JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001428
En fecha 8 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 08-1235 de fecha 5 de agosto de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Andrés José Linares Benzo y Anabella Rivas Gozaine, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 42.259 y 98.588, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) el 20 de junio de 1930, bajo el Nº 387, Tomo 2, cuya última reforma de su documento constitutivo estatutario quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 18 de diciembre de 2003, bajo el Nº 10, Tomo 184-A-Pro, contra la Providencia Administrativa N° 2010-06, de fecha 17 de julio de 2006, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL MUNICIPIO LIBERTADOR, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido interpuesta por la prenombrada empresa contra el ciudadano Agustín José Ibarra Rada, titular de la cédula de identidad Nº 10.546.460.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 2 de julio de 2008, por el abogado Alejandro Gallotti, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.588, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil accionante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 19 de mayo de 2008, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por esa representación judicial en el recurso de nulidad.
Mediante auto de fecha 9 de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y de conformidad con lo establecido en la decisión Nº 2007-00378, dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de marzo de 2007 (caso: Oscar Carrizales López contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se ordenó practicar la notificación a las partes, al tercero interesado, ciudadano Agustín José Ibarra Rada, y a las ciudadanas Procuradora y Fiscal General de la República, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, y transcurridos los lapsos de Ley, se tramitaría la presente causa conforme al aludido procedimiento, asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. En esa misma fecha se libraron las boletas y los oficios correspondientes.
En fecha 27 y 29 de octubre de 2008, el Alguacil de esta Corte, consignó oficios de notificación dirigidos al Inspector del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador, a la ciudadana Fiscal General de la República y boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil accionante.
En fecha 13 de noviembre de 2008, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que “(…) En el día 31-10-2008 (sic), me trasladé (…) con la finalidad de notificar al ciudadano Agustín José Ibarra Rada, estando presente dicho domicilio (…) fui atendido por la recepcionista (…) la cual me comunicó con la Sub Gerente de Almacén (…) quien me manifestó que el ciudadano antes mencionado había tenido un accidente cardiovascular (A.C.V), por tal motivo se encuentra reposo (…)”, razón por la cual manifestó la imposibilidad de practicar dicha notificación.
El 26 de noviembre de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fechas 3 de febrero, 13 de abril y 12 de mayo de 2009, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), solicitó a esta Corte que ordenara la notificación del ciudadano Agustín Ibarra.
El 2 de junio de 2009, esta Corte ordenó librar nueva notificación dirigida al ciudadano Agustín José Ibarra Rada, titular de la cédula de identidad Nº 10.546.460.
En fecha 18 de junio de 2009, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano arriba mencionado, el cual fue recibido el 15 de ese mismo mes y año, por la ciudadana Karen Castillo, titular de la cédula de identidad Nº 17.477.827.
El 9 de julio de 2009, el abogado Andrés Linares Benzo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), consignó escrito de informes.
En fecha 22 de octubre de 2009, el apoderado judicial de la empresa accionante, consignó diligencia mediante la cual informó a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en el expediente signado bajo el Nº AP42-R-2009-000984, se desistió de la apelación interpuesta ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El 12 de noviembre de 2009, vencido el lapso a los fines que las partes presentaran las observaciones a los informes, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente.
En fecha 17 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 16 de marzo de 2007, los apoderados judiciales de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentando su solicitud en los siguientes términos:
Alegaron, que “(…) El procedimiento administrativo (…) cuyo acto administrativo es impugnado mediante el presente recurso, se inició por escrito presentado ante el Servicio de Fuero sindical de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, en fecha 02 de agosto de 2.004 (sic), por el (….) apoderado judicial de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), contentivo de la solicitud de calificación de falta en contra el ciudadano Agustín José Ibarra Rada, por encontrarse incurso en las causales de despido establecidas en los literales ‘g’ e ‘i’, del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”. (Negrillas del original).
Manifestaron, que en fecha 2 de agosto de 2004, su representada solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, ante la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital, la calificación de falta contra el ciudadano Agustín José Ibarra Rada, el cual prestaba servicios para la sociedad mercantil accionante con el cargo de Asistente de Almacén, adscrito a la Gerencia General de Servicios.
Destacaron, que dicha solicitud fue realizada por cuanto el mencionado ciudadano gozaba de la inamovilidad prevista en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la cual se requería la autorización por parte de la Autoridad Administrativa.
Indicaron, que dicha solicitud de despido se fundamentó en que “(…) El día 09 de julio 2.004 (sic), y por la realización de actividades de rutina, CANTV se percató de que faltaba un carrete de cable de 1200 pares, que se encontraba asignado al depósito ubicado en el Almacén La Yaguara del Centro Logístico de CANTV La Yaguara, en Caracas. Es importante destacar, que el carrete de cables antes mencionado tenía –para la fecha de interposición de la solicitud de calificación de falta- un valor de mercado de Tres millones seiscientos cuatro mil seiscientos setenta y siete Bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 3.604.677,72) (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Destacaron, que durante el lapso de tiempo comprendido entre el 28 de junio de 2004 hasta el 4 de julio de 2004, el trabajador de la accionante encargado del mencionado Almacén, era el ciudadano Agustín José Ibarra Rada.
Agregaron, que el prenombrado ciudadano “(…) autorizó el ingreso a las instalaciones del Almacén La Yaguara, a un camión cava marca Ford, de color rojo, conducido por una persona no identificada y acompañada por el ciudadano Orlando Toro (…), quien para ese momento era empleado de la sociedad mercantil Telecomunicaciones Technologies, Inc (TTI) (contratista de CANTV), y; haciendo uso de sus facultades como personal de guardia, el Sr Ibarra autorizó la salida, de las instalaciones del Almacén La Yaguara, del camión cava, en cuyo interior se encontraba el carrete de cables, para cuyos efectos prometió al personal de vigilancia destacado en el lugar que posteriormente le entregaría el soporte de la emergencia, pues dichos empleados no permitían la salida del camión con material de CANTV hasta que les hicieran entrega de los soportes correspondientes, es decir, de un documento que reflejase la existencia de la emergencia a la que se destinaba el retiro del carrete de cables (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Por lo anteriormente expuesto, destacaron que el ciudadano Agustín Ibarra Rada, no entregó en ningún momento el soporte de la emergencia, por lo que no se demostró ni justificó la salida del material anteriormente señalado de las instalaciones de la sociedad mercantil accionante.
Señalaron, que “(…) quedó comprometida la responsabilidad laboral del Sr. Ibarra, pues su decisión de autorizar la salida no justificada del material, el día 03 de julio de 2004, fecha en la que el referido ciudadano se encontraba a cargo, condujo a la pérdida de costos e importante objeto propiedad de CANTV. En conclusión, el Sr. Ibarra autorizó el ingreso a las instalaciones del Almacén La Yaguara de un camión cava conducido por el Sr. Orlando Toro y se comprometió con el personal de vigilancia de CANTV en entregarles el documento que justificare la salida de emergencia del material, pues éstos impedían la salida del camión con el Carrete de Cable, y hasta la fecha no ha hecho entrega del referido documento; si lo hiciera, CANTV podría conocer el destino que se le dio al Carrete de Cables (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron, que el trabajador gozaba de inamovilidad por cuanto la sociedad mercantil accionante y la Federación de Trabajadores de Telecomunicaciones de Venezuela (FETRATEL), se encontraban en la discusión de un Proyecto de Convención Colectiva, a tenor de lo establecido en el artículo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que “(…) justificó la solicitud de calificación de falta la cual se fundamentó en los literales g) e i) del artículo 17 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.
Mencionaron, que fundamentaron la solicitud de calificación de despido en los artículos 68 de la Ley Orgánica del Trabajo y 17 del Reglamento.
Arguyeron, que la conducta del mencionado ciudadano “(…) resultó contraria al literal g) del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que, por su negligencia en el ejercicio de sus funciones, se causó un perjuicio material al mobiliario de la empresa y sus materias primas, pues se produjo la pérdida de un carrete de cables; y se vulneró el principio de obediencia debida al patrono y a los principios que permiten el desarrollo armónico de las actividades propias de la relación de trabajo, conforme a la Ley, la costumbre, el uso local y la equidad, tal como lo establece el artículo 68 eiusdem (…)”.
Señalaron, que el acto recurrido es la (…) Providencia Administrativa No. 2010-06, dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, el día 17 de julio de 2.006 (sic) (…)”.
Fundamentaron el presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 21 numeral 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Seguidamente, destacaron que la Providencia Administrativa recurrida se encontraba viciada de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se encuentra incurso en el vicio de falso supuesto y en el vicio de incompetencia.
En cuanto al vicio de falso supuesto de la Providencia Administrativa recurrida señalaron que, la misma “(…) devela vicios que afectan su elemento causa o motivo, en virtud de que el mismo se fundamenta en un falso supuesto de hecho, lo que lo convierte en un acto contrario a derecho. A los efectos de demostrar el falso supuesto de hecho en que incurrió el referido órgano administrativo (…) toda vez que quedó contundentemente demostrada la existencia del carrete de cables y su desaparición”.
Agregaron, que “(…) se constata del expediente administrativo, la existencia de una denuncia realizada por CANTV ante la Fiscalía No 54 del Ministerio Público, por la comisión de un hecho punible contra la propiedad, específicamente ante la desaparición del carrete de cables que originó la solicitud de calificación de falta contra el Sr Ibarra. Igualmente, consta un informe de dicha Fiscalía en el cual se precisa que sí existe la denuncia antes referida, realizada por CANTV por los hechos mencionados, lo que permite inferir que efectivamente hubo la desaparición de un material en el Almacén en donde se encontraba de guardia el Sr. Ibarra, por lo que la Inspectoría no podía afirmar que constaban hechos suficientes de donde pudiera verificarse el faltante del carrete de cable, con lo que incurrió en un falso supuesto de hecho (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Alegaron, que el acto recurrido está viciado en falso supuesto de derecho al aplicar erróneamente la norma contenida en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando debió aplicar el artículo 78 eiusdem.
Señalaron, que la Inspectoría recurrida incurrió en una falsa apreciación de los hechos “(…) al establecer que no se podían demostrar las faltas denunciadas por nuestra representada en contra el referido trabajador. En efecto, a través de las funciones desempañadas por el trabajador, las cuales quedaron por el mismo en el procedimiento administrativo, y de las declaraciones testimoniales suficientemente claras y contundentes, quedó establecido que el ciudadano Ibarra faltó gravemente a sus obligaciones de trabajo, y esta falta apreciación de los hechos por parte de la Inspectoría del Trabajo vició de nulidad a la providencia recurrida (…)”.
Solicitaron, que el acto administrativo impugnado sea declarado nulo por estar incurso en el vicio de falso supuesto de hecho de conformidad con los artículos 9, 12, 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, alegaron la incompetencia manifiesta del Inspector del Trabajo de conformidad con lo establecido 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto según sus dichos “(…) la Administración al tomar su decisión, actuó sobre una hipótesis en la cual no tiene atribuida competencia para tomar esa decisión (…)”.
En cuanto a la solicitud de medida cautelar innominada lo fundamentaron de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente con lo establecido en el artículo 19 párrafo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitando al Juzgado Superior que acordara la medida cautelar innominada ordenando “(…) la separación física del ciudadano Agustín Ibarra de su cargo en CANTV, mientras dure el presente juicio, sin que ello afecte sus derechos patrimoniales, en razón del temor fundado que tiene nuestra representada de que el referido ciudadano vuelva a incurrir en las mismas conductas que dieron lugar a las faltas graves cuya calificación fue solicitada en el correspondiente procedimiento administrativo, lo cual acarrearía nuevas pérdidas de materiales y equipos de propiedad de CANTV, además de afectar negativamente a otros trabajadores, a los usuarios del servicio de telecomunicaciones y a los empleados de los contratistas (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Al respecto, señalaron que la medida cautelar innominada la ejercen de conformidad con lo establecido en el artículo 223 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, “(…) que prevé este tipo de medidas preventivas en el ámbito de los procedimientos llevados por las Inspectorías del Trabajo en materia de calificación de faltas, supuestos estos que perfectamente pueden asimilarse y aplicarse en este procedimiento judicial contencioso administrativo dentro de la figura de las medidas cautelares innominadas (…)”.
Destacaron, que la referida solicitud cumple con los extremos previstos en el Código de Procedimiento Civil, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Ahora bien, esta Corte advierte, que el acto recurrido, dictado el 17 de julio de 2008 por la División de Investigación y Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Oficina de Auditoría Interna de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho, declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Audilio José Thomas López y le impuso como única sanción, multa por la cantidad de cinco mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares fuertes con ochenta céntimos (Bs. F. 5.664,80), sin embargo este Órgano Jurisdiccional no observa de la suspensión de los efectos del acto impugnado que fue solicitada de conformidad -y así lo entiende esta Corte- con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que el recurrente haya ilustrado o aportado elemento alguno que sirviera de convicción acerca del aparente perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencia de los escasos alegatos expuestos por la parte actora, elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, y menos aun en cuanto a la caución ofrecida por el recurrente, por no coexistir ambos requisitos ni circunstancia alguna que amerite su decreto, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se decide.
En tal sentido, señalaron que en cuanto al fumus bonis iuris, se evidencia de los documentos insertos en el procedimiento administrativo y de los documentos que el ciudadano Agustín Ibarra incurrió en faltas graves a las obligaciones que le imponía la relación de trabajo y por cuya negligencia se produjo un perjuicio patrimonial a la sociedad mercantil accionante, todo ello por no cumplir con su deber de verificar y autorizar las entradas y salidas de transporte de equipos y materiales del almacén.
En cuanto, al periculum in mora, alegaron que su “(…) representada mantiene al ciudadano Agustín Ibarra en su puesto de trabajo existe el riesgo de que tales conductas se repitan, causan daños patrimoniales a la empresa y afectando en el ambiente de trabajo con respecto a los demás trabajadores y en detrimento además del servicios que se presta a los usuarios de telecomunicaciones y a los empleados de las empresas contratistas (…)”.
Esta solicitud de suspensión cumple con los extremos previstos en el Código de Procedimiento Civil, es por lo que solicitaron que se acordara la misma, mientras dure el presente proceso.
Finalmente, señalaron que se admitiera y declarara con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, en consecuencia se declarara la nulidad de la Providencia Administrativa Nº P.A 210-06 de fecha 17 de julio de 2006 dictada por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, se declarara procedente la medida cautelar innominada y se acordara la separación temporal del trabajador de su puesto de trabajo.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 19 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“(…) La parte actora señala que a los fines de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución y conforme a lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al presente caso y tal como lo dispone el artículo 19, párrafo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicita acuerde la medida cautelar innominada ordenando la separación física del ciudadano Agustín Ibarra de su cargo en CANTV, mientras dure el presente juicio sin que ello afecte sus derechos patrimoniales, ello en razón del temor fundado que tiene su representada de que el referido ciudadano vuelva a incurrir en las mismas conductas que dieron lugar a las faltas graves cuya calificación fue solicitada en el correspondiente procedimiento administrativo la cual acarrearía nuevas pérdidas de materiales y equipos propiedad de CANTV, además de afectar negativamente a otros trabajadores, a los usuarios del servicio de telecomunicaciones y a los empleados de los contratistas.
Al respecto este Tribunal observa que para acordar las medidas cautelares, deben llenarse los extremos de procedencia, siendo el fumus boni iuris fundamento de la protección cautelar pues, como lo ha indicado la Sala Político Administrativa en la sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena S.R.L., ‘... el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar…’
A tales efectos, resulta necesario aportar los elementos de convicción de la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a ‘que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…’.
Es así que en el caso de autos, la parte actora para fundamentar su solicitud de medida cautelar innominada: solicita la separación física del ciudadano Agustín Ibarra de su cargo en CANTV, mientras dure el presente juicio sin que ello afecte sus derechos patrimoniales, ello en razón del temor fundado que tiene su representada de que el referido ciudadano vuelva a incurrir en las mismas conductas que dieron lugar a las faltas graves cuya calificación fue solicitada en el correspondiente procedimiento administrativo la cual acarrearía nuevas pérdidas de materiales y equipos propiedad de CANTV, además de afectar negativamente a otros trabajadores, a los usuarios del servicio de telecomunicaciones y a los empleados de los contratistas.
Así pues, se solicitó la medida cautelar innominada; mencionando que se evidencia de los documentos insertos en el expediente del procedimiento administrativo y de los documentos que consignaron conjuntamente con el presente recurso, que el ciudadano Agustín Ibarra, incurrió en faltas graves a las obligaciones que le imponía la relación de trabajo y por cuya negligencia se produjo un perjuicio patrimonial a la empresa, todo ello en razón de no cumplir con su deber de verificar y autorizar las entradas y salidas de transportes de equipos y materiales del Almacén donde realizaban su guardia; ahora bien, observa este Tribunal que en la anterior solicitud no se argumenta sobre el fumus boni iuris, esto es, sobre el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del presente fallo, por ejemplo no argumentó sobre una grave violación al debido proceso o a la defensa en el procedimiento llevado en Inspectoría, que haga nacer en cabeza de este Juzgador la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada, sino que funda únicamente su petición argumentando sobre los perjuicios o daños de mantener en su puesto de trabajo al ciudadano Agustín José Ibarra Rada, lo que en todo caso puede entenderse como argumentos que fundan el periculum in mora, esto es la presunción grave del derecho que se reclama, y siendo que el otorgamiento de las medidas cautelares requieren el cumplimiento de ambos requisitos de procedencia contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide (…)”.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CANTV, contra la Providencia Administrativa N° P.A. 2010-06, de fecha 17 de julio de 2006, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido intentada contra el ciudadano Agustín José Ibarra Rada, titular de la cédula de identidad Nº 10.546.460.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES

En fecha 9 de julio de 2009, el abogado Andrés Linares Benzo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), presentó escrito de informes, con base en los siguientes argumentos:
Manifestó, que “(…) el fundamento central de la improcedencia de la medida fue básicamente que –a decir del Tribunal-, no fue expuesto por esta representación el requisito del fumus boni iuris siendo planteado éste por el juzgador de una manera algo confusa, dado que se refiere al mismo como ‘el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del presente fallo’, cuando dicho argumento es en todo caso la base para solicitar una medida preventiva de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
Así mismo, alegó que el Juzgado Superior señaló que no se argumentó el requisito cautelar del fumus boni iuris, “(…) cuando lo cierto es que fue claramente establecido en el escrito libelar los motivos por los cuales consideramos que existe una presunción de buen derecho a favor de CANTV, donde se hizo particular énfasis a los documentos anexados al escrito libelar y en el expediente administrativo en relación a las faltas incurridas por el ciudadano Agustín Ibarra en el desempeño de su trabajo, así como también a los perjuicios ocasionados por dicho trabajador a la Empresa (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Por lo anterior, arguyó que la sentencia apelada viola el principio de exhaustividad “(…) ya que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos a los fines de dictar su decisión, por tal razón, es criterio reiterado que el operador jurídico debe realizar una análisis profundizado de los hechos y las pruebas que cursan en el expediente, incluso en fase cautelar, siendo que en el presente caso, la inobservancia del juez respecto a nuestros alegatos hace nugatorio el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) (…)”.
Señaló que la medida cautelar innominada solicitada, consiste en “(…) la separación física del ciudadano Agustín Ibarra de su cargo en CANTV, mientras dure el presente juicio, sin que ello afecte sus derechos patrimoniales, ello en razón del temor fundado que tiene nuestra representada de que el referido ciudadano vuelva a incurrir en las mismas conductas que dieron lugar a las faltas graves cuya calificación fue solicitada en el correspondiente procedimiento administrativo, lo cual acarrearía nuevas pérdidas de materiales y equipos de propiedad de CANTV, además de afectar negativamente a otros trabajadores, a los usuarios del servicio de telecomunicaciones y a los empleados de los contratistas (…)”.
Manifestó que la sentencia recurrida al no valorar los alegatos y las pruebas, incurrió en el vicio de falso supuesto en contradicción con el principio de exhaustividad al considerar que no se cumplían las condiciones establecidas en la Ley.
Con fundamento en lo expresado ut supra, solicitó a este Órgano Jurisdiccional que declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, se revocara la decisión que declaró improcedente la medida cautelar.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la sociedad mercantil CANTV, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de mayo de 2008, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por esa representación judicial en el recurso contencioso administrativo de nulidad formulado en contra de la Providencia Administrativa N° P.A. 2010-06, de fecha 17 de julio de 2006, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido interpuesta por la prenombrada empresa contra el ciudadano Agustín José Ibarra Rada, titular de la cédula de identidad Nº 10.546.460.
Al respecto, es necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión N° 3.517 de fecha 14 de noviembre de 2005, (caso: Belkis López de Ferrer), concluyó:
“(…) actualmente el conocimiento de los recursos de nulidad interpuestos contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo corresponde en primer grado de jurisdicción a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, y en apelación a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, todo ello en pro de los derechos de acceso a la justicia de los particulares, a la tutela judicial efectiva, a la celeridad procesal y el principio pro actione, en concatenación con lo previsto en el artículo 257 de la Carta Magna, relativo al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (…)”.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de las acciones de nulidad instauradas contra los actos emanados de las Inspectorías del Trabajo. Así se declara.
Determinada la competencia pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte recurrente y al respecto observa:
Mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado –admitido en primera instancia–, la accionante pretende la nulidad de la Providencia Administrativa N° P.A. 2010-06, de fecha 17 de julio de 2006, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, solicitando además la suspensión de sus efectos de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, se advierte que la recurrente ha solicitado una medida cautelar innominada para suspender los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para el momento en que fue interpuesto el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
Visto lo anterior, esta Corte observa que al ser lo pretendido por el recurrente, la suspensión de efectos del acto recurrido, surge necesaria la reconducción de la pretensión cautelar a lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 21 eiusdem, el cual señala:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
En este sentido, esta Corte advierte que la suspensión de los efectos de los actos administrativos se constituye como una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “(...) teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Ahora bien, señalado lo anterior esta Corte debe destacar que el Juzgado Superior declaró improcedente la solicitud de la medida cautelar innominada del acto impugnado, por cuanto “(…) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del presente fallo, por ejemplo no argumentó sobre una grave violación al debido proceso o a la defensa en el procedimiento llevado en Inspectoría, que haga nacer en cabeza de este Juzgador la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada, sino que funda únicamente su petición argumentando sobre los perjuicios o daños de mantener en su puesto de trabajo al ciudadano Agustín José Ibarra Rada, lo que en todo caso puede entenderse como argumentos que fundan el periculum in mora, esto es la presunción grave del derecho que se reclama, y siendo que el otorgamiento de las medidas cautelares requieren el cumplimiento de ambos requisitos de procedencia contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
En tal sentido, la parte apelante en el escrito de alegatos presentado, indicó que el Juzgado Superior señaló que no se argumentó el requisito cautelar del fumus boni iuris, “(…) cuando lo cierto es que fue claramente establecido en el escrito libelar los motivos por los cuales consideramos que existe una presunción de buen derecho a favor de CANTV, donde se hizo particular énfasis a los documentos anexados al escrito libelar y en el expediente administrativo en relación a las faltas incurridas por el ciudadano Agustín Ibarra en el desempeño de su trabajo, así como también a los perjuicios ocasionados por dicho trabajador a la Empresa (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Ahora bien, esta Corte observa del análisis del fallo apelado, que el Juzgado a quo, erró al señalar que el fumus boni iuris, se refería al “riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del presente fallo”, cuando dicho descripción se corresponde al periculum in mora, sin embargo no es menos cierto que al analizar la configuración de la presunción del derecho que se reclama concluyó que la parte recurrente “no argumentó sobre una grave violación al debido proceso o la defensa del procedimiento llevado en Inspectoría”, lo cual evidencia que el análisis del requisito cuestionado se hizo apropiadamente.
En tal sentido, esta Corte advierte, que el acto recurrido, cual es la Providencia Administrativa N° P.A. 2010-06, de fecha 17 de julio de 2006, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital Municipio Libertador, declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido intentada contra el ciudadano Agustín José Ibarra Rada, sin embargo este Órgano Jurisdiccional no observa de la suspensión de los efectos del acto impugnado que fue solicitada de conformidad -y así lo entiende esta Corte- con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que el recurrente haya ilustrado o aportado elemento alguno que sirviera de convicción acerca del aparente perjuicio de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencia de los escasos alegatos expuestos por la parte actora, elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones del recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, por no coexistir ambos requisitos ni circunstancia alguna que amerite su decreto, razón por la cual debe esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia, se confirma con las precisiones realizadas, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de mayo de 2008, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación incoada por el abogado Alejandro Gallotti, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.588, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CANTV, anteriormente identificada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de mayo de 2008, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la representación judicial de la referida empresa en el recurso de nulidad incoado contra la Providencia Administrativa N° 2010-06 de fecha 17 de julio de 2006, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL MUNICIPIO LIBERTADOR, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido interpuesta por la prenombrada empresa contra el ciudadano Agustín José Ibarra Rada, titular de la cédula de identidad Nº 10.546.460.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.- CONFIRMA con las precisiones expuestas la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES


AJCD/07
Exp. Nº AP42-R-2010-001428

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil diez (2010), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010- ______________ .
La Secretaria,