JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2007-001136 El 26 de julio de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 07/0890 de fecha 20 de julio de 2007, anexo al cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JESÚS ENRIQUE DURÁN SANOJA, titular de la cédula de identidad Nº 3.815.640, asistido por la abogada Ninoska Solorzano Ruiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 49.510, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del (MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA) hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA -INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS E INSULARES (INEA)-. Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Aurelyn Espinoza Escalona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 98.544, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado antes mencionado, en fecha 10 de julio de 2007, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. El 01 de agosto de 2007 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría la apelación interpuesta. En fecha 30 de octubre de 2007, la abogada Ninoska Solorzano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.510, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Jesús Enrique Durán, solicitó a esta Corte que se pronunciara respecto a la presente causa por cuanto la parte apelante no fundamentó el recurso de apelación interpuesto en la oportunidad legal respectiva; igualmente, solicitó que fuera confirmado el fallo apelado. En fecha 01 de noviembre de 2007, vencido como se encontraba el lapso fijado mediante auto de fecha 1º de agosto de 2007, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se ha fundamentado la apelación interpuesta, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento y pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente. En la misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte, certificó que desde el día 1º de agosto de 2007, oportunidad en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día 28 de septiembre de 2007, inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 02, 03, 06, 07, 13 y 14 de agosto de 2007, y; 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2007. El 07 de noviembre de 2007, se pasó el presente expediente al Juez Ponente Emilio Ramos González. Mediante diligencia de fecha 05 de febrero de 2009, la abogada Ninoska Solorzano, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Jesús Enrique Durán, solicitó a esta Corte que se avocara al conocimiento de la presente causa y procediera a dictar la decisión correspondiente. En fecha 06 de julio de 2009, la abogada Ninoska Solorzano, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Jesús Enrique Durán, solicitó a esta Corte que declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por cuanto la parte apelante no fundamentó el mismo, asimismo solicitó que se remitiera el expediente al Tribunal de origen. Mediante diligencia de fecha 05 de febrero de 2009, la abogada Ninoska Solorzano, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Jesús Enrique Durán, solicitó a esta Corte que se procediera a dictar la decisión correspondiente. El 28 de julio de 2009, la abogada Ninoska Solorzano, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Jesús Enrique Durán, solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Mediante diligencia de fecha 10 de noviembre de 2009, la abogada Ninoska Solorzano, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Jesús Enrique Durán, solicitó que se dictara decisión en la presente causa, confirmando la sentencia apelada en virtud, de que la parte apelante no fundamentó el recurso de apelación interpuesto. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL El 10 de octubre de 2006, la parte actora interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló que “(…) [Comenzó] a prestar sus servicios continuos e ininterrumpido para la Administración Pública desde el año 1.970 (sic) en la entonces Escuela Náutica de Venezuela, pasando por la Corporación Venezolana del Petróleo, Instituto Venezolano de Canalizaciones, MINFRA, Dirección General de Transporte, hasta que el primero de agosto de 2001, [fue] transferido en Comisión de Servicio al INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS E INSULARES DEL MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA, organismo en el cual [ejerció] el cargo de Gerente de Seguridad Marítima y Transporte Acuático, y desde hace varios años [venía] padeciendo de Artritis Reumatoide Seropositiva, lo cual [le] imposibilitó a cumplir [sus] funciones, hecho éste conocido por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, razón por la cual [ha estado] solicitando su jubilación desde el año 2003, como se evidencia de oficios dirigidos en fecha 06 de mayo de 2003, al Director General de Planificación y Desarrollo de los Recursos Humanos, la cual fue recibida primeramente en fecha 12 de mayo de 2003 y posteriormente, el 16 de julio de 2003 (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la Abogada Valle Teresa Bompart Hernández, en fecha 02 de febrero de 2005 [dirigió] comunicación a la Directora General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Minfra, en la cual remite los documentos relacionados con [su] solicitud de jubilación especial a los fines de su estudio (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en fecha 12 de julio de 2006, fue notificado de la Remoción DEL CARGO DE DIRECTOR DEL INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS E INSULARES DEL MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA, GGOPDRRHH/AL-1544, de fecha 02 de junio de 2006, mediante Oficio Nº 1454, por el ciudadano Ministro de Infraestructura, alegando en su segundo párrafo lo siguiente: `Como no consta del estudio de su expediente administrativo de personal prueba fehaciente de ser funcionario de carrera, se le retira definitivamente de la Administración Pública, por cuanto no tiene derecho al mes de disponibilidad que se le concede a los Funcionarios de Carrera´ (…)” Que “(…) [fue] designado Funcionario de Carrera desde el año 1.976 (sic), como consta del Certificado emitido por la Presidencia de la República en fecha 28 de abril de 1.976 (sic), Certificado Nº 65.649, Libro 63, folio 130 (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló, que la Administración al dictar el acto administrativo de remoción alegó que no se evidenciaba la constancia de prueba fehaciente en la cual se demostrara que el recurrente hubiese desempeñado un cargo como funcionario de carrera, incurriendo en “(…) un error por falso supuesto, ya que en la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura tenía noticias de [su] enfermedad en primer lugar, y en segundo lugar de su solicitud de jubilación, y más aún de la antigüedad de la cual gozaba, ya que venía del Instituto Nacional de Canalizaciones y posteriormente de la Dirección General de Transporte Acuático, si bien no [habían] podido [removerlo] del cargo sin un procedimiento previo, han debido [restituirlo] a [su] puesto de trabajo anterior, es decir antes de comenzaren el INEA en el cargo de Director, [violándosele] su derecho a la defensa y [su] seguridad al ser funcionario de carrera, por lo tanto no se [le] dio la oportunidad de ejercer ninguna defensa ni probar tanto [su] antigüedad como [su] estado de salud (…)”.[Corchetes de esta Corte]. Asimismo arguyó que “(…) En el presente caso se [produjo] falso supuesto de hecho, pues es total y absolutamente falso que no se haya evidenciado en el Expediente Administrativo de Personal prueba fehaciente de ser funcionario de carrera, ya que de los mismos se desprende [su] condición y es conocida por la Administración Pública solicitar la Jubilación y haber correspondencia de su tramitación (…)”. Solicitó, que fuese declarada con lugar la presente querella, así como la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro por adolecer de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad. Igualmente, solicitó que como consecuencia de la anterior declaratoria, fuera reincorporado al cargo que venía desempeñando o a uno de similar jerarquía y el pago de los sueldos dejados de percibir al momento de la remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación. II DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 11 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró “con lugar” el recurso interpuesto, con base en los siguientes argumentos: Constató “(…) El actor fue removido del cargo de Director General que desempeñaba en el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares del Ministerio de Infraestructura, por estar calificado dicho cargo en el artículo 20 ordinal 6° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de libre nombramiento y remoción, condición que el actor no contradice (…)”. Que “(…) Sin embargo, solicita la nulidad del acto administrativo, por cuanto alega que para su retiro definitivo del organismo, la Administración se basó en un falso supuesto de hecho, pues en el acto se indica que del estudio de su expediente administrativo no consta prueba de ser funcionario de carrera, por lo que no le fue concedido el mes de disponibilidad, procediéndose en consecuencia a retirarlo inmediatamente (…)”. Consideró, en tal sentido que “(…) de la revisión del expediente administrativo se constata el vicio alegado por el actor, pues al folio 22 consta copia del certificado N° 65649, registrado en el libro N° 63, bajo el folio N° 130, el cual acredita al actor como Funcionario de Carrera, e incluso luego de varias solicitudes del actor la Directora de Recursos Humanos le hizo entrega de la constancia de dicho certificado, así consta en el Oficio cursante al folio 51 del expediente judicial, por lo que en efecto la Administración fundamentó su retiro en un falso supuesto de hecho, violando el derecho del actor a su estabilidad al no concederle el mes de disponibilidad a fin de que se le realizaran las gestiones reubicatorias. Así se declara (…)”. Que, “(…) Por otra parte, y en relación al alegato del actor en el sentido que en varias oportunidades solicitó ante el organismo le fuese concedida la jubilación especial, por cuanto venía padeciendo de una enfermedad que le impedía ejercer sus funciones se pasa a analizar el contenido de los expedientes judicial y administrativo (…)”. Ello así, analizó los siguientes documentos “(…) Informes y reposos médicos que evidencian que el actor padece de una enfermedad denominada Artritis; Solicitud del actor de fecha 6 de mayo de 2003, ante el Director General de Planificación y Desarrollo de los Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, le fuese concedida la jubilación especial (folios 9 y 10 Exp. Jud.); Certificación de los cargos desempeñados por el actor, la cual le fue remitida al actor en fecha 25 de julio de 2003 por la Directora General de Coordinación y Seguimiento (folios 79 y 80 Exp. Jud.); Comunicación emanada del actor y dirigida al Director General de Planificación y Desarrollo de los Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, mediante la cual en atención a su comunicación OPDRHH-DRC-DJP-0004680 de fecha 29 de mayo de 2003, en la cual le fue sugerido remitir sus antecedentes de servicio a los fines de su verificación y tramitación de la solicitud de jubilación, remite una serie de documentos (folio 85 Exp. Jud.)”. Igualmente, en la sentencia apelada el iudex a quo señaló como documentos analizados los siguientes “(…) Comunicación emanada del actor y dirigida al Director General de Planificación y Desarrollo de los Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura de fecha 7 de septiembre de 2004, mediante la cual remite constancia de trabajo emitida por la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Espacios Acuáticos, documento necesario para la tramitación de la jubilación (folio 76); Oficio N° 004437 de fecha 2 de febrero de 2005, mediante el cual la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos remite a la Directora General de Planificación y Desarrollo de los Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, los documentos relacionados con la solicitud de jubilación especial del recurrente a los fines de que se iniciara el estudio respectivo (folio 14); Oficio DGOPDRRHH/DSS/DSS N° 5442 de fecha 4 de agosto de 2005 emanado de la Adjunta a la Dirección General y dirigida a la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, en atención al oficio de fecha 11 de julio de 2005 en el cual le solicita la información sobre la tramitación de evaluación de incapacidad del recurrente, y al efecto le indica los pasos que se deben seguir, a fin de que el actor pueda ampararse en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Públicos o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios (folios 89 y 90) (…)”. Igualmente, agregó que “(…) De los recaudos antes mencionados, se desprende que, ciertamente fue solicitado el beneficio especial de jubilación, y que se inició el trámite correspondiente conforme lo demuestran las diferentes actuaciones del organismo. Siendo ello así, el Ministro debe elevar a conocimiento del Presidente de la República la solicitud formulada por el ciudadano Jesús Enrique Duran Sanoja, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…)”. Que, como consecuencia de lo anteriormente expuesto En consecuencia, ese Juzgado concluyó que “(…) la Administración se encontraba impedida de remover y retirar al accionante, hasta tanto hubiese culminado el trámite de la jubilación iniciado. Por tanto, el Ministerio de Infraestructura al dictar el acto administrativo impugnado violó el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que el mismo resulta nulo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara (…)”. Finalmente, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, así como la nulidad del acto administrativo DM/DGOPDRRHH/AL 1454 de fecha 2 de junio de 2006, dictado por el Ministro de Infraestructura, ordenando la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando en el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal acto de remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación con los aumentos que hubiere experimentado y demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva de sus servicios. Igualmente, se ordenó al Ministerio dar cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Públicos o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. III DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de julio de 2007, por la abogada Aurelyn Espinoza Escalona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.544, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes: Una vez ejercido el recurso de apelación, esta Corte previa revisión del fallo apelado debe constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido. La presentación de este escrito debe hacerse, además, dentro del término comprendido desde el día siguiente a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación, siendo que la falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Ello así, consta al folio ciento veinticuatro (124) de la pieza principal del expediente, el cómputo realizado por la Secretaría Accidental de este Órgano Jurisdiccional, mediante el cual se dejó constancia que desde el 01 de agosto de 2007, exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el hasta el día 28 de septiembre de 2007, inclusive, fecha de su vencimiento, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días “(…) 02, 03, 06, 07, 13 y 14 de agosto de 2007, y; 17, 18, 19, 20, 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre de 2007 (…)”; evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho sobre las cuales fundamentaba el recurso ejercido, por lo cual resultaría aplicable al presente caso la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado precedentemente. Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional, antes de declarar el desistimiento del recurso interpuesto, en atención a la sentencia Nº 1542 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas, debe examinar ex officio el contenido del fallo impugnado con el objeto de verificar que: “(…) a) no viola de (sic) normas de orden público, como son, verbigracia, las que regulan el derecho de acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (…)”. En aplicación del criterio referido, por cuanto de los autos y del cómputo efectuado por la Secretaría de esta Corte se observa que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley, resultando forzoso declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara. No obstante, la declaración que antecede, debe esta Corte atender a lo establecido en el artículo 70 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), el cual es del tenor siguiente “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. Tal como puede colegirse, la citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia definitiva que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente. De esta forma, aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general y, en consecuencia, como protectores del patrimonio que conforma la Hacienda Pública (Vid. Neher, Jorge Andrés. Privilegios y Prerrogativas de la Administración en el Contencioso Administrativo. En: Liber Amicorum. Homenaje a la Obra Científica y Docente del Profesor José Muci-Abraham. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1994, Pág. 419 y sig). Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares -hoy Instituto Nacional de Espacios Acuáticos-, el cual, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 82 de la entonces vigente Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.330 de fecha 22 de noviembre de 2001, derogada por la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, establecía en su artículo 82 lo siguiente, “(…) Se crea el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e Insulares, el cual es un Instituto Autónomo dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio (…)”, encontrándose adscrito al Ministerio de Infraestructura -hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda-, contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Enrique Durán Sanoja, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), el cual establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable a dicho Instituto, para lo cual observa: La entonces vigente, Ley Orgánica de Administración Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, en su artículo 97 estableció que “(…) Los Institutos Autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la Ley Nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios (…)”. Ahora bien, en fecha 31 de julio de 2008, la mencionada ley fue derogada por el Decreto Nº 6.127 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinaria, la cual mantuvo los privilegios y prerrogativas referidos anteriormente, al establecer en su artículo 98 lo siguiente: “(…) Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios (…)”. Así pues, de lo precedentemente expuesto se evidencia que existe una norma legal que prescribe la aplicación extensiva al Instituto querellado los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República; concluyendo este Órgano Jurisdiccional que al caso de marras, le es aplicable la prerrogativa procesal prevista en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, siendo posible pasar a revisar el fallo emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de mayo de 2007, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de ley establecida en el mencionado artículo. Así se declara. Ello así, dichos aspectos que resultaron desfavorables concretamente en el presente caso, fueron los siguientes puntos esenciales contenidos en el escrito de contestación presentado por la parte querellada, como lo son los aspectos referidos a: i) Del alegato referido a que el acto administrativo de remoción y retiro no se encuentra viciado de falso supuesto, ya que no afectó el derecho a la estabilidad de la cual gozan los funcionarios públicos de acuerdo a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que no eran necesarias llevar a cabo las gestiones reubicatorias del recurrente; ii) El acto administrativo de remoción y retiro no se encuentra viciado de ilegalidad, ya que no contraviene disposiciones establecidas en el Texto Constitucional relativas al derecho a la seguridad social, a la jubilación, ni al debido proceso; Clarificado los puntos anteriores, resulta necesario para esta Corte pronunciarse en lo concerniente a los alegatos mencionados con anterioridad, para lo cual realizará las siguientes consideraciones: i) Del alegato referido a que el acto administrativo de remoción y retiro no se encuentra viciado de falso supuesto, ya que no afectó el derecho a la estabilidad de la cual gozan los funcionarios públicos de acuerdo a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a que no eran necesarias llevar a cabo las gestiones reubicatorias del recurrente. En tal sentido, de seguidas pasa esta Corte a realizar unas breves consideraciones sobre el vicio de falso supuesto de hecho, alegado en el presente caso, el cual ha sido definido por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 1446 del 24 de septiembre de 2003, caso: Santos Erminy Capriles y otros, de la siguiente manera: “En este sentido, resulta imperativo destacar que contrariamente a lo sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sin lugar a dudas el juez contencioso administrativo tiene la potestad para anular un acto administrativo que se encuentre viciado en la causa o motivo, esto es, la razón justificadora del acto, la cual estará siempre vinculada a alguna circunstancia de hecho del acto. Lo anterior implica necesariamente, que alegado el falso supuesto de hecho, bien porque la administración haya tomado en cuenta hechos falsos, bien porque no los comprueba suficientemente, o bien porque hubiese apreciado o calificado erróneamente hechos ciertos, el juez contencioso administrativo a quien competa conocer del recurso de nulidad intentado contra el acto viciado, podrá siempre verificar de qué modo fueron apreciados los hechos por el ente administrativo que lo dictó. En un plano inicial, o en fase administrativa, es claro que la potestad para calificar las conductas irregulares o reprochables imputadas a los médicos en el presente caso, sin duda está atribuida a los órganos gremiales disciplinarios competentes, esto es, el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos y el Tribunal Disciplinario de la Federación Médica; lo cual no presupone que al impugnarse el acto en vía contencioso administrativa, invocando que el mismo adolece del vicio de falso supuesto, el juez contencioso administrativo, vistas las facultades inquisitivas de las que goza, no pueda entrar a revisar de qué forma se apreciaron los hechos, a fin de determinar si se configura el alegado vicio. Sobre tal premisa, concluye la Sala que, eventualmente, de ser así requerido y posible en los términos en que haya quedado expuesta la controversia, sí pueden ser revisadas en sede jurisdiccional las circunstancias de hecho que, en decir de los recurrentes, pudiesen configurar el vicio de falso supuesto de un acto administrativo. Así se declara”. De la decisión parcialmente transcrita se desprende que el falso supuesto de hecho constituye un vicio en la causa del acto, de tal manera que si el Juez Contencioso Administrativo llega a comprobar su existencia, tiene la facultad para anular al acto administrativo impugnado y de esta forma restablecer la situación jurídica infringida. Al respecto, la sustituta de la Procuradora General de la República, en su escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, indicó que “(…) En cuanto al alegato de la supuesta violación del derecho a la estabilidad, garantizada tanto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como por la Ley del Estatuto de la Función Pública, [esa] representación [negó] tal aseveración, ya que si bien es cierto, se trata de un derecho del cual gozan los funcionarios públicos de carrera, tampoco es menos cierto que no `es un derecho absoluto´, sino que está sujeto a especificaciones y presupuestos consagrados en la Ley”. [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido, agregó que “(…) De [esa] manera, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera y aquellos que ejercen cargos de alto nivel o de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se diferencian unos de los otros primordialmente por los derechos que la normativa establece como derechos exclusivos para los primeros, así como por los procedimientos que la Administración Pública en su rol de empleador, debe cumplir a los fines de proceder legalmente al dictar un acto de remoción del cargo que desempeñan los funcionarios”. Ahora bien, respecto al alegato que hiciere el querellante, en cuanto a que el acto administrativo de remoción-retiro adolece del vicio denominado falso supuesto indicó que “(…) en el caso de marras no hubo tal vicio denunciado, toda vez que el hecho que dio origen a la decisión de removerlo del cargo, se corresponde con lo acontecido y en consecuencia es verdadero, pues el cargo desempeñad (sic) efectivamente es de alto nivel, por consiguiente de libre nombramiento y remoción, por lo que la Administración al dictar el acto en referencia no subsumió los hechos en una normativa errónea o inexistente para fundamentar su decisión, razón ésta por la cual, [solicitó fuese] desestimada tal denuncia (…)”. Por otra parte, observa esta Corte lo expresado al respecto por el iudex a quo en el fallo consultado, el cual señaló que “(…) [el recurrente] solicitó la nulidad del acto administrativo, por cuanto alega que para su retiro definitivo del organismo, la Administración se basó en un falso supuesto de hecho, pues en el acto se indica que del estudio de su expediente administrativo no consta prueba de ser funcionario de carrera, por lo que no le fue concedido el mes de disponibilidad, procediéndose en consecuencia a retirarlo inmediatamente (…)”. En tal sentido, señaló que “(…) de la revisión del expediente administrativo se [constató] el vicio alegado por el actor, pues al folio 22 consta copia del certificado Nº 65649, registrado en el libro Nº 63, bajo el folio Nº 130, el cual acredita al actor como funcionario de carrera, e incluso luego de varias solicitudes del actor la Directora de Recursos Humanos le hizo entrega de la constancia de dicho Oficio cursante al folio 51 del expediente judicial, por lo que en efecto la Administración fundamentó su retiro en un falso supuesto de hecho, violando el derecho del actor a su estabilidad al no concederle el mes de disponibilidad a fin de que se realizaran las gestiones reubicatorias (…)”. Visto lo anterior, observa esta Corte que el recurrente fue removido del cargo de Director de Transporte Acuático, adscrito a la Dirección General de Transporte Acuático del entonces Ministerio de Infraestructura, por ser el mismo un cargo de alto nivel , y por ende de libre nombramiento y remoción . En tal sentido, considera esta Corte importante determinar la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante, para así precisar si la Administración calificó de forma correcta el cargo que ocupó el querellante ante lo cual se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, prevé en sus artículos 19 y 20 lo siguiente: “…Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: 1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo. 2. Los ministros o ministras. 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes. 4. Los comisionados o comisionadas presidenciales. 5. Los viceministros o viceministras. 6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios. 7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales. 8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos. 9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos. 10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados. 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. 12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”. (Resaltado de esta Corte). Al respecto, se hace necesario para esta Corte indicar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera, aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Así pues, de las normas trascritas se infiere que el legislador patrio determinó no sólo la clasificación de los funcionarios públicos, como de carrera o de libre nombramiento y remoción; sino también en aras de garantizar la correcta calificación de un funcionario de libre nombramiento y remoción ocupando un cargo, determinó que aquél podía ser de alto nivel o de confianza. La expresión cargo connota “(…) una figura orgánica que define las atribuciones de un sujeto investido de una función pública y, específicamente en lo que toca a la Administración, el cargo es una delimitación de competencias, esto es, la delimitación de las funciones dentro de un ámbito territorial, material y jerárquico, atribuido a un sujeto que es su titular (…)” (Vid. RONDÓN DE SANSÓ, Hidelgard, Sistema Contencioso de la Carrera Administrativa, Ediciones Magon, Caracas, 1974, p. 160). En relación al cargo de alto nivel, esta Corte señaló en sentencia Nº 2009-322 de fecha 05 de marzo de 2009, recaída en el (caso: Felicia Mabel Bravo Manrique vs. Universidad Bolivariana de Venezuela) lo siguiente: “(…) los cargos de alto nivel han sido considerados de libre nombramiento y remoción en atención a la posición jerárquica dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener dentro de los cuadros organizativos de la Administración. Asimismo, la determinación de un cargo como de “alto nivel” viene dada por su determinación legal, para ello resulta oportuno traer a colación lo previsto en Sentencia N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006 dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: José Luis Peraza Batistini vs. Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual señaló lo siguiente: ‘Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. (…) los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. (…)”. (Destacado de esta Corte). Ello así, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción pueden ocupar un cargo de “(…) Alto Nivel (…) cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; (…)”. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2009-450, del 19 de marzo de 2009, caso: Eugenio Antonio Franco Eregua vs. Gobernación del Estado Amazonas). Como primera conclusión de lo señalado ut supra, esta Corte evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que ocupan un cargo de alto nivel dentro de la Administración Pública, son aquellos cuyo cargo -atribuciones y funciones -implican una jerarquía, poder de decisión, administración y dirección en el desempeño de las labores que les son inherentes. Por su parte, la calificación de un cargo de confianza, viene dada por la naturaleza de las actividades y funciones desempeñadas efectivamente por el funcionario, las cuales suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente. También se consideran cargos de confianza todos los que se presten en los organismos de seguridad del Estado y aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, en especial, de rentas y aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en sus respectivas leyes. Precisado lo anterior, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que, riela al folio cuarenta y tres (43) del expediente administrativo, notificación contenida en el Oficio Nº DM/DGOPDRRHH/AL 1454 de fecha 02 de junio de 2006, dirigida al ciudadano Jesús Enrique Durán Sanoja, por la cual se le informó que el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, acordó que“(…) en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 5, Numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedo a REMOVERLO del cargo de Director, código 3990, adscrito a la Dirección General de Transporte Acuático, hoy Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos en Insulares del Ministerio de Infraestructura, por cuanto dicho cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 y 20 numeral 6, ejusdem (…)”. Por otra parte, corre inserta a los folios diecisiete (17) y dieciocho (18) de la carpeta Nº 1 del expediente administrativo, copia certificada de la Resolución número 024 de fecha 09 de abril de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.426, de fecha 18 de abril de 2002, mediante la cual se designó al ciudadano Jesús Enrique Durán Sanoja, como Director de Transporte Acuático, adscrito a la Dirección General de Transporte Acuático Ministerio de Infraestructura, indicándole la delegación de firma de los siguientes actos y documentos: “(…) la correspondencia destinada a las demás Direcciones del Despacho sobre actuaciones técnico- administrativo, cuya tramitación deban iniciar, continuar y/o concluir de acuerdo a sus respectivas competencias (…) La correspondencia externa, postal, telegráfica, radiotelegráfica y telefacsimile en contestación a solicitudes dirigidas a la Dirección a su cargo, por particulares (…) Certificar las copias de los documentos cuyos originales reposan en el archivo de la Dirección a su cargo (…)”. En tal sentido, esta Corte considera que el cargo de Director de Transporte Acuático del Ministerio de Infraestructura (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), es un cargo de alto nivel, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a la denominación que le viene dada por Ley, y por ende de libre nombramiento y remoción, concluyendo así que el acto administrativo de remoción dictado por la Administración se encuentra ajustado a derecho al clasificar el cargo ejercido por el recurrente como de alto nivel, teniendo la potestad de remover discrecionalmente a dichos funcionarios. Ahora bien, verificado el carácter de libre nombramiento y remoción que posee el cargo de Director de Transporte Acuático, adscrito a la Dirección General de Transporte Acuático del entonces Ministerio de Infraestructura, -hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda- considera esta Corte que era procedente la remoción del recurrente, conforme lo efectuó el entonces Ministro de Infraestructura mediante Oficio Nº DM/DGOPDRRHH/AL 1454, de fecha 02 de junio de 2006 y debidamente notificado en fecha 12 de julio de 2006. Así se decide. No obstante, a la anterior declaratoria no puede dejar de observar esta Corte que del acto administrativo de remoción y retiro se desprende la decisión del organismo querellado de retirar definitivamente de la Administración Pública al querellante, omitiendo el trámite de las gestiones reubicatorias establecido en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aún vigente, en virtud de la no constancia de prueba fehaciente de ser funcionario de carrera, siendo este el argumento del organismo querellado para desvirtuar la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho realizada por el querellante. Ahora bien, a los fines de determinar que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto, considera necesario este Órgano Jurisdiccional pasar a hacer las siguientes consideraciones, siendo necesario pasar analizar dicho acto, el cual se transcribe de forma parcial, a continuación: “DM/DGOPDRRHH/AL 1454 Ciudadano Durán Sanoja Enrique C.I. Nº V- 3.815.640 Me dirijo a usted para notificarle que en ejercicio de las atribuciones que [le] confiere el Decreto Presidencial Nº 2.897 de fecha 28-04-04, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.926 del 28-04-04 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [procedió] a REMOVERLO del cargo de Director, adscrito a la Dirección General de Transporte Acuático (…) por cuanto dicho cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 20, numeral 6 ejusdem. Ahora bien, como no consta del estudio de su expediente administrativo prueba fehaciente de ser funcionario de carrera, se le [RETIRÓ] definitivamente de la Administración Pública, por cuanto no tiene derecho al mes de disponibilidad que se le concede a los funcionarios de carrera establecido en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de Carrera Administrativa aún vigente (…)” (Resaltado de esta Corte). En tal sentido, observa esta Corte que del acto administrativo parcialmente transcrito supra se desprende, que el hecho establecido como no verificado por la Administración se configura en la afirmación de la no constancia de prueba fehaciente de ser funcionario de carrera, procediendo en consecuencia al retiro del querellante de la Administración omitiendo el trámite de las gestiones reubicatorias establecido en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa aún vigente. Así pues, observa esta Corte que corre inserta al folio veintidós (22) del expediente administrativo copia certificada del Certificado de Carrera Administrativa, emanado de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República de Venezuela en fecha 28 de abril de 1976, en virtud de haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa para poseer dicha cualidad. Dicho certificado no fue impugnado por la parte querellada, en virtud de lo cual adquiere pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, verificada como ha sido la condición de funcionario de carrera detentada por el querellante, visto que la Administración en el acto administrativo de retiro afirmó la no constancia de prueba fehaciente de dicha condición, siendo esto el supuesto de hecho en que fundamentó el acto de retiro, omitiendo las gestiones reubicatorias previstas en los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de Carrera Administrativa, considera esta Corte que dicho acto adolece del vicio de falso supuesto de hecho, compartiendo el criterio asumido por el iudex a quo en la sentencia objeto de la presente consulta respecto a la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se retiró al recurrente. Así se declara. Aunado a lo anterior, no puede dejar de observar esta Corte que la sentencia objeto de la presente consulta en su parte dispositiva, ordenó “(…) la reincorporación del querellante al que cargo que venía desempeñando en el Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos e insulares, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal acto de remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación con los aumentos que hubiere experimentado y demás beneficios socioeconómicos que no [implicaran] la prestación efectiva de sus servicios”. En tal sentido, resulta imperioso traer a colación lo establecido jurisprudencialmente en relación a la consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de retiro, cuando la Administración Pública no lleva a cabo las gestiones reubicatorias del funcionario removido o si dichas gestiones no son llevadas a cabo tanto interna y externamente en la Administración Pública, resultando infructuosas. Al respecto, esta Corte considera preciso destacar la sentencia Número 02416, caso: Octavio Rafael Caramana Maita de fecha 30 de octubre de 2001, dictada por Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señaló lo siguiente: “(…) cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción. En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos. Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento (…)”. Vista la anterior sentencia parcialmente transcrita, este Órgano Jurisdiccional observa que el recurrente fue removido y retirado del cargo de Director de Transporte Acuático, adscrito a la Dirección General de Transporte Acuático del entonces Ministerio de Infraestructura, tal y como se evidencia del acto administrativo de remoción y retiro -parcialmente transcrito supra-, el cual corre inserto al folio cuarenta y tres (43) del expediente administrativo. Atendiendo a lo anterior, considera esta Corte que la Administración debió proceder a llevar a cabo las gestiones reubicatorias del recurrente antes de ser retirado del cargo desempeñado, por ostentar el mismo la condición de funcionario de carrera tal y como quedó evidenciado anteriormente. Ahora bien, de una revisión exhaustiva a las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la Administración no llevo a cabo las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho el ciudadano Jesús Enrique Durán Sanoja, razón por la cual el Juzgado de Instancia debió ordenar la reincorporación por un mes al cargo de carrera del cual era titular antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción del que fue removido, mientras se cumplieran las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, mes que debería ser cancelado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo desempeñado por el recurrente, estando este Órgano Jurisdiccional en desacuerdo con el criterio asumido por el iudex a quo en la sentencia objeto de la presente consulta, respecto a la consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se retiró al recurrente, referido a la reincorporación del mismo y al pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal acto de remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación con los aumentos que hubiere experimentado y demás beneficios socioeconómicos que no implicaran la prestación efectiva de sus servicios, debiendo forzosamente revocar el fallo objeto de la presente consulta, y así se decide. Ahora bien, revocado como ha sido el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de mayo de 2005, mediante el cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte pasa a pronunciarse respecto al fondo de la presente controversia salvo las apreciaciones realizadas anteriormente, en consecuencia, esté Órgano Jurisdiccional pasa a hacer las siguientes consideraciones. - De la solicitud de Jubilación realizada por el querellante. Observa esta Corte que el querellante en su escrito recursivo señaló que “(…) desde hace algunos años [venía] padeciendo de Artritis Reumatoide Seropositiva, lo cual [le] imposibilitó a cumplir [sus] funciones, hecho éste conocido por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura y razón por la cual [venía] solicitando [su] jubilación desde el año 2003, como se evidencia de oficios dirigidos en fecha 06 de mayo de 2003, al Director General de Planificación y Desarrollo de los Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, la cual fue recibida primeramente en fecha 12-05-2003, y posteriormente el 16 de julio de 2003, estando en ejercicio de sus funciones en el INEA, y posteriormente la Jefe de Recursos Humanos del INEA, en fecha 02 de febrero de 2005 [dirigió] comunicación a la Directora General de de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Minfra, en la cual [remitió] los documentos relacionados con [su] solicitud de jubilación especial, a los fines de su estudio (…)”. En tal sentido, agregó que “(…) la Administración [alegó removerlo] del cargo que venía desempeñando por no haber encontrado prueba fehaciente de ser funcionario de carrera, [fue] retirado definitivamente, incurriendo en un error por falso supuesto, ya que en la Dirección de Recursos Humanos tenían noticias de su enfermedad en primer lugar, y en segundo lugar de [su] solicitud de jubilación (…)”. Al respecto, observa esta Corte, que la sustituta de la Procuradora General de la República en su escrito de contestación a la querella en cuanto al alegato del querellante referido a la negativa para el otorgamiento del beneficio de la jubilación especial indicó que “(…) en vista de que el querellante alegó que no le dieron el beneficio de la jubilación especial que había solicitado, es por lo que resulta conveniente analizar lo que prevé el artículo 147 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) De acuerdo a ello se infiere que la jubilación es materia de reserva legal, es decir solamente puede ser regulada por ley, razón por la cual, es evidente que ningún otro organismo, salvo que actúe por delegación expresa a tal efecto, puede conferir tal beneficio de jubilación especial, ya que la emisión de un acto administrativo de tal naturaleza proferido por algún otro órgano incluyendo el demandado, sería un acto ILEGAL E INEFICAZ (…)”. En ese sentido, agregó sobre ese particular que “(…) es necesario [retrotraerse] un poco a lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual establece lo siguiente: `El Presidente de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o empleados´. En tal sentido, de dicho precepto se infiere, que esta atribución sólo ha sido conferida por Ley al Presidente de la República por ser una jubilación especial, es decir, que se trata de una norma de carácter potestativo que obedece al poder discrecional de la Administración (…)”. Así pues, ratificó y afirmó que el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, de manos de su máxima autoridad no está facultado ni legitimado por Ley para otorgar el beneficio de jubilación especial solicitado por el querellante. Visto lo precedentemente expuesto, esta Corte pasa a pronunciarse al respecto previo las siguientes consideraciones. Así las cosas, resulta oportuno para esta Corte realizar algunas consideraciones sobre la Jubilación como parte del derecho a la seguridad social, partiendo de que a la luz de la Constitución de 1999, el Estado Venezolano se constituyó en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político; en virtud de tales valores superiores, tiene entre sus fines esenciales la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo. Como Estado Social que tiene por fin primordial el bienestar del pueblo, garantiza un sistema de seguridad social, el cual debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público -sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado; cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. Dentro de esta perspectiva la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, destacándose en tal sentido su valor social y económico, toda vez que ella se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil-, configurándose el beneficio de la jubilación como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que se recogen en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 01533 de fecha 14 de junio de 2006, señaló que: “(…) el constituyente dispuso una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que en el ordenamiento jurídico se establecen. Igualmente consagró el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de vida digno a los trabajadores durante su vejez o incapacidad y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia. En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el órgano o ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, por lo que debe ser suficientemente garantizado por el Estado (...)”. En razón de lo anteriormente expuesto, es que se considera que el Régimen de Jubilaciones es materia de reserva legal nacional, la cual implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado. El significado esencial de la reserva legal nacional es, entonces, obligar al legislador a disciplinar las concretas materias que se le han reservado; sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sub-legales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia Número 1415 de fecha 10 de julio de 2007, (caso: Luis Beltrán Aguilera), en la cual señaló “(…) corresponde a la Asamblea Nacional legislar sobre el régimen de pensiones y jubilaciones, ello no es óbice para que la norma remita a actos de rango sublegal, siempre y cuando se le establezca al reglamentista los criterios y las materias a ser respetadas (…)”(Vid. Sentencias Números 835/2000, 819/2002, 3072/2003, 3347/2003 y 1452/2004). Así pues, resulta pertinente sobre el particular, traer a colación algunas consideraciones realizadas por este Órgano Jurisdiccional mediante Sentencia Nº 2009-168 en fecha 05 de febrero de 2009, caso : “Willian Antonio Canelón vs Gobernación del Estado Zulia”, sobre el régimen de jubilación con la vigencia del nuevo Texto Fundamental, el cual dispone en su artículo 136, numeral 24 que la competencia sobre "la legislación reglamentaria de las garantías que otorga esta Constitución; (…) la del trabajo, previsión y seguridad sociales; (…) y la relativa a todas las materias de la competencia nacional” (subrayado de esta Corte), le corresponde al Poder Nacional, siendo facultad del mismo, la gestión de las materias del trabajo, previsión y seguridad social, tal como lo prevé el artículo 156, numerales 22 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional: (...). 22) El régimen y organización del sistema de seguridad social. (...). 32) La legislación en materia de (...) la del trabajo, previsión y seguridad sociales (…)”. En tal sentido, considera pertinente esta Corte resaltar lo dispuesto en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual precisó, expresamente, el carácter de reserva legal nacional la materia de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios públicos. Así, dicho artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reza: “Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente. (…omissis…) La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” (Negrillas de esta Corte) De esta manera se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal. Ahora bien, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia. Siendo ello así, le corresponde a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilación y pensión del funcionario público. En tal sentido, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, en todos los niveles político territoriales, esto es, a nivel nacional, estadal y municipal, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad de legislar por disposición expresa de los numerales 22 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 359, de fecha 11 de mayo de 2000, (caso: Procurador General del Estado Lara), señaló lo siguiente: “De acuerdo con las citadas disposiciones constitucionales (artículo 156, numerales 22 y 32), a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean éstos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas. (…omissis…) De allí que, con la disposición descrita (artículo 147 del texto Constitucional), el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino a las demás personas públicas territoriales, como los Estados y Municipios”. (Paréntesis y resaltado de esta Corte). En virtud de lo expuesto, se infiere que es facultad del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de jubilaciones, y efectivamente el instrumento legal vigente aplicable para acordar las jubilaciones es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Determinado lo anterior, es oportuno hacer alusión a los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en lo concerniente al beneficio de jubilación, la cual establece lo siguiente: “Artículo 3 El derecho de jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre; o de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos veinticinco (25) años de servicio; o b) Cuando el funcionario o funcionaria o el empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad. (…Omissis…) Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación. (…Omissis…) Artículo 6 El Presidente o Presidenta de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o funcionarias o el empleados o empleadas con más de quince años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen”. (Resaltado de esta Corte). De las normas antes transcritas se desprenden los supuestos legales que deben llenarse a los fines de obtener el mencionado beneficio, los cuales comprenden tanto edad como tiempo de servicio, en los casos de las jubilaciones ordinarias, así como la concurrencia de tiempo de servicio y “circunstancias excepcionales” en los supuestos de requerir la jubilación especial. Así, esta Corte observó que, las Jubilaciones Especiales pueden ser concedidas por razones excepcionales, y las mismas deben ser aprobadas únicamente por el Presidente de la República, para lo cual el organismo que desee otorgarlas deberá enviar el expediente contentivo de la información necesaria que certifique que el funcionario a jubilar cumple con un mínimo de quince (15) años de servicio y las razones excepcionales para otorgarlas. Por otro lado, que dichas normativas facultan al Presidente de la República para que establezca, en ejercicio de la potestad reglamentaria, requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para los funcionarios u organismos que por razones excepcionales así lo ameriten. De tal modo que el legislador delegó en el Ejecutivo Nacional la facultad para el establecimiento de regímenes distintos al establecido como estatuto general en la referida Ley, sin que esto pueda considerarse como violatorio al principio de la reserva legal (Véase sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1278 de fecha 18 de mayo de 2006). Así pues, es incuestionable que la previsión anterior se refiere al ámbito nacional y a una excepción que le fue otorgada al Presidente de la República, norma que debe interpretarse de manera restrictiva, pues es una excepción -se insiste- al régimen de jubilación ordinaria, creado a los fines de unificar en una ley orgánica, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, pues, interpretar tal norma de manera extensiva ocasionaría que cada organismo tuviese la potestad de otorgar jubilaciones especiales atendiendo a la situación del momento, ocasionando regímenes distintos a los establecidos en la Ley Nacional y contraviniendo lo estipulado por el constituyente de 1999. Analizando lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, se observa que el legislador le atribuyó al Presidente de la República, la potestad para otorgar el beneficio de la jubilación especial a funcionarios o empleados que formen parte de la Administración Pública con más de quince (15) años de servicio, que sin reunir los requisitos de edad, se encuentren en circunstancias excepcionales. Ahora bien, al hablar de circunstancias excepcionales, resulta una decisión subjetiva para quien otorga tal beneficio, determinar cuáles funcionarios se hacen merecedores de este y cuáles no, tomando en cuenta que cada situación particular es única e incomparable, analizándose para estos casos el tiempo laborado en la Administración, los años de servicio, el estado de salud, el cargo que ocupaba, entre otros, variando de un funcionario a otro. En este contexto, corresponde a esta Alzada entrar a revisar si efectivamente el recurrente al momento de ser removido del cargo de Director de Transporte Acuático que ostentaba en el Instituto querellado (12 de julio de 2006), tenía derecho al beneficio de la jubilación solicitada, para lo cual se observa: 1.- Respecto a la edad del recurrente, se evidencia que corre inserto al folio doce (12) del expediente administrativo copia de la cédula de identidad del querellante del cual se evidencia la fecha de nacimiento del mismo la cual es el 24 de agosto de 1950, deduciendo de una simple operación aritmética que para la fecha de la remoción-retiro (12 de julio de 2006), contaba con cincuenta y cinco (55) años y once (11) meses de edad. 2.- Respecto a los años de servicio se evidencia de las actas procesales que conforman tanto el expediente judicial como el expediente administrativo que el recurrente contaba con veintinueve (29) años, dos (02) meses y veinte (20) días de servicio en la Administración Pública, dichas actas se mencionan a continuación: 2.1.- Corre inserta al folio ciento treinta y nueve (139) del expediente administrativo, constancia de fecha 21 de febrero de 2003, suscrita por la Coordinadora de Registro Estudiantil de la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe, de la cual se evidencia que el ciudadano Jesús Enrique Durán Sanoja, cursó estudios desde septiembre de 1970 hasta julio de 1973, fecha en la que egresó con el título de Tercer Oficial de Marina Mercante. Asimismo, se dejó constancia del cumplimiento por parte del recurrente del servicio militar obligatorio, computados en 24 meses. 2.2.- Corre inserta al folio ciento dos (102) del expediente administrativo, constancia suscrita en fecha 27 de noviembre de 2003, por la Directora de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Canalizaciones de la cual se evidencia que el recurrente laboró en dicho organismo, en el período comprendido desde el 17 de abril de 1975 hasta el 06 de junio de 1995. 2.3.- Corre inserta al folio ciento treinta (130) del expediente administrativo, constancia de trabajo suscrita en fecha 12 de junio de 2003, por el Director General de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos del entonces Ministerio de Infraestructura (hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda) de la cual se evidencia que el recurrente laboró en condición de contratado en dicho organismo, en el período comprendido desde 16 de abril de 2004 hasta el 01 de enero de 2002, fecha en la cual ingresó mediante designación a desempeñar el cargo Director de Transporte Acuático adscrito a la Dirección General de Transporte Acuático de ese Ministerio (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.426 de fecha 18 de abril de 2002); cargo del cual fue removido y retirado en fecha 12 de julio de 2006, según se evidencia del acto administrativo Nº DM/DGOPDRRHH/AL 1454 de fecha 02 de junio de 2006, que corre inserto al folio cuarenta y tres (43) del expediente administrativo. 3.- Respecto a las circunstancias excepcionales, observa esta Corte que el recurrente alegó condiciones graves de salud al señalar que “(…) [viene] padeciendo de Artritis Reumatoidea Seropositiva, la cual [le] imposibilitó cumplir con [sus] funciones”. [Corchetes de esta Corte]. 3.1.- En tal sentido, se evidencia de los documentos que corren insertos a los folios noventa y tres (93) al noventa y seis (96) del expediente administrativo, Oficio Nº 046-04 de fecha 30 de enero de 2004, suscrito por el Director del Centro Médico “Dr. Carlos Diez del Ciervo” del Instituto de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante el cual remitió a la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos (INEA), informe médico suscrito por el Dr. Rafael A. Marcano Espinosa, en el que se desprende que al querellante se le diagnosticó Artritis Reumatoide Seropositiva en crisis. 3.2.- Corre inserto al folio setenta y seis (76) del expediente administrativo, Evaluación de Incapacidad Residual (forma 14-08) suscrito por el Director del Centro Médico “Dr. Carlos Diez del Ciervo” del Instituto de los Seguros Sociales (I.V.S.S) y el Médico especialista, del cual se evidencia que la causa de la lesión consiste en el padecimiento de “Artritis de tres (03) años de evolución; siendo el Diagnóstico: “Artritis Reumatoidea Seropositiva”; con una evolución inicial satisfactoria, posteriormente manteniéndose estacionario con limitación para realizar su actividad profesional. Así pues, del análisis de los documentos anteriormente descritos, a criterio de esta Corte, el recurrente posee una condición de salud de gravedad debido al padecimiento de una enfermedad denominada “Artritis Reumatoidea Seropositiva”, pudiendo tal situación considerarse una circunstancia excepcional, para el otorgamiento de la Jubilación especial solicitada. En tal virtud, del análisis de las actas procesales que conforman tanto el expediente judicial como el expediente administrativo, las cuales no fueron impugnadas por la parte querellada, en virtud de lo cual adquieren pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedó demostrado que el ciudadano Jesús Enrique Durán Sanoja al momento de ser removido y retirado del Instituto querellado: Primero: contaba con veintinueve (29) años, dos (02) meses y veinte (20) días de servicio en la Administración Pública; Segundo: cincuenta y cinco (55) años y once (11) meses de edad, y; Tercero: la existencia de circunstancias excepcionales, dadas por las condiciones graves de salud, debido al padecimiento de una enfermedad denominada “Artritis Reumatoidea Seropositiva” con limitación para realizar su actividad profesional, considerando este Órgano Jurisdiccional que la Administración debió realizar el análisis del caso en concreto antes de proceder a la remoción-retiro del recurrente. Así se declara. Ahora bien, como refuerzo de lo anteriormente expuesto, esta Corte se ha pronunciado respecto a que la Administración Pública al momento de retirar al funcionario de su cargo, esta debe revisar si dicho funcionario cumple con los requisitos para que le sea otorgado el beneficio de la jubilación, mediante sentencia Nº 2007-1067 de fecha 19 de junio de 2007, caso: Pastor Ery Laurens contra el Estado Guárico, cuando estableció que: “… Omissis…” “… A este respecto, debe esta Corte empezar por señalar que el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece que: “El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”. En criterio de este Órgano Jurisdiccional, el artículo antes transcrito lo que consagra, de manera expresa, es una auténtica prohibición de retirar del servicio a aquel funcionario público que cumpla con los requisitos exigidos en la ley para disfrutar de una pensión de jubilación, independientemente de que dicho funcionario ocupe un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción. Ciertamente, el mencionado artículo alude a la imposibilidad del retiro durante el lapso que la jubilación éste en trámite, no obstante, resultaría desajustado a derecho considerar que ante cualquier tramitación que un funcionario realizara en ese sentido, más aún sin cumplir los requisitos, la Administración se vería atada a no proceder al respectivo retiro por cuanto -se reitera- existe la aludida tramitación. Al pretenderlo así se originaría un mecanismo de protección que el funcionario aplicaría ante cualquier presunción de retiro, para salvaguardar su estadía en el cargo, sin detenerse a considerar si se encuentra o no incurso en los supuestos en los cuales procede la jubilación, pues su tramitación tendría otro fin, el cual no es el que se desprende de la Ley en análisis. Por lo que, en otras palabras, una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental…”. En consecuencia, aún cuando la solicitud del recurrente estuvo circunscrita al otorgamiento de la jubilación especial, observó esta Corte que de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que para el momento de la remoción del querellante del cargo de Director de Transporte Acuático (12 de julio de 2006), contaba con cincuenta y cinco (55) años y once (11) meses de edad y veintinueve (29) años, dos (02) meses y veinte (20) días de servicio ininterrumpidos en la Administración Pública, -tomando en cuenta los años de servicio en exceso de 25, tal y como lo dispone el parágrafo segundo de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios-, el querellante al momento de su remoción-retiro cumplía con los requisitos exigidos en la Ley respectiva para su jubilación. Así se declara. Ello así, advierte este Órgano Jurisdiccional que, en el seno de un Estado Social de Derecho y de Justicia, lo responsable era que el entonces Ministerio de Infraestructura -hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda- , procediera a dar respuesta expresa, oportuna y adecuada a la solicitud de jubilación especial del querellante, previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley a tal efecto, antes de retirarlo del servicio; más aún cuando dicho Ministerio se encontraba en conocimiento que el querellante había formulado tal solicitud, tal y como se evidencia de comunicación dirigida al Director General de Planificación y Desarrollo de los Recursos Humanos del Ministerio de Infraestructura, que corre inserta a los folios ciento treinta y seis (136) y ciento treinta y siete (137) del expediente administrativo. No obstante, la anterior declaratoria, tal y como quedo establecido supra, el legislador le atribuyó al Presidente de la República, la potestad para otorgar el beneficio de la jubilación especial a funcionarios o empleados que formen parte de la Administración Pública con más de quince (15) años de servicio, que sin reunir los requisitos de edad, se encuentren en circunstancias excepcionales, siempre y cuando la Administración haya tramitado ante el mismo la solicitud de jubilación especial realizada por el querellante, en consecuencia, mal puede este Órgano Jurisdiccional ordenar al organismo querellado el otorgamiento de la jubilación especial solicitada por el querellante. En este mismo orden de ideas, visto que quedó demostrado el cumplimiento por parte del recurrente de los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipio, para la procedencia de la jubilación ordinaria, considera esta Corte que la Administración, antes de proceder a remover y retirar al recurrente de su cargo, debió analizar las situaciones que rodeaban el caso en concreto y realizar los trámites ante el organismo competente (Presidencia de la República), para que el mismo procediera a verificar si el recurrente cumplía con los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la jubilación especial; y, a dictar el acto administrativo correspondiente; aunado al hecho de la revisión de los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la jubilación ordinaria. Así se declara. Por tal razón, y en apego a los principios jurídicos doctrinales acogidos por la jurisprudencia en materia de derechos sociales, esta Corte determina que el ciudadano Jesús Enrique Durán debe ser jubilado en función al último cargo ejercido (Artículo 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios), es decir, el de Director Transporte Acuático del Ministerio de Infraestructura. Asimismo, esta Corte en resguardo del principio del Estado Social de Derecho y de Justicia que propugna nuestra Constitución (artículo 2) y con fundamento en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, debe ordenar al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, el otorgamiento de la jubilación ordinaria al ciudadano Jesús Enrique Durán Sanoja, calculando la pensión de jubilación de manera retroactiva desde la fecha de su retiro (12 de julio de 2006), con los ajustes respectivos, toda vez que para ese momento el querellante ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio establecidos en la Ley respectiva. Así se decide. En virtud de lo anterior, por efecto de la consulta de ley se revoca el fallo consultado, y conociendo del fondo del asunto debatido declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Enrique Durán Sanoja. V DECISIÓN Por las razones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Aurelyn Espinoza Escalona, ut supra identificada, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de mayo de 2007, que declaró CON LUGAR la querella interpuesta, por el ciudadano JESUS ENRIQUE DURÁN SANOJA, titular de la cédula de identidad Nº 3.815.640, asistido por la abogada Ninoska Solorzano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 49.510, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del (MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA) hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA -INSTITUTO NACIONAL DE LOS ESPACIOS ACUATICOS E INSULARES (INEA)-. 2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3.- Se REVOCA por efecto de la consulta de ley, establecida en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de mayo de 2007. 4.- Conociendo del fondo del asunto debatido, PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. 5.- Se ORDENA al Ministerio del Poder Popular para las Obras Pública y Vivienda, otorgar el beneficio de jubilación ordinaria al ciudadano Jesús Enrique Durán Sanoja, calculando la pensión de jubilación de manera retroactiva desde la fecha de su retiro (12 de julio de 2006), con los ajustes respectivos, toda vez que para ese momento el querellante ya cumplía con los requisitos de edad y años de servicio. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los ____________del mes de ________ dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Número AP42-R-2007-001136 ERG/005 En fecha ______________ (_____), de____________de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________ minutos de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número_______________. La Secretaria