 de fecha 18 de abril de 2007, caso: EDDY ALBERTO GALBÁN ORTEGA).
Así, aplicando las consideraciones expuestas y los anteriores criterios jurisprudenciales al caso de autos, considera esta Alzada que erró el Juez de primera instancia al señalar, que la no consignación del expediente administrativo por parte de la Administración, servía de fundamento para declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, ya que tal situación no excluye o enerva la responsabilidad disciplinaria en la que incurrió el recurrente, siendo que el funcionario Alcibiades Lujano Bravo, cuando alega que “… llego un grupo de evangélicos y tenía la orden del S/2 López Manjarrez, de controlar su acceso ya que eran de 20 a 25 personas…” pretende excluir con esa asignación emanada del referido Sargento, la responsabilidad previa de vigilancia que tenía en la Puerta Principal de la Cárcel, resultando completamente carente de fundamentación jurídica pretender sustentar un incumplimiento de las labores de trabajo habitual con una orden emanada de un superior jerárquico que apunta igualmente al cumplimiento de las labores de resguardo y vigilancia para las cuales se asigna el cargo de Cabo Primero de la Guardia Nacional.
Aunado a lo anterior, resulta de importancia igualmente el hecho que en el propio recurso contencioso administrativo ejercido, existe un reconocimiento por parte del recurrente de la tramitación del procedimiento administrativo en el presente caso, situación esta que debe darse por cierta.
En este mismo orden de ideas, considera esta Corte que, el hecho de otorgar validez a las razones alegadas por el recurrente implicaría aceptar que un funcionario de la Guardia Nacional se encuentra imposibilitado de cumplir con una orden principal de vigilancia y una orden secundaria de control y coordinación de una visita efectuada a la Cárcel, partiendo del supuesto fáctico imposible de creer que se le está exigiendo mantenerse en los dos lugares a la vez, cuando es sabido que existe la delegación de funciones con el fin de abarcar un mayor y mejor desempeño de las labores inherentes al cargo, no implicando ello que la delegación sea sinónimo de cese de la responsabilidad asignada, situación esta última que queda enmarcada dentro de los presupuestos fácticos que configuran falta disciplinaria y que traen como consecuencia el retiro del recurrente de su cargo tal como se desprende del acto administrativo impugnado, relativas a faltas medianas y graves contenidas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 de la Guardia Nacional. De allí que tales argumentos deban ser desechados. Así se declara.
Conforme a lo anterior, se observa que los planteamientos en los cuales el juzgado A quo sustentó el fallo impugnado, específicamente en el aspecto relacionado con la no consignación por parte de la Administración del expediente administrativo, relacionado con la destitución del recurrente, no reviste dentro del ámbito constitucional del derecho, un argumento que pueda soslayar un lineamiento expreso del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con relación a la búsqueda de la verdad y el ejercicio eficaz de la justicia, a través del cumplimiento del derecho material, más allá de la forma que revisten determinadas situaciones jurídico procesales.
Aunado a lo anterior, es indispensable precisar que dar prioridad en el presente caso a la solicitud no acatada de la Administración, de consignar el expediente administrativo, otorgaría la fuerza de la cosa juzgada solo a la nulidad de la resolución impugnada en lo que respecta a un vicio formal, más no abarcaría la situación jurídica material sobre la cual recae la controversia. Sostener lo contrario, podría conducir a consolidar situaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico sustantivo, que resultaron excluidas del control del juez que se limitó a declarar la nulidad de un acto por motivos formales, sacrificándose con ello, en criterio de esta Corte, la justicia material, real y objetiva, la cual está dirigida a satisfacer jurídicamente las pretensiones que planteen las partes en un conflicto sometido al conocimiento del juez.
Conforme lo expuesto, considera esta Corte que, salvaguardando disposiciones de orden constitucional, debe necesariamente Revocar de oficio el fallo de fecha 24 de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 22 de noviembre de 2007, por el sustituto del Procurador General de la República, y de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud de la sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.812, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALCIBIADES LUJANO BRAVO, venezolano, mayor de edad y de este domicilio, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
2. REVOCA el fallo conociendo en consulta, de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
3. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.812, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALCIBIADES LUJANO BRAVO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 7.901.682, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRÍQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2007-001960
MEM-
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