TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-N-2010-000065
En fecha 8 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 00-021, de fecha 11 de enero de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LENNYN FEDERICO LÓPEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 8.219.986, asistido por el abogado Reimundo Mejías La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.029, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la decisión dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 20 de octubre de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de febrero de 2010, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 12 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 2 de abril de 2007, el ciudadano Lennyn Federico López González, asistido por el abogado Reimundo Mejías La Rosa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Indicó, que en fecha 16 de enero de 1996, ingresó al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Anzoátegui con el cargo de Agente, hasta llegar al cargo de Inspector.
Señaló, que “(…) entre los tantos cargos desempeñados, llegue (sic) a ser jefe de seguridad de la Casa del Gobernador del Estado, en diferentes periodos (sic), por lo que fui citado por un tribunal de juicio, a declarar como testigo en un proceso penal que se efectuó contra un ExGobernador, donde me limite (sic) a decir la verdad y nada mas (sic) que la verdad de todo cuanto sabia del hecho que se me interrogo (sic). Pues bien, señora Juez posterior a esto, me informo (sic) el jefe de Personal que por orden del Ciudadano Gobernador, los que habían declarado en ese juicio penal, les habían mandado a dar la baja”.
Manifestó, que en fecha 8 de marzo de 2007, recibió oficio Nº 1266 de fecha 28 de febrero de 2006, suscrito por el Director Presidente del Instituto recurrido, en el cual se le indicó “(…) que se me siguiera el procedimiento que establece la Ley, que había sido egresado debido a reestructuración de la Policía del Estado Anzoátegui, de acuerdo al decreto (sic) N° 43 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui N° 48 Extraordinario de fecha 12 de Noviembre de 2004, copia del cual aporto identificad (sic) con la letra ‘C’ y por otra parte, adjunto al oficio in comento, aparece una hoja de servicio con mis datos personales, fechas de ingreso, egreso, entre otros datos, y una Constancia de trabajo de fecha: 03 de Marzo de 2007, donde se lee, que he sido egresado por REESTRUCTURACION (sic), con una de conducta INTACHABLE, las (sic) cuales (sic) aparece emanada de la División de Humanos de la mencionada institución policial”. (Mayúsculas del texto).
Denunció, que “(…) para la apertura, sustancion (sic) y decisión del supuesto acto administrativo no se siguió procedimiento alguno, sino que mas (sic) bien se utilizaron vías de hecho, ya que sencillamente en la formación del acto no se siguió el procedimiento de la ley, es decir, se hizo con total prescidencia (sic) de las formalidades legales, de un día para otro, en forma ultra sumaria y sin el menor respeto por los derechos al debido proceso y a la defensa, ambos de rango dogmático y constitucional, ya que solo (sic) consistió en la elaboración del mencionado oficio como podrá corroborarlo el ciudadano juez en oportunidad de requerir de la querellada los antecedentes administrativos del caso (…)”.
Agregó, que “(…) la reducción de personal debe, en este caso, ser autorizada por el Consejo Legislativo Estadal: Ahora bien, de acuerdo a la escueta notificación del acto (Oficio Nro. 1266, de fecha: 28 de Marzo de 2007), se infiere que su fundamento legal lo constituye el Decreto N°43 (…), al respecto me permito recordar que el decreto es un instrumento legal emanado, en esta instancia del poder publico (sic), por el Gobernador del Estado, lo cual nos lleva concluir que en tal caso existe una usurpación de funciones, conocida también como usurpación de poderes ya que se produce cuando un órgano con investidura publica (sic) ejerce funciones igualmente publicas (sic), pero atribuidas a otro poder del Estado. En este caso es evidente que el órgano ejecutivo estadal invadió una competencia atribuida por la Ley Nacional al poder legislativo estadal y cuyo defecto no podría ser convalidado por este ultimo (sic) órgano (…)”. (Negrillas del texto).
Señaló, que “(…) Continuando con el articulo (sic) en comento (art. 78 L.E.F.P.) señala en su primer aparte que los cargos que quedaren vacantes no podrán ser provistos en el resto del periodo (sic) fiscal en curso, Pues, es de resaltar que, en el supuesto negado de la validez del ilegal e institucional decreto, es obvio que no deben suplir el cargo del cual me egresaron por cuanto entraría en contradicción con el objeto del mencionado Decreto, el cual es la ‘reestructuración de personal’ que no es mas (sic) que la reducción de personal toda vez que sabemos hay en la Institución Policial recurrida, mas (sic) de 300 alumnos para ser ingresados como agentes e inspectores, antes de finalizar este año 2007 (…)”. (Negrillas del texto).
Indicó, que “(…) señala in fine; del descrito articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) que los funcionarios objeto de medida de reducción de personal que antes de ser retirados podrán ser reubicados y que a tal fin gozaran (sic) de un mes de disponibilidad a los efectos de reubicación y de no ser posible será retirado e incorporado al registro de elegibles. Lo que indica que el retiro de un funcionario publico (sic) fundamentado en la reducción de personal, es un procedimiento administrativo constituido e integrado por una serie de actos como la elaboración de informes justificativos, opinión de la oficina técnica, presentación de la solicitud y por ultimo (sic) la remoción y retiro del funcionario Pero (sic), indagando sobre este aspecto me he encontrado con que no existe en la institución un registro de Elegibles, así como no ha sido elaborado, el Manual de procedimientos (Plan de Personal) para conformar una estructura organizativa acorde con la supuesta reorganización que se busca, instrumentos legales que debían existir para la fecha en que se aplico (sic) el ilegal Decreto (…)”. (Negrillas del texto).
Destacó, que “(…) No consta en el acto administrativo el texto integro (sic) del acto, es decir, que el órgano emisor no explano (sic) ni siquiera una síntesis del acto, como lo establecen los Artículos 9, 18 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el articulo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), es decir, se observa deficiencia y una total emisión (sic) de los motivos en que se fundamenta la decisión, es decir, no hubo motivación del acto administrativo que impugno (…)”.
Agregó, que “(…) En la notificación no se me indica, como interesado, el o los recursos que proceden para ejercer el derecho a la defensa en su sentido amplio, conforme al articulo (sic) 49 de nuestra Carta Magna, como lo establece el numeral 8 del articulo (sic) 89 de la Ley de Estatuto de la Función Publica (sic) en concordancia con el articulo (sic) 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual invoco, opongo y solicito la nulidad del irrito acto”, y “(…) No se me indica el tribunal que es competente para acudir por ante los órganos jurisdiccionales a impugnar el acto en pleno ejercicio de la protección de mis derechos legítimos, personales y directos, como son los laborales y de subsistencia, establecidos sustantivamente en la Constitución Nacional, como exige el articulo (sic) 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) en concordancia con el 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Fundamentó la acción interpuesta en los artículos 25, 49, 87, 89, 93, 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 1266 de fecha 28 de febrero de 2007, suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, “(…) así como, se acuerde mi reincorporación al cargo y el pago de todos los beneficios laborales que me correspondan hasta la efectiva reincorporación y la consecuente condenatoria en costas a la demanda (…)”.
II
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 20 de octubre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Hay que destacar como un punto previo la condición funcionarial del recurrente y ello, en virtud de considerarse el actor funcionario de carrera, por haber ingresado en el año 1996, en tal sentido se observa que para la fecha de ingreso a la administración publica (sic) del ciudadano Lennyn Federico López, estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa, que establecía ciertos requisitos para el ingreso a la carrera administrativa, los cuales era necesariamente el concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley, y era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al articulo (sic) 140 del Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones, en consecuencia, se debe considerar como un funcionario de carrera.
Ahora bien, tomando en consideración lo anteriormente citado se debe señalar, que el demandante debe considerársele como funcionario de carrera, por haber ingresado mediante nombramiento y superado el periodo (sic) de prueba a la vez de haber ocupado cargos bajo subordinación. Y así se decide.-
Una vez analizadas las actas procesales de la presente causa, este Juzgado Superior, observa que el retiro obedeció a un proceso de reestructuración de acuerdo con lo establecido en el Decreto Nº 43, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 48 Extraordinario, de fecha doce (12) de Noviembre de 2004.
Expresado lo anterior, esta juzgadora considera oportuno señalar lo dispuesto en el artículo 78, aparte 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en efecto dispone:
‘Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos.
… 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente…
…Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles. (Subrayado del Tribunal).
En este orden de ideas, al analizar los casos de procedencia del retiro de la administración publica (sic), contenidos en el artículo parcialmente trascrito, se evidencia que no existe entre los casos de retiro, la reestructuración expresamente, sin embargo considera esta juzgadora que si la reducción de personal puede ser producto de limitaciones financieras, cambio de organización administrativa, razones técnicas o de supresión de la dirección etc., cualquiera que sea la causa, ello involucra una reestructuración del ente u organismo de que se trate, por lo tanto al evidenciarse en actas que la razón de la reestructuración fue por una situación de emergencia, es obvio concluir que la misma trajo consigo una reducción de personal, por que (sic) si no fuere este el caso, el hoy accionante no hubiere sido egresado sino reubicado. Y así se decide.-
En consecuencia, este Tribunal observa que tal como se evidencia en oficio 1266, de fecha 28 de febrero de 2007, se produjo el egreso del instituto Autónomo Policía de este estado, del ciudadano Lennyn Federico López, debido a una reestructuración de la Policía del Estado Anzoátegui, de acuerdo al Decreto Nº 43, publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 48 Extraordinario, de fecha 12 de Noviembre de 2004, y tratándose de ser el ciudadano mencionado un funcionario de carrera, debió habérsele reubicado de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic). Y así se declara
Dicho lo anterior, esta Sentenciadora considera que el ciudadano Lennyn Federico López González, antes identificado, tiene derecho a ser reubicado, y gozar de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, será retirado e incorporado al registro de elegibles, todo de conformidad con el articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.
Sobre el denunciado vicio de inmotivación del acto, considera este Juzgado Superior necesario destacar, que el mismo se tipifica en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto (…).
(…omissis…)
Asimismo, considera este Juzgado que el acto administrativo que ordenó el egreso del recurrente cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo expresa las razones de hecho y legales del acto, es decir, sustentó que el retiro del recurrente fue debido a la Reestructuración de la Policía del Estado Anzoátegui de acuerdo a Decreto N° 43, emanado de la Gobernación del Estado Anzoátegui, en consecuencia de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que el alegato de inmotivación del acto es improcedente porque en dicho acto, se expresaron los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que sustentó la Administración, su decisión de egresarlo. Así se decide.
En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en autos. Y así se declara.-
V
Decisión
En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Nulidad del Acto Administrativo interpuesto por el ciudadano Lennyn Federico López, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° 1266 de fecha 27 de febrero de 2007 suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano Lennyn Federico López, a un cargo de carrera del mismo nivel del que tenía, para el momento de su desincorporación y para el caso de no existir dicho cargo, gozará con la debida remuneración, de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esta posible será retirado e incorporado al registro de elegibles.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo”. (Destacado del a quo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en fecha 20 de octubre de 2009, la cual está prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
Delimitada la anterior competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
De dicho artículo se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente. En este sentido hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses de la República.
Por otra parte, y dado que el presente caso versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra un Instituto Autónomo, resulta procedente referirnos al artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (hoy artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública) el cual extiende a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en aquellos aspectos contrarios a los intereses del Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui. Así se declara.
Precisado lo anterior, se observa que la parte querellante en su escrito libelar manifestó que en fecha 16 de enero de 1996, ingresó al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Anzoátegui con el cargo de Agente, hasta llegar al cargo de Inspector, y en fecha 8 de marzo de 2007, recibió oficio Nº 1266 de fecha 28 de febrero de 2006, suscrito por el Director Presidente del Instituto recurrido, en el cual se le indicó “(…) que se me siguiera el procedimiento que establece la Ley, que había sido egresado debido a reestructuración de la Policía del Estado Anzoátegui, de acuerdo al decreto (sic) N° 43 (…) de fecha 12 de Noviembre de 2004, (…) adjunto al oficio in comento, aparece una hoja de servicio con mis datos personales, fechas de ingreso, egreso, entre otros datos, y una Constancia de trabajo de fecha: 03 de Marzo de 2007, donde se lee, que he sido egresado por REESTRUCTURACION (sic), con una de conducta INTACHABLE, las cuales aparece emanada de la División de Humanos de la mencionada institución policial”. (Mayúsculas del texto).
En razón de lo anterior, denunció que “(…) para la apertura, sustancion (sic) y decisión del supuesto acto administrativo no se siguió procedimiento alguno, sino que mas (sic) bien se utilizaron vías de hecho, ya que sencillamente en la formación del acto no se siguió el procedimiento de la ley, es decir, se hizo con total prescidencia (sic) de las formalidades legales, de un día para otro, en forma ultra sumaria y sin el menor respeto por los derechos al debido proceso y a la defensa, ambos de rango dogmático y constitucional, ya que solo (sic) consistió en la elaboración del mencionado oficio (…)”.
Asimismo, agregó que “(…) la reducción de personal debe, en este caso, ser autorizada por el Consejo Legislativo Estadal (…)”, y “(…) que los funcionarios objeto de medida de reducción de personal que antes de ser retirados podrán ser reubicados y que a tal fin gozaran (sic) de un mes de disponibilidad a los efectos de reubicación y de no ser posible será retirado e incorporado al registro de elegibles (…)”. (Resaltado del original).
Por su parte, el Juzgador de Instancia consideró que el recurrente poseía la condición de un funcionario de carrera “(…) por haber ingresado mediante nombramiento y superado el periodo (sic) de prueba a la vez de haber ocupado cargos bajo subordinación (…)”, por lo que “(…) se produjo el egreso del Instituto Autónomo Policía de este estado, del ciudadano Lennyn Federico López, debido a una reestructuración de la Policía del Estado Anzoátegui, de acuerdo al Decreto Nº 43, publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 48 Extraordinario, de fecha 12 de Noviembre de 2004, y tratándose de ser el ciudadano mencionado un funcionario de carrera, debió habérsele reubicado de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…)”, por lo que consideró que “(…) el ciudadano Lennyn Federico López González, antes identificado, tiene derecho a ser reubicado, y gozar de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, será retirado e incorporado al registro de elegibles, todo de conformidad con el articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Ello así, observa esta Corte que el ciudadano Lenny López, en su escrito recursivo alegó que “(…) los funcionarios objeto de medida de reducción de personal que antes de ser retirados podrán ser reubicados y que a tal fin gozaran (sic) de un mes de disponibilidad a los efectos de reubicación y de no ser posible será retirado e incorporado al registro de elegibles (…)”, por lo que la Administración prescindió del procedimiento establecido para el retiro de un funcionario de carrera, según sus dichos.
Así, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., Vs. Contraloría General de la República).
Ahora bien, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar si la Administración dio cumplimiento a las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió cumplirse previo al acto de retiro, y al que tenía derecho el querellante, por ser un funcionario de carrera, según se evidencia de la Constancia de fecha 25 de enero de 2007 (folio 47).
En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.
Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, considera oportuno esta Alzada destacar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia, señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera.
En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. (Destacado de esta Corte).
En este mismo orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Nuryvel Antonieta Peña González Vs. La Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor, en torno al tema de la gestión reubicatoria indicó que “(…) se evidencia que solo (sic) se ofició al Ministerio de Planificación y Desarrollo a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias, por lo que esta Corte comparte el criterio del Juez a quo cuando señaló ‘(…) que las gestiones reubicatorias efectuadas no fueron suficientes (…)’ en virtud de que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido por lo que la sentencia apelada no se encuentra viciada de falso supuesto alegado y así se decide”.
Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Así, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del Órgano para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias internas, es decir, dentro del propio organismo, sino también en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones reubicatorias externas.
Ahora bien, debe destacarse que no se evidencia de los autos que conforman el presente expediente que la Administración haya realizado las gestiones reubicatorias, por lo que infiere esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, no realizó las gestiones reubicatorias internas, ni mucho menos externas, o al menos ello no se desprende de los autos que conforman el presente expediente, pues tal como se estableció en líneas anteriores, dichas gestiones no pueden constituirse en meras formalidades, sino que deben tratar de cumplirse “(…) a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (…)”.
Así, al no haberse realizado las gestiones reubicatorias por el Instituto recurrido, a los fines de lograr la ubicación del funcionario en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, comparte esta Corte el criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia referido a que siendo el ciudadano Lennyn López González un funcionario de carrera “(…) debió habérsele reubicado de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…)”, por lo que consideró que “(…) el ciudadano Lennyn Federico López González, antes identificado, tiene derecho a ser reubicado, y gozar de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, será retirado e incorporado al registro de elegibles, todo de conformidad con el articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, en consecuencia, se procede a su reincorporación, al último cargo de carrera desempeñado, por el lapso de un (1) mes, así como el pago del sueldo vigente para el momento de su reincorporación, por el referido período de disponibilidad, es decir, un (1) mes, a los fines de que el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, proceda a realizar de forma efectiva las gestiones reubicatorias del ciudadano Lennyn López González. Así se declara.
En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, confirma el fallo sometido a consulta, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en fecha 20 de octubre de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Lennyn Federico López González, asistido por el abogado Reimundo Mejías La Rosa, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta que establece el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en fecha 20 de octubre de 2009, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LENNYN FEDERICO LÓPEZ GONZÁLEZ, asistido por el abogado Reimundo Mejías La Rosa, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
2.- PROCEDENTE la consulta.
3.- CONFIRMA el fallo sometido a consulta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/5
Exp. Nº AP42-N-2010-000065

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010________.
La Secretaria,