TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº: AB42-X-2009-000019
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 23 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 2450, de fecha 7 de julio de 2008, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda por ejecución de fianza conjuntamente con medida preventiva de embargo interpuesta por el abogado Cristóbal Rondón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.267, en su carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA DEL ESTADO LARA (FUNREVI), creada por Ley Especial en fecha 27 de enero de 1994 y publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Lara N° 222 e inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Registro Público de dicho Estado, bajo el N° 35, Tomo 13, Protocolo Primero del 7 de marzo de 1994, contra la SOCIEDAD MERCANTIL FINANCIERA DE SEGUROS S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el N° 52, Tomo 1-A Pro. de fecha 4 de enero de 1996, modificada ante el Registro Mercantil Quinto de dicha Circunscripción Judicial, el 2 de agosto de 2005, bajo el N° 90, Tomo 1148-A; en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil M&A CONSTRUCCIONES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de junio de 2006, bajo el N° 48, Tomo 45-A, con cual la mencionada Fundación celebró un contrato de obras para la construcción de cincuenta (50) viviendas en el Municipio Iribarren del Estado Lara.
Dicha remisión fue efectuada en virtud de la decisión dictada por la referida Sala del Máximo Tribunal en fecha 4 de junio de 2008, en la que estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer de la presente causa.
El 29 de julio de 2008 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó al ciudadano ALEJANDRO SOTO VILLASMIL como Juez ponente, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
El día 30 de junio de 2008, se pasó el expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 25 de septiembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante la cual declaró su competencia, admitió la demanda interpuesta y decreto “PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada, en consecuencia, se DECRET(Ó) la medida preventiva embargo sobre los bienes muebles, derechos o acciones y cuentas bancarias pertenecientes de la ‘SOCIEDAD MERCANTIL FINANCIERA DE SEGUROS S.A.’, hasta por la cantidad de mil ochocientos sesenta y dos millones setecientos un mil doscientos cincuenta y tres bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 1.862.701.253,72), hoy un millón ochocientos sesenta y dos mil setecientos un bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 1.862.701,25). Asimismo, se ordenó la apertura de cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la oposición respectiva de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 27 de octubre de 2008, vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de septiembre de 2008, se ordenó notificar a las partes, así como al ciudadano Procurador General del Estado Lara, concediéndole a este último, los ocho (08) días hábiles que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, ahora bien, por cuanto la parte demandante y el Procurador General del Estado Lara se encuentran domiciliados en el referido Estado y de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, para lo cual se ordenó librar comisión con las inserciones pertinentes.
En fecha 18 de mayo de 2009, el abogado Jesús Cristóbal Rangel Rachadell, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.906, actuando en su carácter de apoderado judicial de Financiera de Seguros S.A; presentó escrito de oposición a la medida cautelar dictada por este Órgano Jurisdiccional.
El 3 de junio de 2009, la abogada Zulay Hurtado Bravo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.975, actuando en su carácter de apoderada judicial de Financira de Seguros S.A; presentó diligencia mediante la cual solicitó las copias certificadas del expediente.
En fecha 15 de junio de 2009, vista la diligencia de fecha 3 de junio de 2009, suscrita por la apoderada judicial de la parte recurrida, se ordenó la expedición de las copias certificadas solicitadas por la parte interesada.
El 5 de noviembre de 2009, vencido como se encuentra el lapso de tres (3) días de despacho concedido para la oposición a la medida cautelar otorgada en la decisión dictada por esta Corte el 25 de septiembre de 2008. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes.
En fecha 10 de noviembre de 2009, se pasó el cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación de este Órgano jurisdiccional, el cual fue recibido en esa misma fecha.
El 17 de noviembre de 2009, visto el auto dictado en fecha 28 de abril de 2009 por esta Corte, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de que una vez notificadas las partes se daría inició a la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se ordenó abrir un lapso de ocho (8) días de despacho para la articulación probatoria.
El 19 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 27 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación a los fines de verificar el lapso de vencimiento de la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil desde el 17 de noviembre de 2009 hasta la señalada fecha.
En esa misma fecha, la secretaría del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que: “desde el día 17 de noviembre de 2009, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido diecinueve (19) días de despacho correspondientes a los días 18, 19, 23, 24, 25, 26 y 30 de noviembre de 2009; 1º, 2, 3, 7, 8 y 9 de diciembre de 2009; y 18, 19, 20, 25, 26 y 27 de enero de 2010”.
Visto el cómputo anterior, se dejó constancia del vencimiento del lapso de articulación probatoria, en consecuencia se ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha se ordenó pasar el expediente a este Órgano Jurisdiccional el cual fue recibido el 27 de enero de 2010.
El 8 de febrero de 2010, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 27 de enero de 2010, este Órgano Jurisdiccional designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales correspondientes.
El 12 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DE LA DEMANDA
En fecha 16 de octubre de 2007, el abogado Cristóbal Rondón, en su carácter de apoderado judicial de la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI), interpuso demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo, contra la Sociedad Mercantil Financiera de Seguros S.A., con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Manifestó que “[…] Mediante Contrato N° 2006-07, de fecha 25 de octubre del año 2006 [su] representada FUNDACIÓN REGIONAL PARA LA VIVIENDA: DEL ESTADO LARA, [celebró] Contrato de Obra con la Sociedad Mercantil ‘M&A CONSTRUCCIONES, C.A.’, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 7 de junio de 2006, bajo el N°48, Tomo 45-A y con domicilio en la calle 25 entre carreras 17 y 18 (sic) la Edificio Caribe, piso 3 oficina 3-2, Barquisimeto, Estado Lara […] a través de sus representante(s) legales RAMON AVILA NÚÑEZ y MARIA MONSERRAT ESTÉVEZ (Presidente y VicePresidente, en ese orden), quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de 5.165.975 y 7.565.274, respectivamente […] para la construcción de CINCUENTA (50) VIVENDAS en parcelas aisladas ubicadas en el Sector Los Pocitos de la Parroquia Juan de Villegas del Municipio Iribarren del Estado Lara”.
Que el monto de dicho contrato ascendía a la cantidad de “[…] MIL SETECIENTOS DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.710.000.000,00) estableciéndose un plazo de ejecución de ocho (8) semanas, contadas a partir de la fecha de la firma del acta de inicio, es decir, el 31 de octubre de 2006”.
Señaló que en la primera semana en las que se iniciaron las trabajos se obtuvo un avance en la obra de 1,14%, y que en el transcurso de las semanas siguientes, el avance de la obra se incrementó un poco, pero la inspección observó que la empresa no tenía suficientes cuadrillas que le permitieran incrementar el avance y poder así cumplir con el lapso de ejecución, por lo que, con motivo de la situación anteriormente planteada, se realizó un llamado de atención a la empresa señalada.
Relató que el desarrollo de la obra continuó en forma similar, obteniéndose bajo rendimiento de los informes semanales, pero en vista de que la empresa no presentaba fallas constructivas, y no habían paralizado los trabajos, la Fundación decidió dar una prórroga para la culminación.
Que a pesar del bajo avance de la obra presentado por la empresa, la gerencia de obras FUNREVI consideró apropiado efectuar el pago de la primera valuación para facilitar la ejecución de los trabajos.
Que dada la situación crítica de la obra y por no haber paralizado la misma sin que culminaran los trabajos, se solicitó la recisión del contrato.
Esgrimió que […] por la construcción de dicha obra, le fue otorgado a la empresa constructora un anticipo de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 855.000.000,00) quedando por amortizar a [su] representada la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS SETENTA BOLIVARES [sic] CON SETENTA Y TRES CENTIMOS [sic] (BS. 433.714.670,73); así mismo le fue cancelada a la empresa contratada la primera valuación en la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO SETENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLIVARES [sic] CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS [sic] (Bs. 438.177.172,43)”.
Que “[…] para asegurar el fiel cumplimiento de la ejecución de la obra, [su] representada exigió a la empresa contratada, se garantizara con fianzas del fiel cumplimiento y anticipo”.
Que “[…] tal como se desprende de los Contratos de Fianza de fiel cumplimiento y de anticipo […] denominados: ‘CONTRATO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO’ signada con el número 3249, y ‘CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO’, suscritos por la ciudadana LOURDES VILLALOBOS […] en su carácter de apoderada Especial de la Sociedad Mercantil ‘FINANCIERA DE SEGUROS S.A.’, denominada anteriormente ‘BANCOMER, C.A.’ […] la prenombrada apoderada, constituyó a su representada en FIADORA SOLIDARIA Y PRINCIPAL PAGADORA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL ‘M&A CONSTRUCCIONES, C.A.’ […] por la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES (Bs. 855.000.000,00) por concepto de FIANZA DE ANTICIPO y por la suma de ciento setenta y un millones de bolívares (Bs. 171.000.000,00) por concepto de FIANZA DE FIEL, CABAL Y OPORTUNO CUMPLIMIENTO, ambas para garantizar todas y cada una de las obligaciones que resultaren a cargo de la empresa contratada y a favor de [su] representada”.
Adujo que “[…] las aludidas garantías (fianzas), entrarían en vigencia: […] la FIANZA DE ANTICIPO, desde la fecha del otorgamiento del anticipo (10/11/2006) y hasta que la empresa afianzada haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones de porcentaje de amortización que debía efectuar [su] representada de cada valuación pagada; el monto de dicha fianza se reduciría progresivamente en la misma medida en que fuera amortizado el anticipo, y en ningún caso el monto afianzado podría ser inferior a la parte no amortizada del anticipo, según el régimen de amortización ejecutado por FUNREVI; y la segunda, es decir, la fianza de fiel, cabal y oportuno cumplimiento comenzaría a regir a partir de la fecha de suscripción del contrato de obra, es decir, el 25 de Octubre del 2006, y permanecería en vigencia hasta un (01) año, contados a partir de la referida fecha. Igualmente cubriría, las indemnizaciones que estipulan los artículos 84 y 107 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, la cual forma parte integrante del contrato de fianza del fiel cumplimiento”.
Que en los documentos de fianza se evidencia que la empresa afianzadora renunció expresamente a los beneficios acordados en los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil y fijó como domicilio especial la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara.
Que en el contrato de fianza se establecieron las condiciones generales relativas a la materia, cuyo articulado hizo mención en los siguientes términos:
“[…] El artículo Primero establece que la afianzadora se comprometió a indemnizar a [su] representada hasta el límite de la suma afianzada, por los daños y perjuicios que se causaren en el incumplimiento por parte del afianzado de las obligaciones que los contratos garantizan, siempre en el incumplimiento sea por causas imputables al afianzado.
El artículo (2) Segundo, que los cumplimientos a cubrir son los que ocurran durante la vigencia del contrato.
El artículo tres (3) reza[ba], que el vencimiento del plazo no extingue la responsabilidad de la afianzadora para con [su] representada, si el cumplimiento del afianzado hubiere ocurrido durante su vigencia.
El artículo cuatro (4) establecía que [su] representada debería notificar por escrito a la afianzadora, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen al reclamo amparado por fianzas, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia.
El artículo Cinco (5) establece un lapso de caducidad en el cual se establece el plazo de un (01) año, contado a partir de que ocurra el hecho que de lugar a la reclamación cubierta, siempre que el mismo haya sido conocido por la afianzadora, y sin que se hubiese incoado la correspondiente demanda”.
Que en lineamiento a lo establecido tanto en el contrato de anticipo, como en el de fianza de fiel cumplimiento, así como en las Condiciones Generales anexas, en fecha 3 de agosto de 2007, la ciudadana Ingeniero Norma Viloria Gerente de Desarrollo de obras FUNREVI, emitió memorando suscrito por ella, dirigido a la Consultoría Jurídica de la Institución (FUNREVI), en la cual participó que a pesar de las acciones llevadas a cabo para la culminación de las viviendas, así como de los acuerdos verbales llevados con la empresa M&A Construcciones C.A., a fin de lograr un feliz término de las viviendas objeto de contrato N° 23006-077, no alcanzaron el objetivo esperado, cual era la entrega de las mismas.
Es por lo anterior y por la documentación que reposa en el expediente respectivo que se solicitó el ejercicio de las acciones legales correspondientes, dado que a partir de la fecha de interposición del recurso, la empresa había abandonado completamente la obra y se había tratado de sostener comunicación vía telefónica, realizando llamadas a sus dos (2) representantes.
Que mediante oficio N° 1409/2007, se participó a la empresa afianzadora Financiera de Seguros S.A., el retraso en la ejecución de la obra, en el cual se hizo de su conocimiento, el incumplimiento de la empresa afianzada, por haber paralizado la obra más de siete (7) días y por tal motivo, decidieron iniciar el procedimiento administrativo por el incumplimiento de la empresa contratada en la ejecución contractual por causas imputables a la misma. Que dicha comunicación fue recibida por la empresa afianzadora en fecha 17 de agosto del año 2007.
Que “[…] como la empresa afianzadora se constituyó en deudora Solidaria y Principal pagadora de las obligaciones asumidas mediante los Contratos de fianza, a favor de su representada, no goza del beneficio de excusión, pautado en el artículo 1813 ordinal 2° del Código Civil”.
Que de los documentos acompañados, se evidenciaba que la empresa “M&A CONSTRUCCIONES C.A”, fue contratada por su representada para la ejecución de la obra antes aludida, la cual debió ejecutarse en un plazo de ocho (8) semanas, lapso que fue prorrogado en varias oportunidades, hasta que la empresa contratada decidió paralizar y abandonar totalmente la obra.
Agregó que en nombre de su representada, procedía a demandar formalmente a la sociedad mercantil “Financiera de Seguros S.A.”, denominada anteriormente “BANCOMER, C.A”, ya identificada, para que procediera a pagar las siguientes cantidades:
La suma “[…] de CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS SETENTA BOLIVARES [sic] CON SETENTA Y TRES CENTIMOS [sic] (Bs. 433.714.670,73), [hoy cuatrocientos treinta y tres mil setecientos catorce bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 433.714,67)] por concepto de anticipo sin amortizar”.
Que debido al “ incumplimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obra, la empresa constructora, sancionada [sic] a pagar el 15% del monto total del contrato que [ascendía] a la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES [sic] CON SESENTA Y TRES CENTIMOS [sic] (Bs. 246.434.262,63); así mismo la prenombrada empresa fue sancionada a pagar el ocho por ciento 8% del monto total de la obra no ejecutada tal como lo establece el artículo 107 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de obras, el cual asciende a la suma de UN MIL DOS MILLONES QUINIENTOS VEINTIÚN MIL CIENTO SESENTA Y OCHO BOLIVARES [sic] CON SETENTA CENTIMOS [sic] (Bs. 1.002.521.168,70), quedando en pagarla como indemnización la cantidad de OCHENTA MILLONES DOSCIENTOS UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES [sic] CON CINCUENTA CENTIMOS [sic] (Bs. 80.201.693,50), como la afianzadora se comprometió en caso de incumplimiento por la cantidad de ciento setenta y un millones de bolívares (Bs. 171.000.000,00) es por lo que deb[ía] pagar este último monto por ser la suma a la cual se obligó a pagar principal y solidariamente”.
Demandó las costas procesales causadas y por causarse hasta la total y definitiva cancelación de la obligación.
En relación a la medida preventiva señaló que por cuanto los documentos acompañados al libelo de demanda, son documentos públicos del los cuales se deriva la obligación, solicitó se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada, hasta cubrir el doble de la suma cuyo pago demandaba, más las costas procesales, fundamentando su solicitud a los fines de que no quedara ilusoria la ejecución del fallo.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR ACORDADA
En fecha 25 de septiembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión mediante la cual declaró procedente la medida cautelar solicitada, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
“(…) En atención con lo expuesto, corresponde a esta Corte precisar la existencia en el caso bajo estudio, de los requisitos antes señalados, en tal sentido, la parte demandante consignó conjuntamente como fundamento de su solicitud cautelar una serie de documentos para sustentar el fumus boni iuris, los cuales rielan a los folios 8 al 9 y su reverso 11, 13, 17, 18 y su reverso del expediente judicial, entre ellos se pueden observar los siguientes:
De los aludidos documentos se desprende, cuando menos en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en este juicio, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan posible sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo de la parte demandada desvirtúe la existencia o el incumplimiento de las obligaciones que le son requeridas.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar de carácter accesorio e instrumental, se encuentra satisfecho el fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, al evidenciarse el supuesto incumplimiento de la sociedad mercantil ‘M&A CONSTRUCCIONES, C.A.,’ para la ejecución del proyecto construcción de viviendas llevado a cabo por la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI).
Cumplido como se encuentra el primero de los comentados requisitos, se impone analizar la existencia del segundo, esto es, del periculum in mora (…).
Ello así y visto la existencia de un presunto incumplimiento contractual de la sociedad mercantil ‘M&A CONSTRUCCIONES C.A.’ frente al ‘Contrato de Obra’ llevado a cabo por la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara y la mencionada empresa, para la construcción de viviendas, se observa que dicha situación jurídica obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, la sociedad. Siendo ello así, esta Corte estima que en el presente caso, la petición cautelar formulada cuenta, para su procedencia, con el segundo requisito a que se refiere el periculum in mora. Así se declara
DECISIÓN
(…)
3.- Declara PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada, en consecuencia, se DECRETA la medida preventiva de embargo sobre los bienes muebles, derechos o acciones y cuentas bancarias pertenecientes de la ‘SOCIEDAD MERCANTIL FINANCIERA DE SEGUROS S.A’; hasta por la cantidad de mil ochocientos sesenta y dos millones setecientos un mil doscientos cincuenta y tres bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 1.862.701.253,72); hoy un millón ochocientos sesenta y dos mil setecientos un bolívares con veinticinco céntimos (Bsf. 1.862.701,25), (…). (Negritas de esta Corte)

III
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR
En fecha 18 de mayo de 2009, el abogado Jesús Cristóbal Rangel Rachadell actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Financiera de Seguros S.A; interpuso escrito de oposición al decreto de medida preventiva de embargo dictada por este Órgano Jurisdiccional con fundamento en las siguientes consideraciones:
Alegó que en el presente procedimiento “tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, están probados con el mismo hecho -el supuesto incumplimiento contractual de la sociedad mercantil “M&A CONSTRUCCIONES C.A.”- lo cual consideramos que no llena los requisitos de ambas instituciones al mismo tiempo, o pertenece a uno de los supuestos como es el fumus boni iuris o pertenece al periculum in mora, razón por la cual consideramos que debe revisarse la medida cautelar acordada”.
Por otra parte, expresó que “no es procedente la medida acordada por cuanto la medida cautelar es contra la empresa Financiera de Seguros S.A., no contra la empresa M&A CONSTRUCCIONES C.A., por lo que respecto a (su) representada no se probó ni alegó ningún hecho del cual se pueda presumir el fumus boni iuris o el periculum in mora, ya que (su) representada (no) ha incumplido ni amenazado incumplir con las obligaciones que derivan del contrato de fianza”.
Arguyó que lo probado “con la comunicación número 1409/2007, de fecha 3 de agosto de 2007, recibida el 17 de agosto de 2008, dirigida a la Sociedad Mercantil ‘Financiera de Seguros, S.A’, enviada por el Presidente de la Fundación Regional Para La Vivienda del Estado Lara (FUNREVI), es que a la empresa M&A Construcciones, C.A., se le ha decidido iniciar un procedimiento administrativo por el presunto incumplimiento en la ejecución contractual por causa imputable al contratista; pero no se ha determinado el presunto incumplimiento, ni siquiera constancia en el expediente principal que lleva esta Corte del expediente administrativo, por lo que no hay presunción grave de su representada, en todo caso el pago de la fianza es consecuencia de la determinación de un incumplimiento, no de un presunto incumplimiento (…)”.
Finalmente, solicitó conforme al artículo 589 del Código de Procedimiento Civil se permita presentar “caución por la cantidad de lo reclamado”, es decir, “novecientos treinta y un millones trescientos cincuenta mil seiscientos veintiséis bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 931.350.626,86)” de conformidad con lo previsto en la referida norma.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en cuanto a la oposición planteada a la medida cautelar acordada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-01631 del 25 de septiembre de 2008, se observa que el fundamento para otorgar la medida cautelar por esta Corte fue la existencia de un presunto incumplimiento contractual de la sociedad mercantil “M&A CONSTRUCCIONES C.A.” frente al “Contrato de Obra” llevado a cabo por la Fundación Regional para la Vivienda para la Vivienda del Estado Lara y la mencionada empresa, para la construcción de viviendas, observándose que dicha situación jurídica obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer a la sociedad.
En este sentido, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Financiera de Seguros S.A, en el escrito de oposición a la medida señaló que en el presente procedimiento “tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, están probados con el mismo hecho -el supuesto incumplimiento contractual de la sociedad mercantil ‘M&A CONSTRUCCIONES C.A.’- lo cual consider(ó) que no llena los requisitos de ambas instituciones al mismo tiempo, o pertenece a uno de los supuestos como es el fumus boni iuris o pertenece al periculum in mora, razón por la cual consideramos que debe revisarse la medida cautelar acordada”.
Asimismo, expresó que “no es procedente la medida acordada por cuanto la medida cautelar es contra la empresa Financiera de Seguros S.A., no contra la empresa M&A CONSTRUCCIONES C.A., por lo que respecto a (su) representada no se probó ni alegó ningún hecho del cual se pueda presumir el fumus boni iuris o el periculum in mora, ya que (su) representada (no) ha incumplido ni amenazado incumplir con las obligaciones que derivan del contrato de fianza”.
Con relación a este punto, este Órgano Jurisdiccional debe previamente reiterar una vez más que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa N° 5653 del 21 de septiembre de 2005).
Asimismo, se debe resaltar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar se encuentra condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva. (Negritas y subrayado de esta Corte).
En virtud de lo antes expuesto, corresponde a esta Corte a “solicitud de parte” precisar la existencia en el caso en concreto de los requisitos antes señalados, y al efecto se observa lo siguiente:
De las actas procesales cursantes en la causa principal se evidencia que la parte accionante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda los siguientes recaudos:
.- Documento Principal del Contrato para Ejecución Obra Pública. (Folio 8)
.- Contrato de Fianza de Anticipo. (Folio 9)
.- Contrato de fianza de fiel cumplimiento. (Folio 13)
.- Condiciones generales del contrato. (Folio 15)
.- Comunicación N° 1409/2007, de fecha 3 de agosto de 2007, emanada del Presidente de la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara, la cual fue dirigida a la Sociedad Mercantil “Financiera de Seguros, S.A”, y fue recibida por la referida sociedad en fecha 17 de agosto de 2008 de la que se desprende que la referida sociedad se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil “C&A Construcciones, C.A” (Folio 17)
.- Recibos de pagos por concepto de anticipo por la cantidad de ochocientos cincuenta y cinco millones de bolívares (Bs. 855.000.000,00), hoy ochocientos cincuenta y cinco mil bolívares (Bs. 855.000,00). (Folio 9)
.- Asimismo, como la cantidad de ciento setenta y un millones de bolívares (Bs. 171.000.000,00), hoy ciento setenta y un mil bolívares (Bs. 171.000,00), según contrato de fianza de fiel cumplimiento que riela al (Folio 13).
Analizado detenidamente la anterior documentación, esta Corte debe señalar que la factibilidad de que los derechos reclamados por el demandante derivados de los instrumentos antes señalados sean ciertos y exigibles, configurándose estos, en criterio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo evidencian la posible existencia de las obligaciones reclamadas en la apariencia de buen derecho que demuestran prima facie la relación reciproca de obligaciones contraídas por las partes, razón por la cual esta Corte debe ratificar el criterio asumido con respecto a la clara existencia del fummus boni iuris en el presente caso.
Visto el cumplimiento del fummus boni iuris, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si se encuentra presente el periculum in mora y en ese sentido esta Corte debe señalar que la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI), tiene por objeto la ejecución de programas, proyectos y obras para la construcción de viviendas con el fin de incentivar e impulsar a todos los sectores de la vida nacional para alcanzar mayores estándares de desarrollo y calidad de vida, es decir, tiene atribuidas funciones inherentes a satisfacer intereses de la colectividad, y en este caso en particular, se celebró un contrato N° 2006-07 de fecha 25 de octubre del año 2006, con la sociedad mercantil “M&A Construcciones S.A”, como parte de una labor social dirigida -entre otras cosas- a la construcción de obras que le permitan desarrollar esas actividades, motivo por el cual, aunado a que, de la documentación cursante en autos se deriva el presunto incumplimiento por parte de la empresa, así como la ocurrencia de daños y perjuicios al patrimonio del Estado Venezolano, esta Corte considera evidente la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), tal y como se expresó en la decisión dictada por esta Corte que declaró procedente la medida cautelar solicitada.
Aunado a lo anterior, la parte accionanda en su escrito de oposición expresa que la medida acordada es contra la empresa Financiera de Seguros S.A., no contra la empresa M&A CONSTRUCCIONES C.A., ya que a su decir esta última no ha incumplido ni amenazado incumplir con las obligaciones que derivan del contrato de fianza.
Con relación a este punto, esta Corte debe resaltar que el contrato celebrado entre la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI) y la empresa M&A CONSTRUCCIONES C.A; ascendía a la cantidad de “MIL SETECIENTOS DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.710.000.000,00)”, estableciendo entre otras cosas, un plazo de ejecución de ocho (8) semanas, contadas a partir de la fecha de la firma del acta de inicio, es decir, el 31 de octubre de 2006.
Ahora bien, visto lo anterior, esta Corte de la revisión exhaustiva de las actas que cursan en el expediente observa que riela al folio 18 del expediente principal “Memorando” de fecha 3 de agosto de 2007, suscrito por el ciudadano Ingeniero Norma Viloria, actuando en su carácter de Gerente de Desarrollo de Obras del cual se desprende lo siguiente:
“(…) que a pesar de las acciones llevadas a cabo para la culminación de las viviendas, así como los acuerdos verbales llevado con la empresa M&A Construcciones C.A, a fin de lograr feliz término de las viviendas objetos del contrato Nº 2006-077, no alcanzaron el objetivo esperado: la entrega de las mismas”.

Vista la anterior comunicación, la misma permite inferir a este Órgano Jurisdiccional, que basados en la documentación que reposa en el expediente respectivo, se solicitó el ejercicio de las acciones legales correspondientes en virtud del incumplimiento de la empresa “M&A Construcciones C.A”, en la culminación de la obra para lo cual fue contratada, razón por la cual se inició un procedimiento de “rescisión del contrato Nº 2006-077” garantizado por la fianza de fiel cumplimiento Nº 06030627 y la fianza de anticipo Nº 06030628 por parte de la empresa Financiera de Seguros S.A, quien se constituyó como fiadora principal y solidaria de una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha, lo que convierte a ambas sociedades mercantiles en responsable solidariamente, pues tal circunstancia se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la Fundación gocen de soporte suficiente para ser finalmente acogidas por este Órgano Jurisdiccional a través de la sentencia de fondo que con carácter definitivo resuelva la demanda incoada, sin perjuicio, claro está, de que en el trascurso del proceso la parte interesada desvirtúe la existencia de la obligación o su incumplimiento, razón por la cual esta Corte considera inocuo tal alegato, pues tal y como quedó determinado la medida cautelar otorgada abarca una amplia protección para la parte solicitante, razón suficiente para desestimar el alegato esgrimido por el apoderado judicial de la empresa Financiera de Seguros, S.A. Así se decide.
Por otra parte, el apoderado judicial de la parte accionada alegó que lo probado “con la comunicación número 1409/2007, de fecha 3 de agosto de 2007, recibida el 17 de agosto de 2008, dirigida a la Sociedad Mercantil ‘Financiera de Seguros, S.A’, enviada por el Presidente de la Fundación Regional Para La Vivienda del Estado Lara (FUNREVI), es que a la empresa M&A Construcciones, C.A., se le ha decidido iniciar un procedimiento administrativo por el presunto incumplimiento en la ejecución contractual por causa imputable al contratista; pero no se ha determinado el presunto incumplimiento, ni siquiera constancia en el expediente principal que lleva esta Corte del expediente administrativo, por lo que no hay presunción grave de su representada, en todo caso el pago de la fianza es consecuencia de la determinación de un incumplimiento, no de un presunto incumplimiento (…)”.
Con relación a ello, este Órgano Jurisdiccional considera necesario destacar que la medida cautelar es un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la cual no comporta carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la acción judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.
En razón de ello, esta Corte al declarar procedente la medida cautelar, lo realizó de acuerdo al contenido del expediente y atendiendo a los argumentos que en esta instancia fuera alegado, tomando en cuenta que tal y como lo afirma el propio apoderado judicial de la empresa accionada, la misma fue decretada en razón de una posible iniciación de un procedimiento administrativo por el “presunto incumplimiento en la ejecución contractual por causa imputable al contratista”, y que conllevo al otorgamiento de una protección cautelar temporal sin que de algún modo se haya dilucidado algún argumento de fondo en la presente causa, razón por la cual esta Corte debe igualmente desechar el alegato esgrimido por la parte accionante. Así se decide.
Finalmente, solicitó conforme al artículo 589 del Código de Procedimiento Civil se permita presentar caución por la cantidad de lo reclamado, es decir, “novecientos treinta y un millones trescientos cincuenta mil seiscientos veintiséis bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 931.350.626,86)” de conformidad con lo previsto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil.
En relación a la solicitud de caución, esta Corte debe precisar que la suspensión de la medida de embargo preventivo decretada, sólo se suspenderá previa verificación de este Órgano Jurisdiccional y posterior declaratoria de suficiencia de la fianza presentada -voluntariamente por la parte afectada- para tal fin, como lo disponen los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil con la advertencia de que la misma pueda ser objetada por la representación de la Fundación Regional para la Vivienda del Estado Lara.
Igualmente, esta Corte debe señalar que en caso de que dicha fianza no sea objetada, la suspensión de la medida acordada únicamente se concretará una vez que esta Corte declare su conformidad con la fianza presentada en consideración de lo previsto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, advirtiendo que la caución debe estar en correspondencia con el decreto cautelar dictado por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión Nº 2008-01631 del 25 de septiembre de 2008, esto es, por la cantidad de mil ochocientos sesenta y dos millones setecientos un mil doscientos cincuenta y tres bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 1.862.701.253,72); hoy un millón ochocientos sesenta y dos mil setecientos un bolívares con veinticinco céntimos (Bsf. 1.862.701,25).
En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la oposición realizada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Financiera de Seguros S.A, y en consecuencia, se mantiene vigente la protección cautelar otorgada por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión Nº 2008-01631 de fecha 25 de septiembre de 2008 a favor de la Fundación Regional Para la Vivienda del Estado Lara (FUNREVI). Así se decide
V
DECISIÓN
En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Segunda delo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, declara:
-. SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar de embargo interpuesta por el abogado Jesús Cristobal Rangel Rachadell, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.906, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil FINANCIERA DE SEGUROS S.A, acordada por este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-01631, dictada en fecha 25 de septiembre de 2008.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. N° AB42-X-2009-000019
ASV /p.-
En la misma fecha __________________ ( ) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ___________________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _______________________.
La Secretaria.