TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2005-001855
En fecha 18 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad e Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 05-1129 de fecha 20 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.831.377, asistido por el abogado WILLIAM SALAZAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.817, contra el INSTITUTO DE DEPORTES DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 18 de octubre de 2005, por el abogado Asdrúbal José Sánchez Urbina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 72.256, en su carácter de apoderado judicial del Instituto de Deportes del Estado Bolivar (IDEBOL), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 10 de octubre de 2005, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 7 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente, al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, y se dio inicio a la relación de la causa.
En fecha 30 de marzo de 2006, se ordenó practicar por Secretaría “el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive”.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “que desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente (...) exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa (…) inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 14, 15, 16, 21, 22 y 23 de febrero de 2006 y 01, 02, 07, 08, 09, 14, 15, 16 y 21 de marzo de 2006”. En fecha 31 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 9 de abril de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento del presente asunto, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza y el 10 de ese mismo mes y año se pasó el expediente al aludido Juez.
Mediante decisión Nº 2007-00631 del 13 de abril de 2007, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emanado de este Órgano Jurisdiccional el 7 de febrero de 2006, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas y en consecuencia repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiese lugar, para que se diera inició a la relación de la causa.
El 18 de mayo de 2007, se dictó auto en el cual vista la “decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 13 de abril de 2007, mediante la cual se ordena notificar a las partes del contenido de la misma, cúmplase lo ordenado. Ahora bien, por cuanto las mismas se encuentran domiciliadas en el Estado Bolívar, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordena comisionar al Juez Primero del Municipio Heres de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines que practiquen las diligencias necesarias para notificar a las partes. Líbrese la boleta, el despacho y los oficios correspondientes”.

En fecha 31 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo oficio Nº 261-07, de fecha 19 de julio de 2007, emanado del Juzgado Tercero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte.
El 1º de diciembre de 2008, se recibió del ciudadano José Gregorio Jiménez, asistido por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.606, diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia.
En fecha 10 de noviembre de 2009, el ciudadano José Gregorio Jiménez, asistido por el abogado Edgar Simón Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 140.728, solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
El 16 de noviembre de 2009, se dictó auto a los fines de “verificar los lapsos procesales en la presente causa, se ordena practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos desde el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil siete (2007) exclusive, fecha en la cual comenzaron a transcurrir los seis (06) días continuos concedidos como término de la distancia, hasta el día quince (15) de octubre de dos mil siete (2007) inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa, y pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente”.
En esa misma fecha, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional certificó: “que desde el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil siete (2007) exclusive, hasta el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil siete (2007) inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de septiembre de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo se deja constancia que desde el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día quince (15) de octubre de dos mil siete (2007) ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2007 y; 1º, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11 y 15 de octubre de 2007”.
El 17 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2004, el cual fue reformado el 6 de diciembre del mismo año, el ciudadano José Gregorio Jiménez, asistido por el abogado Willian Salazar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto de Deportes del Estado Bolívar (IDEBOL), fundamentando el mismo en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Señaló, que ingresó el 1º de marzo de 2002, a prestar su servicio como Coordinador del Gimnasio Boris Planchart, para el Instituto de Deporte del Estado Bolívar y que en el ejercicio de ese cargo siempre cumplió con sus responsabilidades como Coordinador Deportivo.
Indicó que el 31 de agosto de 2004, cuando fue a cobrar la segunda quincena de ese mes no le habían depositado la misma, solo le habían realizado el pago correspondiente al bono alimentario y que el 10 de septiembre de 2004, le informaron que le habían suspendido su sueldo, alegando que funcionarios de Recursos Humanos lo invitaron a renunciar al cargo porque si no lo destituían “manifestándome que habían hecho un procedimiento disciplinario en mi contra por mi desempeño como PRESIDENTE de la Asociación de Voleibol del Estado Bolívar, ente sin fines de lucro inscrito en el antiguo Instituto Nacional de Deportes; en esa misma fecha, el 10 de septiembre de 2004, informalmente me entregaron una supuesta ‘boleta de notificación’ que presuntamente el 12 de julio de 2004 habría firmado, el ciudadano RICARDO VITANZA, Presidente del Instituto de Deportes del Estado Bolívar, en la cual se hace referencia a un supuesto acto administrativo de destitución en mi contra y de otros funcionarios del Instituto, por estar supuestamente incursos en la causal de destitución prevista en el numeral 13 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Manifestó, que el Presidente del Instituto de Deportes del Estado Bolívar, no consideró el dictamen jurídico del Instituto Nacional de Deportes, identificado con el Nº CJ-0-328/2004 de fecha 9 de junio de 2004, en el cual no se consideraba procedente su destitución.
Alegó, que el acto administrativo impugnado viola el principio constitucional de legalidad, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicarle –según sus dichos- la medida extrema de destitución, sin fundamento ni motivación legal, basándose e interpretando erróneamente el numeral 13 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguyó, que existe el vicio de falso supuesto ya que el Presidente de Instituto de Deportes del Estado Bolívar, aplicó un supuesto diferente al que tiene la norma, incurriendo en error de derecho, careciendo el acto de destitución de motivos legales para dictarse, aunado a que apreció erróneamente los elementos materiales cursantes en el procedimiento provocando en la decisión efectos diferentes a los que hubiese tenido si la apreciación hubiese sido correcta, en fin, la errada aplicación del derecho a los hechos que constan en el mencionado expediente administrativo ya que como se evidencia “se aplicó equivocadamente el ordinal 13 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por ejercer un cargo deportivo, ad-honorem (sic), no remunerado y voluntario para una ASOCIACIÓN SIN FINES DE LUCRO, es decir, para que se proceda a la imposición de la sanción legal prevista en dicho artículo se requiere que tenga una participación o desempeñe un cargo REMUNERADO o que de alguna manera perciba recursos o provecho ilícito en detrimento del patrimonio público (…)”.
Por otra parte indicó que se viola por falta de aplicación el contenido de los artículos 33 y 55 de la Ley del Deporte, en los cuales a su decir, se contempla como una exigencia que los miembros de las Juntas Directivas y Consejos de Honor de las entidades y asociaciones deportivas federadas, como es el caso de la Asociación de Voleibol del Estado Bolívar, sean dirigentes voluntarios y no reciban remuneración alguna por tal concepto, y que igualmente se prohíbe la destitución o la suspensión a ningún funcionario público deportivo por desempañar cargo directivo en una asociación.
Finalmente, solicitó la reincorporación al cargo de Coordinador del Gimnasio Boris Planchart y el pago de los sueldos dejados de percibir durante el lapso de tiempo que ha estado cesante desde la fecha de su destitución hasta que sea efectivamente restituido en su cargo, o en su defecto a ello sea condenado por este Tribunal con todos los pronunciamientos de ley, en especial la condenatoria en costas, que procede por aplicación analógica del artículo 64 de la Ley Procesal del Trabajo.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 10 de octubre de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolecente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“(…) Con respecto al planteamiento esgrimido por el representante de IDEBOL, en el acto de contestación del recurso, donde manifiesta que no es posible que un funcionario público jubilado por el Instituto Nacional de Deporte (I.N.D.) a su vez sea funcionario activo de IDEBOL, desempeñando el cargo de Coordinador del Gimnasio Boris Planchart, ya que tal incompatibilidad la prohíbe expresamente el artículo 45 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, al señalar que la incompatibilidad del disfrute de la jubilación en el supuesto que provenga del ejercicio de un cargo o de alguno de los organismos o entes especificados en el artículo 2 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, y que el ciudadano José Jiménez está jubilado por el Instituto Nacional de Deportes (I.D.N.) (sic) y a su vez era funcionario activo de IDEBOL. Ejerciendo el cargo de Coordinador del Gimnasio Boris Planchar (sic), por lo cual percibe una pensión como jubilado por el I.D.N (sic) y su remuneración como funcionario de su representada, de allí que rechace que tenga que reincorporar al funcionario José Jiménez al cargo de empleado.
Ante tal planteamiento, observa este Tribunal, que estos argumentos no fueron presentados como fundamento de la averiguación realizada que conllevó a la formulación de los cargos contra el recurrente, al contrario, fueron alegados en el acto de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual constituye un petitorio sobrevenido, no explanado en el acto de formulación de cargos, de allí que no pueda ser estimado como permisible en el presente caso por este Tribunal y así se decide.
El recurrente manifiesta, en relación al fondo de la cuestión planteada, el hecho de que el acto recurrido viola el principio constitucional de la legalidad, previsto en el artículo 137 de la Constitución Nacional, por aplicarle la medida extrema de destitución sin fundamento, ni motivación legal, basándose e interpretando erradamente el numeral 13 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que el acto impugnado está viciado de nulidad por el falso supuesto en que incurrió el Presidente de IDEBOL, cuando, en ejercicio de sus facultades, aplicó un supuesto diferente al expresamente previsto por la mencionada norma legal.
Que se apreciaron erróneamente los elementos cursante en el procedimiento, provocando en la decisión efectos diferentes a los que hubiera sucedido si la apreciación hubiese sido correcta.
Que se aplicó equivocadamente el ordinal 13 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ejercer un cargo deportivo adhonorem (sic), no remunerado y voluntario para una asociación sin fines de lucro, siendo necesario para que sea procedente la imposición de la sanción legal prevista en dicho artículo, tener una participación o desempeñar un cargo remunerado o que de alguna manera percibir recursos o provecho ilícito en detrimento del patrimonio público.
(…omissis…)
De la Resolución que corre a los fólios (10) 10 al 17 del expediente que contiene el acto administrativo recurrido, observa este Tribunal, que el recurrente, José Jiménez, quien también es Presidente de la Asociación de Voleibol del Estado Bolívar, que como tal actúa como cuentadante de los dineros (Los Presidentes de Asociaciones, Clubes Deportivos) que reciben del Instituto para las actividades de sus respectivas asociaciones, deben rendir cuentas ante el Presidente del IDEBOL, como máxima autoridad del órgano o ente administrativo y así lo ordena la Ley del Deporte Nacional en su artículo 32, numeral 3, en concordancia con el artículo 8 numeral 7 del Reglamento N° 1 de la Ley Nacional del Deporte, y más específicamente, tiene la obligación de rendir cuentas de conformidad con el articulo (sic) 36 numeral 7 de la Ley del Deporte del Estado Bolívar, en concordancia con los artículo (sic) 2, 3, y 4 de la Ley Contra la Corrupción, artículo 77 numerales 6 y 11, artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado Bolívar, y artículo 9 numeral 12, artículo (sic) 51 y 52 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, del Sistema Nacional de Control Fiscal, los cuales preceptúan que ese dinero o aporte económico de IDEBOL a las asociaciones es considerado patrimonio público en los términos de una norma de orden público que lo prescribe el artículo 4, único aparte de la Ley contra la Corrupción, y es ahí donde entra en acción otra norma de orden público que no prescribe como lo es el artículo 86, numeral 13 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución de los funcionarios anteriormente mencionados, objeto de la investigación en el procedimiento, motivo de hecho y de derecho más que suficientes para que sea procedente su destitución conforme a lo que consta en el expediente que se le sigue a las tres funcionarios investigados, y así se decide.
(…omissis…)
Ahora bien, establece el artículo 86 numeral 13 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
(…omissis…)
Es de hacer contar que dicha norma habla de firmas y sociedades, por lo tanto, las normas han sido aplicadas no ajustándose al supuesto que contemplan, ya que el artículo 3 de la Ley del Deporte le otorga la facultad de ejercer funciones voluntarias, no remuneradas como miembro de la Junta Directiva y cargos de honor de las cualidades del deporte federado, por lo tanto, los hechos calificados por la administración no se adecuan al presupuesto de hecho contemplado en la norma sancionatoria, por lo que debe concluirse que el acto impugnado se halla viciado de falso supuesto, y a los fines del reestablecimiento de la situación infringida, se ordena al ente administrativo la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro con las variaciones que en el tiempo haga experimentado, salvo aquellas que impliquen la prestación efectiva del servicio a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
2.- Del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte querellante:
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida, y a tales efectos se observa que:
Mediante decisión Nº 2007-00631 del 13 de abril de 2007, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emanado de este Órgano Jurisdiccional el 7 de febrero de 2006, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y en consecuencia, repuso la causa al estado de que se libraran las notificaciones a que hubiese lugar, para que se diera inicio a la relación de la causa y una vez notificadas las partes se diera inicio a la relación de la causa.
Ahora bien, consta al folio cuarenta y tres (43) de la segunda pieza del expediente, auto de fecha 16 de noviembre de 2009, por el cual la Secretaria de esta Corte dejó constancia que desde la fecha que se inició la relación de la causa, el 24 de septiembre de 2007, inclusive, hasta el 15 de octubre de 2007, inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa, transcurrieron quince (15) días de despacho, evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentaba su apelación. Por lo que, resultaría aplicable al caso bajo estudio, la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma establece que:
“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
Ahora bien, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron quince (15) días de despacho, sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configuraría el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra, por otra parte quiere esta Corte reiterar que el desistimiento se produce en esta causa en virtud que la parte apelante, es decir, la representación judicial del Instituto de Deportes del Estado Bolívar, no fundamentó su apelación a pesar que el asunto había sido repuesto y notificado es por lo que en consecuencia, queda desistida la apelación aquí tratada. Así se decide.

3.- De la consulta:
Delimitado lo anterior, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable a la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolecente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 10 de octubre de 2005, la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
Advierte esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra el Instituto de Deporte del Estado Bolívar (IDEBOL), por lo que igualmente considera preciso esta Alzada hacer alusión al contenido del artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, (antes artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público), el cual contiene una cláusula de aplicación extensiva, conforme al cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Estados y por ende a sus Institutos Autónomos.
Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2005, en primera instancia, es contraria a la defensa del Instituto de Deporte del Estado Bolívar (IDEBOL), por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2005, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil; Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolecente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se declara.
Precisado lo anterior, se observa que la parte querellante en su escrito libelar alegó que el acto administrativo impugnado viola el principio constitucional de legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicarle –según sus dichos- la medida extrema de destitución, sin fundamento ni motivación legal, basándose e interpretando erróneamente el numeral 13 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguyó asimismo, que se viola por falta de aplicación el contenido de los artículos 33 y 55 de la Ley del Deporte, en los cuales a su decir, se contempla como una exigencia que los miembros de las Juntas Directivas y Consejos de Honor de las entidades y asociaciones deportivas federadas, como es el caso de la Asociación de Voleibol del Estado Bolívar, sean dirigentes voluntarios y no reciban remuneración alguna por tal concepto, y que igualmente se prohíbe la destitución o la suspensión a ningún funcionario público deportivo por desempañar cargo directivo en una asociación.
Por su parte, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolecente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, señaló como punto previo que es “en el acto de contestación del recurso, donde manifiesta que no es posible que un funcionario público jubilado por el Instituto Nacional de Deporte (I.N.D.) a su vez sea funcionario activo de IDEBOL, desempeñando el cargo de Coordinador del Gimnasio Boris Planchart, ya que tal incompatibilidad la prohíbe expresamente el artículo 45 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (…)” y “(…) Ante tal planteamiento, observa este Tribunal, que estos argumentos no fueron presentados como fundamento de la averiguación realizada que conllevó a la formulación de los cargos contra el recurrente, al contrario, fueron alegados en el acto de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual constituye un petitorio sobrevenido, no explanado en el acto de formulación de cargos, de allí que no pueda ser estimado como permisible en el presente caso por este Tribunal (…)”.
En relación al fondo transcribió, el contenido del numeral 13 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, e indicó que “Es de hacer constar que dicha norma hable de firmas y sociedades, por lo tanto, las normas han sido aplicadas no ajustándose al supuesto que contemplan, ya que el artículo 3 de la Ley del Deporte le otorga la facultad de ejercer funciones voluntarias, no remuneradas como miembro de la Junta Directiva y cargos de honor de las cualidades del deporte federado, por lo tanto, los hechos calificados por la administración no se adecuan al presupuesto de hecho contemplado en la norma sancionatoria, por lo que debe concluirse que el acto impugnado se halla viciado de falso supuesto, y a los fines del restablecimiento de la situación infringida, se ordena al ente administrativo la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración y al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro con las variaciones que en el tiempo haga (sic) experimentado, salvo aquellas que impliquen la prestación efectiva del servicio a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada (…)”.
Así las cosas, observa esta Corte que el ciudadano José Gregorio Jiménez, lo que pretende a través de la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial es la nulidad del acto administrativo de fecha 26 de julio de 2004, dictado por el Presidente del Instituto de Deportes del Estado Bolívar, mediante el cual se decidió la destitución, del hoy querellante del cargo que venía ejerciendo dentro del referido Instituto como Coordinador del Gimnasio Boris Planchart, incurriendo en falso supuesto para la destitución de un funcionario de carrera, según sus dichos.
Así, resulta menester para esta Corte indicar que la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal respecto al falso supuesto de derecho, ha establecido en reiteradas oportunidades que tal vicio se verifica cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), acarreando en consecuencia la anulabilidad del acto (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 01458 del 14 de noviembre 2008).
A tales efectos, se observa que el Instituto querellado consideró que el recurrente cometió el señalado ilícito disciplinario al indicar en el acto administrativo de destitución que, “recibió aportes en dinero para cubrir gastos de alimentación de atletas y técnicos en Campeonato Estatal Juvenil-Masculino y Femenino los días 25 al 27 de abril de 2003 y recurso económico para asistencias de atletas de esa disciplina en el Estado Anzoátegui del 12 al 13 de abril de 2003”.
Así las cosas, se evidencia que en virtud de la conducta desplegada por el actor, la Administración resolvió destituirlo del cargo que venía ejerciendo dentro del Instituto de Deportes del Estado Bolívar (IDEBOL), por considerar que estaba incurso dentro de la causal de destitución establecida en el numeral 13 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende y a los fines de verificar la decisión tomada por la Administración, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación de la norma supra señalada, la cual establece que:
“Artículo 86. Serán causales de destitución:
(…omissis…)
13. Tener participación por sí o por interpuestas personas, en firmas o sociedades que estén relacionadas con el respectivo órgano o ente cuando estas relaciones estén vinculadas directa o indirectamente con el cargo que se desempeña”.
En el artículo inmediatamente antes transcrito, se contempla una de las causales mediante la cual un funcionario público de carrera puede ser destituido de la Administración -siempre y cuando ésta compruebe que dicho funcionario estuviera incurso en ella, a través de un procedimiento administrativo en el cual se le garantizara su derecho a la defensa y al debido proceso-, ahora bien, la causal de destitución bajo estudio está referida a que ningún funcionario al servicio de la Administración Pública, puede contratar con la misma, ni directamente ni a través de interpuestas personas, cuando tales contratos están relacionadas con el cargo que desempeña dentro de la Institución, en otras palabras, cuando la participación del funcionario en tal firma o sociedad estén estrechamente vinculadas al cargo que él desempeñe.
En este sentido, se debe indicar que la Administración consideró que el ciudadano José Jimenez, al ser Presidente de la Asociación de Voleibol del Estado Bolívar, había incurrido dentro de esta causal de destitución, ya que “recibió aportes en dinero para cubrir gastos de alimentación de atletas y técnicos en Campeonato Estatal Juvenil-Masculino y Femenino los días 25 al 27 de abril de 2003 y recurso económico para asistencias de atletas de esa disciplina en el Estado Anzoátegui del 12 al 13 de abril de 2003”, siendo necesario para esta Corte verificar si la conducta desplegada por el hoy querellante podía ser subsumida dentro de esa norma legal y así determinar si efectivamente el acto administrativo de destitución fue dictado conforme a derecho.
Ahora bien, establece el artículo 1º de los Estatutos de la Asociación de Voleibol del Estado Bolívar, que la misma “Es una unidad deportiva de carácter civil, sin fines de lucro, con personalidad jurídica propia y patrimonio de igual característica, el cual se encuentra reconocida y registrada en el Instituto nacional (sic) de Deporte y a la (sic) Federación Venezolana de Voleibol se encuentra afiliada, Está (sic) constituida por sus integrantes, atletas y dirigentes, mayores de edad y de este domicilio”.
Así las cosas, observa esta Corte que el Instituto de Deportes del Estado Bolívar, lo que hizo fue dar unos aportes económicos a la Asociación de Voleibol de dicho Estado para asistir a unos eventos deportivos, siendo dichos aportes recibidos por el Presidente de la mencionada Asociación por ser ello parte de sus funciones, tal y como lo establece el artículo 16 de los Estatutos de la Asociación de Voleibol del Estado Bolívar, no incurriendo de esa manera en la causal de destitución establecida del numeral 13 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues entre la Asociación de Voleibol del Estado Bolívar y el Instituto de Deportes de ese Estado nunca hubo ningún contrato, lo que se realizó fue un aporte económico para cubrir gastos de alimentación de atletas y técnicos para el Campeonato Estatal Juvenil-Masculino y Femenino los días 25 al 27 de abril de 2003 y otro aporte económico para asistencias de atletas de esa disciplina en el Estado Anzoátegui del 12 al 13 de abril de 2003, no alegando la Administración y mucho menos probado, que los recursos antes mencionados fueron utilizados para otros fines distintos para los que fueron otorgados.
Aunado a lo anterior, debe esta Corte destacar que el hoy querellante, se desempañaba como Coordinador del Gimnasio Boris Planchart, en el Instituto de Deportes del Estado Bolívar, no teniendo, en principio, ningún tipo de decisión sobre la dirección y administración del mencionado Instituto, no pudiendo éste contratar y mucho menos ordenar pagos y transferir dinero, ya que estas actividades no se encuentran en las funciones por él desarrolladas.
Así pues, la conducta desplegada por el ciudadano José Jiménez, no puede ser subsumida dentro de la causal de destitución imputada en el acto destitución y en principio, en ninguna otra causal, toda vez que, y se reitera el mismo no contrató con la Administración, y además no se evidenció que el mencionado ciudadano incurriera en alguna otra causal, pues ni se alegó ni se probó que el aporte dado a la Asociación que él preside hubiera sido desviado o no utilizado en el fin para el cual fue otorgado. Por lo tanto, la Administración Estadal incurrió en falso supuesto de derecho ya que no aplicó el supuesto jurídico a los hechos acontecidos, por tal motivo, el acto administrativo de destitución se encuentra viciado de nulidad, tal como lo señaló el Juzgado a quo, debiendo este Órgano Jurisdiccional resaltar que la conducta desplegada por el ciudadano José Jiménez, no se evidencia que se configure como una falta tipificada en la Ley. Así se decide.
En este orden de ideas no puede esta Corte dejar de observar el hecho de que el Instituto de Deportes del Estado Bolívar, al momento de dar contestación al recurso interpuesto opuso que el ciudadano querellante, era personal jubilado del Instituto Nacional de Deportes y que por ende percibía doble asignación económica por parte de la Administración. En este sentido, se debe indicar que consta al folio setenta y dos (72) del expediente judicial que el ciudadano José Jiménez, fue jubilado mediante Providencia Administrativa Nº 3.441-PRE, de fecha 10 de agosto de 2004, es decir casi, un mes después que fue destituido por la Administración Estadal y por lo tanto, no forma parte de este debate, pues fueron circunstancias que se generaron luego de los hechos que dieron lugar a la interposición del presente recurso. Así se declara.
En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, comparte el criterio sostenido por el a quo en el fallo objeto de consulta, en relación a que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad en los términos expuestos, motivo por el cual se confirma, con las precisiones expuestas la sentencia de fecha 10 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolecente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la representación judicial de la querellante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil; Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolecente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 10 de octubre de 2005, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.831.377, asistido por el abogado William Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.817, contra el INSTITUTO DE DEPORTES DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- DESISTIDA la apelación ejercida por la representación del Instituto de Deportes del Estado Bolívar (IDEBOL).
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, se CONFIRMA, con las precisiones expuestas la referida decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
AJCD/03
Exp. Nº AP42-R-2005-001855
En fecha ___________________ ( ) de _______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-_____________.
La Secretaria,