TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-N-2003-001756

En fecha 8 de mayo de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de anulación ejercido por los abogados EMILIO PITTIER OCTAVIO, ÁLVARO LEAL TREJO y MARIANA RENDÓN FUENTES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.829, 50.887 y 93.741, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa RECKITT BENCKISER VENEZUELA, S.A. (antes denominada RECKITT & COLMAN DE VENEZUELA, S.A.), sociedad mercantil constituida y domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, bajo el N° 110, Tomo 36-A-Pro, en fecha 2 de mayo de 1973, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/007-03, dictada el día 24 de marzo de 2003 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se autorizó la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de la empresa S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., de parte de los activos de BAYER, S.A., relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola, incluyendo los derechos mundiales sobre las marcas Baygón® y Aután®.
El 13 de mayo de 2003, se dio cuenta a la Corte, ordenó solicitar mediante oficio dirigido al Organismo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la remisión del expediente administrativos relacionado con el caso.
En fecha 12 de junio de 2003, transcurrido el plazo otorgado a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sin que se hubiesen recibido los antecedentes administrativos solicitados, la Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que pronunciara sobre la admisibilidad del recurso interpuesto.
Mediante decisión de fecha 1º de julio de 2003, el mencionado Juzgado admitió el presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, acordó notificar a las sociedades mercantiles BAYER S.A., Y S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A.; y se ordenó notificar a los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA Y PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Consta en el expediente (folios 99, 102, 109 y 111) que el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó en fechas 23 y 29 de julio de 2003, 19 y 26 de agosto de 2003, las copias de las boletas de notificación recibidas por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles BAYER S.A., Y S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A. y por los ciudadanos PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, respectivamente.
El 8 de octubre de 2003, se libró el cartel a que hacía referencia el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación acordó agregar a los autos los antecedentes administrativos remitidos por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA en fecha 1° de octubre de 2003, mediante Oficio N° 001911, y abrir pieza separada con los anexos acompañados.
El 9 de octubre de 2003, la apoderada judicial de la recurrente retiró el cartel a que hacía referencia el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 10 de diciembre de 2003, mediante Resolución N° 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces.
Asimismo a través de la Resolución de fecha 15 de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución Nº 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, reformada por la Resolución N° 90 de fecha 4 de octubre de 2004, que modificó los artículos 9 y 30, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre con la presente causa.
En fecha 1° de septiembre de 2004, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos MARÍA EMMA LEÓN MONTESINOS, Presidenta, JESÚS DAVIS ROJAS HERNÁNDEZ, Vicepresidente, BETTY TORRES DÍAZ, Jueza.
En fecha 7 de diciembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, recibió Oficio N° 660-04 de fecha 6 de agosto de 2004, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió diligencia de fecha 23 de octubre de 2003, suscrita por la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente, anexa a la cual consignó por ante el mencionado Juzgado Superior, ejemplar del Diario EL NACIONAL de fecha 13 de octubre de 2003, Cuerpo B, página 7, en el cual aparece publicado el cartel a que hace referencia el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En la misma fecha, el mencionado Juzgado de Sustanciación, se abocó al conocimiento de la presente causa, y en virtud de encontrarse paralizada la misma, ordenó la notificación de los ciudadanos FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, y de las sociedades de comercio RECKITT BENCKISER VENEZUELA, S.A., BAYER S.A., y S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., con la observación de que una vez que constara en autos la última de las notificaciones, comenzaría a transcurrir el lapso de 10 días de despacho a que se refiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 233 eiusdem, aplicables supletoriamente conforme lo dispone el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y que concluido dicho lapso, se computarían los tres (3) días de despacho a que hace referencia el artículo 90 del mencionado Código, y pasados que sean ambos lapsos, comenzarían a transcurrir los 10 días de despacho establecidos en el cartel para el emplazamiento de los terceros interesados, consignado en autos.
El mismo día se libraron los oficios y las notificaciones ordenadas.
Consta en el expediente (folios 148, 151, 154, 157, 159 y 162) que el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo consignó en fechas 16 y 21 de diciembre de 2004 y 18 de enero de 2005, las copias de las boletas de notificación recibidas por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil RECKITT BENCKISER VENEZUELA, S.A., por el ciudadano SUPERINTENDENTE PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, la sociedad de comercio BAYER S.A., la ciudadana PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, la empresa S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., y por el ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, respectivamente.
En fecha 2 de febrero de 2005, la abogada VERÓNIQUE GONZÁLEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.889, consignó poder que la acredita como representante judicial del Órgano recurrido.
El 24 de febrero de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante auto, ordenó por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 18 de enero de 2005, exclusive, hasta el día de emisión del auto.
En la misma fecha, el ciudadano Secretario del mencionado Juzgado, certificó que “(…) desde el día 18 de enero de 2005 exclusive, hasta el día de hoy inclusive, han transcurrido catorce (14) días de despacho correspondientes a los días 19, 20, 25, y 26 d enero de 2005, 01, 02, 03, 10, 15, 16, 17, 22, 23 y 24 de febrero de 2005.”
El 8 de marzo de 2005, la abogada VERÓNIQUE GONZÁLEZ, consignó diligencia mediante la cual renunció al poder que le fuera otorgado por el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En fecha 15 de marzo de 2005, los abogados CARLOS BELLO ANSELMI, ESTEBAN PALACIOS LOZADA y MARÍA GENOVEVA PÁEZ-PUMAR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18.274, 53.899 y 85.558, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA C.A., consignaron escrito de tercería.
El 17 de marzo de 2005, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos el anterior escrito.
En fecha 29 de marzo de 2005, se aperturó el lapso de 5 días de despacho para la promoción de pruebas.
El 12 de abril de 2005, a los fines de verificar el vencimiento del lapso de promoción de pruebas, el Juzgado de Sustanciación ordenó por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 29 de marzo hasta el día del auto.
En la misma fecha, el ciudadano Secretario del mencionado Juzgado, certificó que “(…) desde el día 29 de marzo de 2005 hasta hoy (12 de abril de 2005) ambas fechas inclusive, han transcurrido seis (6) días de despacho correspondientes a los días 29, 30, 31, de marzo de 2005; 5, 6 y 12 de abril de 2005.”
El mismo día, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, el Juzgado de Sustanciación acordó devolver el expediente a esta Corte.
En la misma fecha, el apoderado judicial de la sociedad mercantil S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó que el expediente fuera remitido a esta Corte.
El 13 de abril de 2005, se pasó el expediente a esta Corte, en donde se recibió el mismo día.
En fecha 14 de abril de 2005, se designó ponente al JUEZ JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, y se fijó el 3º día de despacho siguiente para el inicio de la relación de la causa.
El 26 de abril de 2005, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el día jueves 2 de junio de 2005, para que tuviera lugar el acto para la presentación de los Informes en forma Oral.
En fecha 2 de junio de 2005, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de Informes en forma Oral, se dejó constancia de la no presencia de los representantes judiciales de la parte recurrente, de la presencia del abogado EFRÉN NAVARRO CEDEÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.577, actuando con el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, y de los abogados ESTEBAN PALACIOS LOZADA y MARÍA PÁEZ-PUMAR, apoderados judiciales de la sociedad de comercio S.C. JOHNSON &SON DE VENEZUELA, C.A., en su condición de terceros interesados. La parte recurrida consignó escrito de conclusiones.
El 28 de julio de 2005, la Corte dijo “Vistos”, y ordenó fijar 60 días continuos siguientes para dictar sentencia en la presente causa, conforme lo establece el artículo 521 del Código de procedimiento Civil.
En fecha 9 de agosto de 2005, se acordó pasar el expediente al Juez ponente.
El 21 de septiembre de 2005, la Corte subsanó el error material involuntario cometido, al designarse ponente al Juez Jesús David Rojas Hernández, mediante auto de fecha 14 de abril de 2005, y designó ponente a la Jueza BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ.
En fecha 29 de septiembre de 2005, la abogada ALICIA JIMÉNEZ DE MEZA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.977, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de la opinión de ese Órgano.
El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005.
En fecha 6 de noviembre de 2006, en vista de la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Por auto de fecha 27 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a la del auto dictado, y se reasignó la ponencia al Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
El 28 de noviembre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
INTERPUESTO

En fecha 8 de mayo de 2003, los abogados EMILIO PITTIER OCTAVIO, ÁLVARO LEAL TREJO y MARIANA RENDÓN FUENTES, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa RECKITT BENCKISER VENEZUELA, S.A., con fundamento en lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en concordancia con lo establecido por el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/007-03, dictada el día 24 de marzo de 2003 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se autorizó la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de la empresa S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., de parte de los activos de BAYER, S.A., relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola, incluyendo los derechos mundiales sobre las marcas Baygón® y Aután®, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Señalaron los recurrentes, que “En fecha 24 de octubre de 2002, las empresas BAYER y JOHNSON, presentaron por ante la Superintendencia escrito de solicitud de evaluación de la operación de concentración económica a celebrarse entre las mencionadas empresas, la cual fue resultante del acuerdo de adquisición de activos de BAYER por parte de JOHNSON, relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola.” (Mayúsculas del escrito).
Indicaron, que “Posteriormente, mediante escritos de fechas 06 (sic) y 07 (sic) de noviembre de 2002, las sociedades mercantiles JOHNSON y BAYER, respectivamente, solicitaron a la Superintendencia que, declarara la confidencialidad de una parte de la información suministrada en sus ‘Informes para la Evaluación de Concentración Económica de Productos Plaguicidas de Uso Doméstico’, presentados el día 24 de octubre de 2002.” (Mayúsculas de los recurrentes).
Manifestaron, que “En fecha 07 de enero de 2003, nuestra representada, la empresa RECKITT, nuestra representada presentó escrito por ante la Superintendencia, haciéndose parte en el procedimiento administrativo y oponiéndose a la autorización de la operación de concentración económica entre las empresas BAYER y JOHNSON, ya que la misma produciría una situación de dominio en el mercado de insecticidas domésticos en el territorio nacional que claramente violaría el artículo 11 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (en lo sucesivo la Ley Procompetencia), acordándose su incorporación al procedimiento el día 15 de enero de 2003.” (Mayúsculas del escrito).
Expresaron, que “En fecha 27 enero de 2003, la Superintendencia en ejercicio de sus facultades, envió cuestionario a las empresas UNITED CHEMICALS, FULLER y LA BIÓNICA, con la finalidad de obtener información del mercado de producción y/o comercialización de plaguicidas de uso no agrícola. Igualmente, en fecha 07 de febrero de 2003, solicitó información al Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria (SASA) del Ministerio de Agricultura y Tierras, sobre el procedimiento para la autorización de comercialización de productos plaguicidas de uso doméstico y la aplicación de la Decisión 436 de la Comunidad Andina, teniendo que dicha solicitud nunca fue contestada.” (Mayúsculas del recurso).
Indicaron, que “En fecha 10 de febrero de 2003, nuestra representada solicitó a la Superintendencia que emitiera un auto ‘... con al menos la expresión porcentual...’ de la información relativa a la participación en el mercado venezolano de las empresas que fabrican los productos objeto de la operación de concentración o cualquiera de sus sustitutos, contenida en el Apéndice SEC. IV (D) (2) del ‘Informe para la Evaluación de Concentración Económica de Productos Plaguicidas de Uso Doméstico’ presentado por JOHNSON y en la Sección 4, d) 2 del informe presentado por BAYER, cuya confidencialidad fue declarada en fecha 19 de noviembre de 2002, ya que de la declaratoria de confidencialidad de la información mencionada, no se permitía a nuestra representada la empresa RECKITT, analizar y entender la participación porcentual de los competidores en el mercado relevante alegado por JOHNSON y BAYER, así como tampoco la concentración en dicho mercado, lo cual era de esencial conocimiento a nuestra representada a los fines de garantizarle su derecho a la defensa. Queremos resaltar que la Superintendencia no subsanó esta falla (sic) en el acceso de nuestra representada a dicha información, considerada de capital importancia para ejercer su derecho a la defensa.” (Mayúsculas del escrito).
Señalaron, que “En fecha 12 de febrero de 2003, la Superintendencia en ejercicio de sus facultades, envío cuestionarios a las empresas RECKITT, OSIRIS, JOHNSON y BAYER, a los fines de obtener información sobre el mercado de plaguicidas de uso no agrícola en cada uno de los países que conforman la Comunidad Andina. Teniendo que, tanto JOHNSON como BAYER, solicitaron la confidencialidad de la información aportada en los mismos, la cual fue acordada por la Superintendencia parcialmente.” (Mayúsculas de los recurrentes).
Manifestaron, que “Finalmente en fecha 24 de marzo de 2003, la Superintendencia dicta la Resolución N° SPPLC/007-2003, mediante la cual autoriza la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de JOHNSON de parte de los activos de BAYER relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola, incluyendo los derechos mundiales sobre las marcas Baygón® y Aután®.” (Mayúsculas del escrito).
Expresaron, que “En fecha 25 de marzo de 2003, nuestra representada consigna escrito ratificando los argumentos expuestos durante todo el procedimiento administrativo, así como la solicitud realizada en fecha 10 de febrero de 2003. En esa misma fecha, nuestra representada la empresa RECKITT, es notificada de la resolución dictada por Superintendencia el día 24 de marzo de 2003 (…).” (Mayúsculas del recurso).
Precisaron, que “La Superintendencia, fundamenta la decisión del acto recurrido en las siguientes consideraciones: 1.- Que la modalidad de la operación de concentración entre JOHNSON y BAYER encuadra en el supuesto del literal ‘d’ del artículo 4 del Reglamento N° 2 de la Ley Procompetencia (en lo adelante el Reglamento N° 2). 2.- Que luego de descartar otros métodos para combatir los insectos, la Superintendencia, determinó que desde el punto de vista de la sustituibilidad por el lado de la demanda y desde el punto de vista de la oferta, los mercados relevantes donde participan los productos objeto de la operación de concentración son: (i) mercado de insecticidas en aerosol para insectos voladores; (ii) mercado de insecticidas en aerosol para insectos rastreros; (iii) mercado de insecticidas en aerosol para todo tipo de insectos; (iv) mercado de insecticidas y repelentes en las presentaciones de espiral, líquido, y emanadores eléctricos; y (v) mercado de repelentes de uso tópico. 3.- Que el ámbito espacial dentro del cual compiten los productos en términos de precio, disponibilidad, calidad, entre otros, es el de la Comunidad Andina, conformada por Colombia, Ecuador, Perú, Venezuela y Bolivia. 4.- Que el mercado producto de plaguicidas de uso no agrícola se encuentra significativamente concentrado, a tal punto que sólo dos compañías abarcan el 63% del mercado donde las marcas líderes son Baygon® y Raid® que pertenecen a JOHNSON y BAYER, empresas que participan en la operación de concentración. 5.- Que la operación de concentración entre JOHNSON y BAYER genera un incremento significativo en el grado de concentración del mercado, lo cual se observa en los datos obtenidos en el índice HHI, antes y después de la operación de concentración, que arroja un incremento significativo del 95,69% al pasar de 2092 puntos a 4094 puntos. 6.- Que debido a las características técnicas de los productos analizados así como debido a la fidelidad de marca por parte de los consumidores, los productos objeto de la operación de concentración son altamente diferenciados con una alta sustituibilidad entre marcas dentro de cada mercado, pero con muy baja sustituibilidad con otros productos similares que no integran el mercado relevante. 7.- Que se encontraron barreras de entrada en los mercados relevantes que limitan la posibilidad de que nuevas empresas incursionen con éxito en el mercado. 8.- Que la reducción en el número de agentes independientes presentes en un mercado se (sic) incrementaría la probabilidad de que se verifiquen prácticas colusivas, por cuanto siendo menos los competidores es factible se reconozca la mutua independencia (sic), sean menores los costos de negociación y más fácil de detectar las desviaciones al acuerdo. 9.- Que a pesar del alto grado de concentración del mercado y de las barreras a la entrada existentes, hay factores de contrapeso que limitan el poder de mercado de JOHNSON, como la sensibilidad de la demanda al precio, la renta, la diferenciación de producto y que las empresas competidoras tienen una amplia gama de productos que puede resultar en una disminución de los costos publicitarios. 10.- Que las eficiencias que generaría la operación de concentración son: (i) permite mantener en funcionamiento la planta de JOHNSON en Maracay, incrementando las exportaciones y generando empleo, divisas y demanda de insumos productivos a otros sectores nacionales; (ii) que de no autorizarse la operación existen altas probabilidades de que las empresas involucradas en la operación de concentración cierren sus plantas en el país y se marchen a cualquiera de los otros países desde donde surtan a Venezuela de los productos que actualmente aquí se producen; y, (iii) la permanencia de la marca Baygon® en el mercado venezolano.” (Mayúsculas del escrito).
Citaron, los artículos 11 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y 5 del Reglamento N° 2, y señalaron al respecto, que “Con el propósito de desarrollar un régimen de evaluación y control de las operaciones de concentración económica, en ejecución de la norma contenida en el artículo 11 de la Ley Procompetencia, fue dictado el Reglamento N° 2. En el artículo 5 del Reglamento N° 2 se establecen los criterios mediante los cuales se evaluaría si una determinada operación de concentración económica genera efectos restrictivos sobre la libre competencia (…).”
Indicaron, que “Con base en el último aparte del artículo 5 del Reglamento N° 2, y con el propósito de ‘permitir que los particulares conozcan los límites de su actuación y de evitar la arbitrariedad administrativa’ la Superintendencia promulgó los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica (en adelante los ‘Lineamientos’), que sirven ‘de guía para determinar si una operación económica contraviene la prohibición establecida en el artículo 11 de la Ley Precompetencia’, y fueron dictados por la Superintendencia para ser aplicados ‘en forma flexible y razonable, de acuerdo a los hechos y circunstancias particulares de cada operación de concentración económica.”
Hicieron referencia a los aspectos considerados como eficiencias económicas contenidos en los Lineamientos, e indicaron, que “(…) el análisis de la legalidad de una operación de concentración económica debe hacerse dentro del contexto del artículo 5 del Reglamento N° 2 y de los Lineamientos.”
En referencia a las eficiencias económicas identificadas por PRO-COMPETENCIA, expresaron, que “Como premisa básica de análisis, la Superintendencia consideró que debía sopesar los efectos negativos sobre la competencia conjuntamente con los efectos favorables de la eficiencia, para determinar si los efectos finales sobre el mercado son positivos o negativos.”
Señalaron, que “(…) sobre las eficiencias económicas que justifican la autorización de la operación de concentración (la Superintendencia) identificó las siguientes eficiencias: 1. La posibilidad de que se trasladen activos a aquellos países que presenten ventajas para abastecer el mercado regional andino. 2. La alta Probabilidad de que, al no autorizar la operación, las empresas involucradas en la misma cierren sus plantas en el país y se marchen a cualquiera de los otros países desde donde surtan a Venezuela de los productos que actualmente aquí se fabrican. 3. La permanencia de la marca Baygon® en el mercado, que no conduce a la eliminación de una opción de compra diferenciada para el consumidor, además de tratarse de un producto arraigado en la mente de los consumidores venezolanos, constituye para la Superintendencia un efecto positivo de la operación, sin llegar a calificarlo como una eficiencia.”
Argumentaron, que las conclusiones “(…) utilizadas por dicho organismo para autorizar la operación de concentración, determinan una contrariedad a derecho de la Resolución (…)” por cuanto, afirmaron, que “(…) la Superintendencia omitió la aplicación del artículo 5 del Reglamento N° 2 y de los Lineamientos.”
Agregaron, que “(…) ni las eficiencias económicas descritas por BAYER Y JOHNSON ni las identificadas por la Superintendencia se encuentran demostradas en el expediente.” (Mayúsculas del escrito).
Además, que “(…) las eficiencias económicas identificadas por la Superintendencia no son suficientes para contrarrestar el mayor poder económico que tendría JOHNSON en el mercado.” (Mayúsculas de los recurrentes).
En referencia a la presunta omisión de la Superintendencia en la aplicación del artículo 5 del Reglamento Nº 2 y de los Lineamientos, manifestaron, en lo que respecta al aumento significativo de la concentración económica en el mercado relevante, que “(…) la concentración de mercado es aún más alta que la que argumenta la Superintendencia, pues la Superintendencia basó sus cálculos de participación de mercado contenidos en la tabla 9 de la Resolución en información de las empresas que fue declarada confidencial, en lugar de basarla en la información de fuente independiente (DATOS) suministrada por nuestra representada. Así, no solamente la Superintendencia decidió reducir la gravedad de la concentración económica utilizando fuentes parcializadas, sino que lo hace en franca violación del derecho a la defensa de nuestra representada, al no habérsenos permitido acceso a esta información, a pesar de haberlo solicitado formalmente el 10 de Febrero de 2003.” (Mayúsculas del escrito).
Manifestaron, que “(…) la Superintendencia reconoce que ha quedado demostrado en el expediente que se cumple el primero de los criterios establecidos por el Reglamento N° 2 para determinar la ilegalidad de una operación de concentración económica (…).”
Añadieron, que “(…) a pesar de que la Superintendencia lo omite en su análisis, no solamente ocurre una altísima concentración en el mercado relevante como resultado de la operación de adquisición autorizada por la Superintendencia, sino que la situación se agrava de conformidad con el literal B de la sección III de los Lineamientos.”
Expresaron, que “La Superintendencia señala enfáticamente que se han identificado cinco mercados relevantes distintos con bajo nivel de sustituibilidad entre ellos por sus características y la oportunidad de compra (aerosoles para rastreros; aerosoles para voladores; aerosoles para todo tipo de insectos; insecticidas y repelentes en presentaciones de espiral, líquido y emanado res eléctricos; y, repelentes de uso tópico).”
Agregaron al respecto, que “(…) la Resolución impugnada excluye como sustitutos directos aquellos insecticidas que no satisfagan el criterio de no toxicidad para el ser humano (insecticidas orgánicos pertenecientes a los grupos de los organoclorados y organofosforados, así como los servicios de fumigación), y a los insecticidas en polvo, por no ser ofrecidos para la venta en los mismos locales comerciales que los insecticidas y repelentes en otras presentaciones.”
Además, que “(…) de la alta diferenciación y baja sustituibilidad real en los mercados relevantes analizados, también añade la Superintendencia que ‘se evidencia información imperfecta por parte de los compradores acerca de la gran variedad de métodos que se podrían constituir en alternativas ciertas a la hora de satisfacer la necesidad de controlar las plagas sin que esto implique peligro para el ser humano y sus animales domésticos.’ De lo que se puede concluir que los consumidores incluso perciben la sustituibilidad como más difícil de lo que técnicamente puede determinarse, lo cual aumenta aún más el poder de mercado otorgado a JOHNSON por la Resolución en detrimento de los consumidores.” (Mayúsculas del escrito).
Adujeron, que “(…) la Superintendencia ha debido considerar que el hecho de que existe poca o ninguna sustituibilidad entre los productos que componen los cinco mercados relevantes analizados en la Resolución, y que no existen otros sustitutos realmente cercanos no-¬tóxicos que sean del conocimiento de los consumidores y que sean vendidos en los mismos locales comerciales, potencia peligrosamente la posibilidad de que JOHNSON, usando su evidente posición de dominio luego de la operación de concentración, aumente los precios en el mercado relevante.” (Mayúsculas de original).
Afirmaron, que “El vicio de ilegalidad en que incurre la Resolución se hace aún más evidente cuando la Superintendencia incluso considera, sin hacer justificación alguna, que la alta diferenciación de los productos descrita en los párrafos precedentes en realidad limita la posibilidad de prácticas anticompetitivas por parte de JOHNSON, lo cual contradice directamente los Lineamientos.” (Mayúsculas del escrito).
En relación, a “Si la operación facilita sustancialmente la realización de conductas, prácticas, acuerdos, convenios o contratos que impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre competencia, así como la imposición de barreras a la entrada de nuevos competidores”, señalaron, que “La Resolución N° 2 (sic) reconoce claramente que este segundo elemento establecido en el Reglamento se aplica negativamente a la operación de concentración autorizada (…).” (Resaltado de los recurrentes).
Manifestaron, que “(…) la operación de concentración analizada debido a la alta concentración, facilita sustancialmente la realización de prácticas, acuerdos, convenios o contratos anticompetitivos.”
Afirmaron, que “(…) la Superintendencia utiliza dos de los criterios establecidos en los Lineamientos para atenuar este elemento de análisis y añade un tercero no establecido en el Reglamento N° 2, los Lineamientos, los precedentes de la Superintendencia o la doctrina económica. El primero es la diferenciación de los productos, el segundo es la información, conocimiento y poder negociador de los consumidores locales y el tercero sería la supuesta multiplicidad de productos ofrecidos por las empresas competidoras.”
Respecto a la diferenciación de los productos, citaron lo establecido en los Lineamientos, y con fundamento en ello, señalaron, que “(…) cuando la operación de concentración incluye productos altamente diferenciados, pero con altísima sustituibilidad entre sí, la probabilidad de que la operación estimule o facilite conductas anticompetitivas de precios es muy alta.”
Manifestaron, que la “(…) Resolución reconoce que los productos son altamente diferenciados e incluso señala que esta diferenciación se ve incrementada por la altísima fidelidad de marca. Adicionalmente, los productos objeto de la concentración cumplen también los requisitos (…) de que sean fácilmente sustituibles y que los consumidores los consideren como su primera y segunda opción.”
Expresaron, que “(…) es de esperar que la altísima sustituibilidad de los productos objeto de la concentración económica, los cuales son la primera y segunda opción del consumidor y son altamente diferenciados por sus marcas, facilitará que la empresa JOHNSON imponga un precio mayor tanto por Baygon® como por Raid®, el cual será proporcional a la extraordinaria situación de privilegio en que ha sido colocada JOHNSON por la autorización otorgada indebidamente por la Superintendencia a través de la Resolución.” (Mayúsculas del escrito).
Adujeron al respecto, que “(…) la Superintendencia cambia totalmente la valoración que de los hechos antes descritos explican los Lineamientos. Mientras que, como transcribimos supra, los Lineamiento (sic) consideran como un agravante los hechos arriba descritos y evidenciados en el expediente, la Superintendencia considera que ‘la probabilidad de [que la empresa resultante pueda adquirir un liderazgo absoluto de precios y tal grado de poder de mercado como para establecer una tendencia al alza de los precios de la industria] se ve limitada en vista que los productos son diferenciados (el mercado tiene características de competencia monopolística.)”
Afirmaron, que “De este modo, la Superintendencia, contradice directamente los criterios de análisis establecidos en los Lineamientos, sin ofrecer explicación alguna para su decisión de apartarse de su propia normativa, y sin que tal interpretación pueda desprenderse de los alegatos presentados por JOHNSON y BAYER, o apoyarse en evidencia alguna contenida en el expediente.” (Mayúsculas del original).
Con respecto al poder de compra de los clientes, citaron el criterio de valoración establecido en los Lineamientos, y con fundamento en ello, expresaron, que “Quedó claramente demostrado en el expediente que los productos objeto de la operación de concentración indebidamente autorizada por la Superintendencia a través de la Resolución son productos de consumo masivo (…) De tal modo que, por la misma naturaleza de los productos objeto de la operación de concentración, la empresa adquirente, JOHNSON, enfrenta consumidores absolutamente atomizados sin poder de negociación alguno. De tal modo que este criterio de atenuación del impacto anticompetitivo de la operación es inaplicable al caso planteado.” (Mayúsculas del escrito).
Manifestaron, que no obstante lo anterior “(…) la Superintendencia argumenta que la elasticidad de la demanda y el bajo poder adquisitivo de los consumidores pueden ser analogados al impacto del poder negociador que existiría si hubieran pocos compradores. Esta afirmación es tan absurda, que los Lineamientos ni la mencionan, y la Superintendencia se limita a señalar en la Resolución que se verificó científicamente tal elasticidad, pero no explica como es que esto contrarrestaría el poder negociador que gozada JOHNSON al controlar por lo menos el 64% del mercado con las marcas Baygon® y Raid®.” (Mayúsculas de los recurrentes).
Argumentaron al respecto, que “El criterio del poder negociador de los compradores sólo puede ser utilizado como atenuante en aquellos casos en que la capacidad de compra de un comprador o la posibilidad de acción colectiva de un grupo de compradores pudiera negar a un monopolista un aumento anticompetitivo en los precios. Es decir, cuando el monopolista tiene mucho que perder si uno de sus compradores decide cambiarse a la competencia ante un aumento en los precios. Claramente este equilibrio entre el monopolista y su cliente no se produce en bienes de consumo masivo donde la dispersión de los compradores le da un poder de negociación casi absoluto al monopolista. Es cierto que, de acuerdo a la teoría económica, existe un límite a la posibilidad de aumentar los precios por parte de un monopolista (dado por la elasticidad), pero pretender argumentar que este principio básico de economía puede ser utilizado como atenuante al equiparado con un equilibrio en el poder negociador entre el monopolista y sus clientes es totalmente incongruente con la doctrina de libre competencia (y por ello no es ni mencionado por los Lineamientos.) (sic).”
Señalaron, que “Este criterio de la Superintendencia es tan apartado del Reglamento N° 2 y los Lineamientos, que no sería aplicable aunque se considere que los clientes directos son los distribuidores y detallistas. Alegar un presunto equilibrio en el poder negociador con base en la elasticidad está en abierta contradicción con la propia Resolución cuando establece que ‘En el caso de darse la operación se dificultaría más el acceso a los canales de distribución ya que JOHSON (sic) apoyado en su volumen de ventas gozaría de un amplio poder de negociación ante las cadenas, Supermercados y abastos.” (Mayúsculas del escrito).
Indicaron, que “(…) el criterio que pretende aplicar la Superintendencia para atenuar el claro impacto anticompetitivo de la operación de concentración económica autorizada no ha sido contemplado en los Lineamientos, y que, por el contrario existe un claro e inmenso desequilibrio entre el poder de negociación conferido a JOHNSON por la Resolución (al controlar en promedio el 64% de todos los mercados relevantes analizados) y el poder de los distribuidores, detallistas y consumidores finales de insecticidas de uso doméstico. Esto coloca a la Superintendencia nuevamente en franca violación de su propia normativa y precedentes.” (Mayúsculas del original).
En referencia a la Multiplicidad de Productos Ofrecidos, señalaron, que “La Superintendencia alega en la Resolución que la evidente reducción en el número de competidores no aumentaría la posibilidad de concertación entre las firmas competidoras en el mercado relevante porque estas ofrecen multiplicidad de productos, dificultando llegar a acuerdos. Esta conclusión de la Superintendencia no se encuentra mencionada en los Lineamientos y contradice la lógica económica, pues los acuerdos prohibidos entre competidores generalmente no cubren la totalidad de los productos ofrecidos sino algunos de ellos.”
Agregaron, que “(…) los carteles funcionan con un criterio diametralmente opuesto al de la Superintendencia, pues mientras más productos existan en el portafolio será más fácil para los competidores acordar la segmentación monopolística del mercado en detrimento de los consumidores.”
Afirmaron, que “(…) la Superintendencia aplica, sin ofrecer justificación alguna, criterios no establecidos en el Reglamento o los Lineamientos, con el propósito de atenuar la abierta contradicción de la operación de concentración económica autorizada con la normativa de libre competencia en Venezuela.”
En relación a “Si la operación posibilita que la empresa resultante de la operación pueda elevar precios unilateralmente, sin que sus competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder”, señalaron, que “Al controlar JOHNSON por lo menos el 64% del mercado y su competidor más cercano (Osiris) apenas el 6%, el poder de mercado es tan desigual entre los competidores que JOHNSON podrá elevar los precios unilateralmente, y los demás competidores simplemente tendrán que seguir al líder ante la imposibilidad de servir de contrapeso a JOHNSON sin alcanzar acuerdos entre competidores prohibidos por la Ley Precompetencia.” (Mayúsculas y resaltado de los recurrentes).
Manifestaron en el mismo sentido, que “(…) a pesar de no haber una abierta contradicción entre el texto de la Resolución y los Lineamientos, la falta de análisis de este criterio establecido en el Reglamento N° 2 coloca a la Resolución en franca violación legal, pues la omisión hace parecer menos grave los efectos anticompetitivos de la operación de concentración autorizada.”
En cuanto a que “Si la entrada en el mercado relevante por parte de un nuevo competidor no es lo suficientemente fácil, oportuna, posible y suficiente, como para evitar que, después de la operación, los participantes en el mercado, en forma individual o colectiva, puedan sostener un aumento de precios por encima del nivel anterior a la operación”, expresaron, que “(…) la Resolución impugnada concluye inequívocamente lo siguiente: ‘Por los argumentos anteriormente señalados se concluye que las barreras a la entrada en los mercados relevantes, (sic) limitan la posibilidad de que nuevos participantes se instalen en el mismo de manera que se constituyan en fuentes de competencia.’ De tal modo que también bajo este criterio la solicitud de autorización presentada por JOHNSON y BAYER ha debido ser negada por la Superintendencia.” (Mayúsculas y resaltado de los recurrentes).
En referencia a que “Si la operación no es indispensable para evitar la salida del mercado relevante de los activos productivos de la empresa adquirida”, señalaron, que “La Resolución no menciona argumentos al respecto y no existe la menor evidencia en el expediente de que la empresa JOHNSON sea la única potencial interesada en la adquisición de la marca Baygon® y los activos productivos vinculados. Por tanto, la Resolución también incurre en un vicio de legalidad por omisión al dejar de aplicar uno de los criterios claramente establecidos en el Reglamento N° 2 para valorar la gravedad de las consecuencias anticompetitivas de una operación de concentración económica.” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Afirmaron, que “(…) al analizar la solicitud de operación de concentración económica y al autorizar la operación de concentración, la Resolución incurrió en violación del artículo 5 del Reglamento N° 2 y del Capítulo VIII de los Lineamientos al contradecir sin justificación varios de los criterios establecidos en el Reglamento N° 2 y los Lineamientos y sin apoyarse en evidencia contenida en el expediente.”
Asimismo, aseveraron, que “(…) la Superintendencia omitió analizar los extremos requeridos por el artículo 5 del Reglamento N° 2 y los Lineamientos, razón por la cual la Resolución mediante la cual se otorga la autorización, se encuentra viciada por ausencia en la causa, porque no tiene adecuado fundamento legal.”
Denunciaron, que la Resolución incurrió en el vicio de falso supuesto en la identificación de las eficiencias económicas, ello por cuanto “(…) la Superintendencia identificó eficiencias económicas que harían contrapeso a la concentración económica que la propia Resolución identifica. Sin embargo, tales eficiencias no aparecen evidenciadas en el expediente.”
Manifestaron, que “Las eficiencias económicas que habría identificado la Superintendencia consisten en la aparente posibilidad de que se trasladen activos a aquellos países que presenten ventajas para abastecer el mercado regional andino, y la alta probabilidad que existiría (de no autorizar la operación) que las empresas involucradas en la misma cierren sus plantas en el país y se marchen a cualquiera de los otros países desde donde surtan al país de los productos que en la actualidad se fabrican en Venezuela.”
Señalaron, que “(…) del análisis del expediente no aparece la más mínima indicación relacionada con el cierre de plantas y traslado de activos a otros países. Del análisis de las explicaciones dadas por BAYER y JOHNSON de las eficiencias económicas que generarían la operación, que constan a los folios 58 a 60 y 292 a 294 del expediente administrativo, no se sigue que las eficiencias descritas y no sustentadas por cada una de las partes, conlleven el cierre de las plantas en el país, ni a que los productos pasarían a ser suplidos desde otros países. Tan solo JOHNSON describe que la adquisición de Baygon® permitiría tener abierta la fábrica, pero ni afirma, ni demuestra que en caso de no darse la adquisición, la planta de Maracay cerraría, ni aporta ninguna evidencia en ese sentido.” (Mayúsculas del escrito).
Agregaron, que “Tampoco existe evidencia en el expediente administrativo que apoye tal conclusión en la que la Superintendencia se basa para autorizar la operación de concentración económica.”
Afirmaron, que “(…) la Superintendencia recurre a supuestas eficiencias económicas para autorizar la operación de concentración económica, pero tales eficiencias, ni se corresponden a las descritas y no probadas por los solicitantes, ni constan en el expediente, lo cual hace evidente la ocurrencia del vicio de falso supuesto que vicia de nulidad el acto recurrido (…).”
Adujeron, que las eficiencias económicas identificadas por la Superintendencia, no son del tipo de eficiencias económicas que producen contrapeso a la restricción a la libre competencia que crea la operación de concentración económica, y para fundamentar sus dichos, citaron el artículo 113 constitucional.
Manifestaron, que “(…) frente a una concentración económica que ponga en riesgo la libre competencia, son los beneficios al consumidor, a los productores y a las condiciones efectivas de competencia en la economía, los que deben servir de marco de referencia en estos casos.”
Expresaron, que “(…) es criterio de la Superintendencia que mientras más alta sea la probabilidad de que una operación de concentración pueda restringir la libre competencia en el mercado o conducir a una posición de dominio en el mercado relevante, las eficiencias generadas para los consumidores deberán ser aún mayores.”
En el mismo sentido, agregaron, que “(…) la Superintendencia ha considerado que si bien una operación de concentración puede generar ahorros ‘... éstos pueden ser importantes desde una perspectiva privada sin contribuir necesariamente a lograr una mayor eficiencia económica desde una perspectiva de bienestar social’. En consecuencia, no será suficiente que las empresas que participen en una operación de concentración aleguen que las eficiencias generarán beneficios para los consumidores, sino que a su vez deberán demostrar de qué manera estas eficiencias serán traspasadas a los consumidores.”
Se preguntaron, “¿Cuál puede ser el beneficio económico cuantificable para los consumidores de plaguicidas de uso doméstico de que JOHNSON pueda obtener un mejor beneficio económico de su planta de Maracay? Ninguno, esto solamente beneficia a JOHNSON, ¿Cuál es el beneficio económico para los consumidores de que los productos Baygon® y Raid® sean fabricados en Venezuela y no en otro país Andino para su importación posterior a Venezuela? Ninguno, pues la elección de JOHNSON del país apropiado para la fabricación de sus productos no tiene como fin ofrecerlos más baratos a los venezolanos, sino obtener mayor ganancia económica a través de precios más baratos de insumos (…). ¿Cuál es el beneficio económico para el consumidor de que se mantenga la marca Baygon® en Venezuela? Ninguno (este argumento es además contradictorio con la afirmación de la Superintendencia de que la consecuencia de no autorizar la operación es simplemente que JOHNSON fabricará Baygon® en otro país Andino y lo comercializará en Venezuela.) ¿Cuál es el beneficio económico de que la operación haya tenido lugar en varios mercados, si se toma en cuenta que en algunos mercados como en México la operación no autorizada.? (sic)” (Mayúsculas del original).
Añadieron, que “(…) no solamente las eficiencias analizadas por la Superintendencia son escaso contrapeso al poder de mercado que genera la operación de concentración económica, sino que la Superintendencia omite toda consideración a otros problemas causados por la operación que perjudicarán directamente al consumidor (…) Así, es muy poco creíble que el consumidor se beneficiará de alguna manera de las supuestas eficiencias mencionadas por la Superintendencia, mientras que, como hemos explicado en este escrito, existe lo más seguro es que el consumidor y los competidores se perjudiquen directamente del poder de mercado conferido a JOHNSON por la Superintendencia a través de la Resolución. ” (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Aseveraron, que “(…) no solamente la Superintendencia basa la Resolución en eficiencias no demostradas en el expediente ni alegadas por las empresas solicitantes de la autorización, sino que las eficiencias alegadas por la Superintendencia no se traducen directamente en beneficios para los consumidores o usuarios que puedan compensar el daño evidente que sufrirán al enfrentar el poder de mercado que JOHNSON gozaría de autorizarse la operación de concentración, en abierta contradicción con los Lineamientos dictados con fundamento en el artículo 5 del Reglamento N° 2, lo cual vicia la Resolución recurrida de ilegalidad y así pedimos que se declare.” (Mayúsculas del escrito).
Como conclusión, señalaron, que “(…) la Resolución N° SPPLC/007-03 emanada de la Superintendencia, mediante la cual se autorizó la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de JOHNSON de parte de los activos de BAYER relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola, determina una contrariedad a derecho (…) 1. Por la omisión de la Superintendencia de la aplicación del artículo 5 del Reglamento N° 2 y de los Lineamientos, ya que la operación entre BAYER y JOHNSON fue aprobada a pesar de estar constatado que la misma (i) genera un incremento significativo en el grado de concentración del mercado; (ii) facilita la realización de conductas que limitan la libre competencia; (iii) permite a JOHNSON elevar los precios unilateralmente; (iv) las altas barreras a la entrada detectadas en los mercados relevantes no permiten la entrada de nuevos competidores; y, (v) la operación de concentración no es indispensable para evitar la salida del mercado relevante de los activos de la empresa BAYER, ya que existen otras alternativas menos lesivas a la libre competencia que la venta a JOHNSON de la marca Baygon®. Lo cual vicia de nulidad a la Resolución y así pedimos sea declarado. 2. Porque las eficiencias económicas descritas por BAYER y JOHNSON así como las identificadas por la Superintendencia no siguen los Lineamientos, por cuanto no se demostró cómo serían alcanzadas las eficiencias alegadas; no se presentó un estimado del monto al que ascenderían las eficiencias; no se probó que las eficiencias alegadas sólo son posibles a través de la operación de concentración económica entre BAYER y JOHNSON y más importante aún, no se demostró cómo y en que medida los beneficios generados por las eficiencias alegadas serían trasladados a los consumidores. En consecuencia, las eficiencias económicas identificadas por la Superintendencia no son suficientes para contrarrestar el mayor poder económico que tendría JOHNSON en el mercado una vez concretada la operación de concentración y su grave impacto sobre la competencia, lo cual vicia de nulidad a la Resolución y así pedimos sea declarado.” (Mayúsculas de los recurrentes).
Finalmente, con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, solicitaron a la Corte que declare con lugar el recurso interpuesto, anule la Resolución Nº SPPLC/007-03 de fecha 24 de marzo de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual autorizó la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de JOHNSON & SON DE VENEZUELA de parte de los activos de BAYER relacionados con la producción, fabricación, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola.

II
EL ACTO IMPUGNADO

En fecha 24 de marzo de 2003, la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA dictó la Resolución Nº SPPLC/007-03, mediante la cual se autorizó la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de la empresa S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., de parte de los activos de BAYER, S.A., relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola, incluyendo los derechos mundiales sobre las marcas Baygón® y Aután®, en los siguientes términos:
XI DECISIÓN
Vistos los fundamentos de hecho y de derecho que han sido expuestos a lo largo del presente procedimiento, esta Superintendencia autoriza la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de la empresa JOHNSON, de parte de los activos de BAYER relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola, incluyendo los derechos mundiales sobre las marcas Baygón® y Aután®, y a fin de facilitar la generación de competencia en el mercado evaluado se ordena:
1. A las empresas JOHNSON y BAYER reducir el tiempo de duración de la cláusula de no competir, cuyo límite máximo en cualquier caso no podrá ser mayor de 20 meses.
2. A la empresa JOHNSON abstenerse de realizar o imponer o relaciones comerciales de compra exclusiva a los mayoristas, minoristas y otros intermediarios del canal de comercialización.
Esta Superintendencia hace del conocimiento de las partes que de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la presente decisión agota la vía administrativa y, en su contra sólo podrá interponerse el recurso contencioso administrativo de anulación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativas (sic), dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, contados a partir de las notificaciones de la presente decisión.” (Mayúsculas y resaltado de la decisión).

• Alegatos de S.C JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A.

En fecha 15 de marzo de 2005, los abogados CARLOS BELLO ANSELMI, ESTEBAN PALACIOS LOZADA y MARÍA GENOVEVA PÁEZ-PUMAR, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18.274, 53.899 y 85.558, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA C.A., (en lo sucesivo JOHNSON) compañía anónima domiciliada en Maracay, Estado Aragua, y originalmente constituida ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción, posteriormente denominado Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de enero de 1957, bajo el No. 14, Tomo 4-A, publicado en la Gaceta Municipal del Distrito Federal No. 9.071 del 11 de febrero de 1957, interpusieron escrito en su carácter de terceros interesados en el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por la sociedad mercantil RECKITT BENCKISER VENEZUELA S.A., (en lo sucesivo RECKITT) en contra de la Resolución No. SPPLC/007-03 de fecha 24 de marzo de 2003, emitida por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, en el cual señalaron lo siguiente:
Alegaron, la falta de cualidad o legitimación de la recurrente para impugnar la Resolución, citaron el párrafo noveno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y manifestaron al respecto, que “(…) la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares sólo puede ser solicitada por quien tenga un interés personal, legítimo y directo, en la impugnación del mismo, siendo en consecuencia una causal de inadmisibilidad del referido recurso de nulidad la manifiesta falta de cualidad o interés del recurrente, tal y como lo prevé el párrafo noveno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.”
Citaron doctrina y jurisprudencia referida al tema de la legitimación, e indicaron, que “En el presente caso estamos en presencia de una resolución administrativa dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia (…), con ocasión de la solicitud de evaluación de la operación de concentración económica celebrada entre Johnson y Bayer.”
Manifestaron, que “La Resolución fue dictada con ocasión de la apertura de un procedimiento de evaluación previa, previsto en el artículo 6 del Reglamento No. 2, lo cual le da unas notas muy características y particulares.”
Expresaron, que “(…) la Resolución constituye un acto administrativo de efectos particulares autorizatorio, por medio del cual la Superintendencia ejerce su potestad de control preventivo, potestad que ha sido prevista en nuestro ordenamiento como una potestad discrecional, pues el procedimiento para el ejercicio de la misma no es de carácter obligatorio, sino facultativo de la Superintendencia, tal como lo prevé el artículo 6 del Reglamento No. 2, cuando señala que (…omissis…). De modo que, la Resolución es un acto de naturaleza autorizatoria.”
Señalaron, que “(…) esta Corte en el auto de admisión del recurso de nulidad objeto del presente proceso, aplicó para la sustanciación del mismo un procedimiento reservado jurisprudencialmente para los actos cuasi-jurisdiccionales. Sin embargo, la Resolución no constituye un acto de tal naturaleza (…).”
Manifestaron, que “Entendiendo la naturaleza del acto que se recurre y siendo la legitimación un elemento de fondo, resulta indispensable, que ésta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo examine si la recurrente efectivamente alegó y demostró su interés legítimo, personal, directo o indirecto en la impugnación de la Resolución.” (Subrayado de los terceros).
Adujeron, que “(…) la empresa Reckitt, no posé (sic) un interés legitimo, personal y directo, pues el acto recurrido no está dirigido a ella, no produce ningún efecto sobre la misma, ni la impugnación del mismo puede lograr algún beneficio legítimo y directo a favor de ésta, pues, como explicamos anteriormente, el procedimiento de evaluación de operaciones de concentración económica autorizado mediante la Resolución que se recurre en este proceso, es un procedimiento autorizatorio facultativo, mero declarativo, tal y como lo establece el artículo 6 del Reglamento No. 2, que se realiza a priori, lo cual deja en evidencia que el único interés que podría alegar y demostrar Reckitt estaría basado en el efecto ulterior o eventual que la practica económica autorizada podría ocasionarle, lo cual no representa, de acuerdo a la jurisprudencia antes citada, un interés legítimo, personal y directo (sic)”
Agregaron, que “(…) tampoco posee Reckitt un interés indirecto en la nulidad de la Resolución, porque los supuestos efectos negativos que la operación de concentración económica, autorizada mediante la Resolución que en este proceso se recurre, podrían ocasionarle a Reckitt y ser el fundamento de su interés legitimo e indirecto, no podrán ser subsanados con la impugnación de la Resolución, porque aún en el supuesto negado que la referida resolución estuviese viciada de nulidad, la operación de concentración económica objeto de autorización no podrá ser suspendida (artículo 6 del Reglamento No. 2) hasta tanto la Superintendencia en ejercicio de sus potestades sancionatorias acuerde y demuestre los efectos restrictivos de la competencia que dicha operación pudiese estar ocasionando actualmente en el mercado.”
Expresaron, con fundamento en lo expuesto, que “(…) Reckitt no podrá sacar ninguna ventaja de la nulidad de la Resolución, porque la nulidad de la Resolución representa la inexistencia del acto más no la prohibición de la realización de la operación de concentración económica, porque la suspensión o no ejecución de la operación de concentración económica aprobada mediante la Resolución que se recurre sólo se puede llevar a cabo mediante un procedimiento administrativo sancionatorio que determine los efectos restrictivos de la libre competencia que dicha operación estaría ocasionando al mercado. La no existencia de resolución que autorice la operación de concentración económica no implica la ilicitud de la operación.”
Concluyeron en este aspecto, señalando, que “(…) Reckitt sólo tiene un interés mediato no en la impugnación de la Resolución, sino en el eventual efecto que la practica autorizada mediante la Resolución podría ocasionarle, lo cual no resulta suficiente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 121 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y con el reciente criterio jurisprudencial para fundamentar la legitimidad de la misma en la impugnación de la Resolución, interés que sólo puede ser atendido mediante un procedimiento administrativo sancionatorio desplegado por la Superintendencia, debiendo, en consecuencia, ésta Corte declarar la inadmisibilidad de la presente causa, por no tener Reckitt interés legitimo, personal ni directo ni indirecto para recurrir la Resolución, y asi expresamente lo solicitamos.”
En relación al fondo, citaron sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 6 de noviembre de 1985 (caso: Reingrüber), y 21 de mayo de 2002 (caso: Colegio de Ingenieros de Venezuela), a los efectos sustentar los alegatos referidos a la legitimación y al tipo de acto administrativo que se impugna.
Indicaron al respecto, que “(…) la Resolución, objeto de impugnación del presente proceso, dictada con fundamento en el artículo 6 del Reglamento No. 2 que dispone que ‘la solicitud de evaluación previa no obliga a suspender la ejecución de la operación...’, reconociendo de este modo el ejercicio le un derecho preexistente, se corresponde con un acto administrativo de los calificados como autorizatorios, dictado en consecuencia del ejercicio de potestades discrecionales, lo cual se evidencia aún más en el encabezado del referido artículo 6 del Reglamento No. 2 que dispone que ‘las operaciones de concentración económica a que se refiere este Reglamento, podrán ser evaluadas por la Superintendencia ..., antes de su realización.” (Resaltado del escrito).
Sostuvieron, que “La naturaleza autorizatoria y por ende discrecional, de la Resolución que se impugna en el presente proceso, nos lleva en consecuencia a sostener que, su revisión por este órgano jurisdiccional, debe limitarse únicamente a verificar si la Resolución fue dictada por el órgano competente para ello, si la Resolución cumplió con los elementos formales que debe contener un acto administrativo y si fue dictada en ejercicio y de conformidad con las reglas que limitan su facultad discrecional.”
Adujeron, que “(…) tanto la competencia del órgano como el elemento formal del acto, fueron cumplidos a cabalidad, pues no han sido objeto de impugnación. Sin embargo, en cuanto a la legalidad del acto, es necesario precisar entonces, que las reglas que limitan el poder discrecional en cuanto a la valoración y apreciación de los hechos están definidas en Los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica, disposiciones legales que desarrollan el mandato establecido en el artículo 5 del Reglamento No. 2.”
Agregaron, que “(…) Los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económica, limites de la potestad discrecional de Procompetencia en el ejercicio de la facultad de aprobación previa de operaciones de concentración económica, han sido previstos para ser aplicados de manera ‘flexible y razonable de acuerdo a los hechos y circunstancias particulares de cada operación de concentración económica’, lo cual les da un carácter discrecional a la aplicación de tales Lineamientos.”
Precisaron, que RECKITT adujo que la Superintendencia omitió la aplicación del artículo 5 del Reglamento No. 2 de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA así como los LINEAMIENTOS PARA LA EVALUACIÓN DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA, al momento de decidir sobre la operación de concentración económica planteada entre JOHNSON y BAYER.
Al respecto, indicaron, que tal como lo apuntó RECKITT, “(…) el artículo 5 del Reglamento No. 2 señala cuales son los elementos que la Superintendencia debe tomar en cuenta para poder determinar si una operación de concentración económica produce efectos restrictivos sobre la libre competencia o crea o refuerza una posición de dominio.”
Sostuvieron, que el mencionado artículo “(…) representa de alguna manera una norma de carácter programático, mediante la cual se exponen las directrices sobre las cuales la Superintendencia debe, en ejercicio de su facultad reglamentaria, dictar las normativas técnicas para evaluar las operaciones de concentración económica. Por ello, la omisión de la aplicación de tal mandato sólo se concretaría en el supuesto de una omisión legislativa por parte de la Superintendencia, lo cual no se corresponde en nuestro caso.”
Manifestaron, que “(…) el artículo en comento ordena a la Superintendencia dictar los lineamientos generales para que se desarrollen los criterios técnicos que se aplicarán a las operaciones de concentración económica a los fines de poder determinar si en las mismas se producen efectos restrictivos sobre la libre competencia o crean o refuerzan una posición de dominio. De modo que, la aplicación del artículo 5 del reglamento No. 2 implica la existencia y aplicación de los lineamientos que debe dictar la Superintendencia.”
Agregaron, que “(…) la Superintendencia, mediante Resolución No. SPPLC/039-99 de fecha 9 de julio de 1999 publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.819 del 1° de noviembre 1999 dictó tales Lineamientos.” Y que, “(…) se evidencia de los considerandos de los lineamientos, éstos se dictaron en virtud de la prohibición de las operaciones de concentración económica que generen efectos restrictivos de la competencia o produzcan o refuercen una posición de dominio prevista en el artículo 11 de la Ley de Procompetencia, así como en virtud de la orden contenida en el artículo 5 del Reglamento No. 2, de dictar tales lineamientos de evaluación que desarrollen los criterios técnicos para poder así aplicar dicho artículo 5 del reglamento No. 2 en las operaciones de concentración económica (…).”
Luego de transcribir los considerandos de los Lineamientos, afirmaron, que “(…) la Resolución no omitió la aplicación del artículo 5 del Reglamento No. 2, pues como acabamos de exponer, en la Gaceta Oficial No. 36.819 (sic) se evidencia que la Superintendencia dio cumplimento al mandato establecido en dicho artículo, y muy particularmente, en el auto de admisión del procedimiento de investigación de evaluación previa de la operación de concentración económica, de fecha 11 de noviembre de 2002, que cursa inserta en autos del expediente administrativo entre los folio 17 al 18, la Superintendencia ordenó la apertura del procedimiento y su sustanciación con base en el artículo 6 del Reglamento No. 2 y de los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económicas, todo lo cual deja en evidencia, contrario a lo expuesto por Reckitt, que la Superintendencia, en la evaluación de la operación de concentración económica, sustanció el procedimiento y dictó la Resolución con total apego al dispositivo del artículo 5 del Reglamento No. 2 y de los Lineamientos.”
Sostuvieron, que “(…) la aplicación del artículo 5 del Reglamento No. 2 implica el desarrollo de una actividad reglamentaria por parte de la Administración (la Superintendencia), que se configuró al dictar los Lineamientos, por lo que resulta improcedente el alegato de la omisión en la aplicación de dicho dispositivo. Tal omisión sería procedente, si y sólo sí, la Superintendencia, estando en vigencia los Lineamientos, en la evaluación de operaciones de concentración económica, prescindiera totalmente de las reglas establecidas en los Lineamientos para la evaluación de la operación, lo cual no se corresponde en el presente caso.”
Argumentaron, que “Reckitt, pretende objetar los criterios sostenidos por la Superintendencia en la Resolución en la aplicación de los Lineamientos, para supuestamente justificar la inaplicación de los mismos. Es decir, Reckitt, considera que el juicio y apreciación de los hechos relacionados con la operación de concentración económica llevada a cabo entre Johnson y Bayer, es errada, y que tal yerro representa, supuestamente, un vicio por omisión en la aplicación del dispositivo del artículo 5 del Reglamento No. 2 y de los Lineamientos. Sin embargo, para reconocer un vicio en el elemento causa es necesario comprender el alcance de la potestad administrativa otorgada por la Ley a la Administración para el ejercicio de la actividad específica (…).”
Al respecto, sostuvieron, que “(…) los Lineamientos expresamente consagran que la Superintendencia debe aplicarlos ‘... de forma flexible y razonable de acuerdo a los hechos y circunstancias particulares de cada operación de concentración económica, tanto si se trata de una evaluación previa como si se trata de un procedimiento sancionador’. Por lo tanto, de acuerdo al texto de los Lineamientos, estos les exigen a la Superintendencia una flexibilidad en cuanto a su aplicación, es decir, la administración tiene el deber de decidir tomando en cuenta criterios discrecionales de conformidad con los hechos y circunstancias de cada operación sin temer a incurrir en alguna violación de ley (…).”
Señalaron, que “Los Lineamientos establecen pues, los criterios técnicos de evaluación de las operaciones de concentración económica los cuales son los siguientes: (i) definición de operación de concentración; (ii) definición del mercado relevante; (iii) concentración en el mercado relevante; (iv) grado de competencia en el mercado; (v) análisis de entrada; (vi) operaciones de concentración económica verticales; (vii) operaciones de concentración económica de conglomerado; y (viii) eficiencias generadas por la operación.”
Manifestaron, en referencia a lo anterior, que todos los “Criterios (…) fueron atendidos de manera expresa por la Resolución, específicamente: Definición de la operación de Concentración económica, página 9, sección 4.1 ‘De las operaciones de concentración económica’; definición del mercado relevante, entre las páginas 11 y 32, en el capítulo V ‘Análisis del Caso Planteado’; grado de competencia del mercado entre las páginas 33 y 35, en el Capítulo VI ‘Concentración en los Mercados Relevantes’; análisis de entrada, entre las páginas 36 y 37, en el capítulo VII ‘Acceso al Mercado’; y, eficiencias, entre las páginas 39 y la 42, en el capítulo IX ‘Eficiencias (sic). Por ello, a simple vista podemos afirmar que la actuación de Procompetencia en la emisión de la Resolución se encuentra ajustada a derecho.”
Precisaron, que RECKITT sostuvo, que “(…) la Superintendencia ‘... omitió analizar los extremos requeridos por el artículo 5 del Reglamento N° 2 y los lineamientos...’, por lo que supuestamente, la Resolución se encuentra viciada en su elemento causa.”
Al respecto, luego de transcribir parcialmente los Lineamientos, con fundamento en ellas sostuvieron, que “(…) cuando del análisis que haga la Superintendencia de una operación de concentración económica se concluye que la misma es contraria a lo previsto en el artículo 5 del Reglamento No. 2, por producir efectos restrictivos sobre la libre competencia o crear o reforzar una posición de dominio, debe evaluarse si en la misma también se generan cambios en las técnicas de producción distribución o comercialización de las empresas involucradas en la transacción que generen algunas eficiencias económicas. Tales eficiencias económicas o efectos deben traducirse en beneficios para la sociedad por lo que los mismos deben evaluarse desde el punto de vista del interés público y no del de las empresas involucradas en la transacción, es decir, tales efectos deben traducirse en ventajas económicas para los consumidores y el mercado.”
Indicaron, que “(…) se trata de casos en los que están dados los supuestos de hecho del artículo 5 del Reglamento No. 2 pues la operación en cuestión produce efectos negativos en la competencia, pero que, al ser comparados con los efectos positivos en el mercado, la Superintendencia puede, en protección del interés público, autorizar dicha operación de concentración económica, sin incurrir por ello en violación de ley (…).”
Citaron parcialmente el acto impugnado, y señalaron en torno a ello, que “(…) una vez que la Resolución reconoce que la operación tiene elementos que restringen la libre competencia, en aplicación de los Lineamientos y del Reglamento No. 2, procedía a la Superintendencia determinar si existían eficiencias económicas que produjeran efectos positivos para el consumidor y el mercado, a los fines de sopesar si esas eficiencias económicas tenían un efecto positivo superior al efecto restrictivo en la competencia de la operación (…).”
Indicaron, que “(…) la Resolución analizó las distintas situaciones que constituyen eficiencias económicas para determinar su efecto final en la operación. Por lo tanto, al evaluar los hechos traídos al proceso administrativo, la Resolución concluyó en la existencia de las siguientes eficiencias económicas: (…omissis…). En virtud de tales eficiencias económicas la Superintendencia consideró que las mismas producían un efecto positivo sobre el mercado, lo cual, sopesado con la naturaleza restrictiva en la competencia de la operación sometida a su consideración, hacía necesario autorizar la misma.”
Concluyeron señalando, que “El aprobar una operación de concentración económica a pesar que produzca efectos restrictivos en la competencia, sobre la base de la evaluación de eficiencias económicas, que a juicio de la Superintendencia tengan un efecto positivo sobre los consumidores y el mercado, es una facultad que le confiere los Lineamientos a la Superintendencia, la cual es una facultad amplia y que debe ser aplicada, como expresan los Lineamientos, de forma ‘flexible y razonable’, Por lo tanto, no puede pretenderse alegar la nulidad del acto cuando el mismo se basó en lo previsto en la potestad ‘flexible y razonable’ de los Lineamientos.”
En referencia al falso supuesto en la identificación de las eficiencias económicas alegado por la empresa RECKITT, por cuanto, afirmó la recurrente, la Resolución impugnada se sustentó en “supuestas eficiencias económicas que no constan ni aparecen demostradas en el expediente”, manifestaron, que “1.- Contrario a lo indicado por Reckitt, en el procedimiento administrativo sí fue presentada argumentación que apoya la decisión de la Resolución de considerar, como una eficiencia económica, el hecho de la existencia de ‘... altas probabilidades de que las empresas involucradas en esta misma, cierren sus plantas en el país y se marchen a cualquiera de los otros países que conformen el mercado relevante para abastecer el mercado andino desde ahí, y que por ende todos los productos que actualmente se producen en Venezuela y se exportan al resto de los países de la Comunidad Andina, pasen a ser importados por empresas particulares o por la propia Johnson, desde aquellos países en los que la operación de concentración económica fue cerrada exitosamente.”
Indicaron, que en “(…) el ‘Informe para la Evaluación de Concentración Económica de Productos Plaguicidas de Uso no Agrícola’ (en lo sucesivo el Informe) que fuera presentado por Johnson como respuesta al Instructivo No. 3 contiene una series de informaciones suministradas por nuestra mandante de donde se fundamenta le referida eficiencia económica evaluada por la Resolución.”
Luego de citar las páginas 6, 7, 47 y 53 del mencionado informe, señalaron con fundamento en ello, que “(…) es evidente que la eficiencia económica ya indicada, señalada por la Resolución como unos de los efectos de la operación que hacen necesario su aprobación, sí contienen su fundamentación en el expediente administrativo (…)”, concluyendo en que “(…) la Resolución no incurrió en un falso supuesto, por lo que no está viciada de nulidad.”
Expresaron, que “(…) para el supuesto negado que se considere que no existe en el expediente menciones relacionadas con la mencionada eficiencia económica, señalamos que la misma no fue el único efecto positivo que evaluó la Superintendencia para aprobar la operación de concentración económica celebrada entre Bayer y Johnson.”
Al respecto, señalaron, que “(…) se evidencia del capítulo IX de la Resolución (páginas 39 a la 42) se evidencia (sic) que la Superintendencia analizó y evaluó una serie de eficiencias económicas (…).”
Agregó, que “Es pues evidente, que la Resolución no se basó en esa única eficiencia económica para autorizar la operación económica en cuestión, pues evaluó y analizó una serie de situaciones más que consideró que producían un efecto positivo en los consumidores y en el mercado, a pesar de que consideró que ‘… los elementos analizados permiten inferir que la operación económica analizada tiene un carácter restrictivo de la libre competencia...’, ello en virtud de la correcta aplicación del artículo 5 del reglamento No. 2 y los Lineamientos, que le permiten autorizar las operaciones que produzcan efectos negativos en la competencia cuando, a su vez, las mismas creen efectos más positivos en el mercado y el consumidor, pues en ese caso se estaría protegiendo el interés público que viene representado por el del mercado y los consumidores.”
En relación al argumento de RECKITT, según el cual, las eficiencias económicas no son del tipo que puedan generar un contrapeso a las restricciones en el mercado generadas por la operación de concentración económica autorizada entre BAYER y JOHNSON, luego de reiterar las consideraciones explanadas sobre los Lineamientos, señalaron, que “(…) los Lineamientos no exigen que el beneficio que produzcan las eficiencias económicas en el consumidor o el mercado deban ser cuantificable de alguna forma, ya que lo que exigen los Lineamientos es que dichos beneficios se analicen desde el punto de vista del interés público. Por lo tanto, las eficiencias económicas pueden ser cuantificables o no, ya que lo necesario es que las mismas produzcan una ventaja para (sic) consumidor.”
Manifestaron, que “Reckitt insiste que para que la eficiencia económica sea válida debe producirse un beneficio económico cuantificable para el consumidor, lo cual rechazamos ya que el beneficio para (sic) consumidor no necesariamente debe ser cuantificable, ya que lo importante es que la eficiencia se analice desde el punto de vista del Interés (sic) público.”
Expresaron, que “(…) el hecho que sea aprobada la operación comentada implica que Johnson pueda continuar operando su planta ubicada en la ciudad de Maracay, pues, tal como se señaló en el Informe, un ‘... nuevo volumen de ventas de Baygon más Raid permitirá mantener abierta la planta de manufactura de SCJV en Maracay...’, dado que el ‘... volumen actual de ventas de SCJV no hace eficiente la línea de producción...’. Por lo tanto, de no ser aprobada la operación implicaría un cierre de la planta lo que significaría un efecto importante para el mercado y para la sociedad en general, como lo sería la pérdida de una fuente de trabajo importante, eliminación de una fuente de ingresos en impuestos nacionales y municipales, baja en la demanda de insumos productivos a otros sectores nacionales, y otros efectos que traería consigo el cierre de la Planta en Maracay. En consecuencia, en defensa del interés público, el generar las condiciones para que la planta de Johnson en Maracay no deje de operar constituye una eficiencia económica que hace necesario aprobar la operación en cuestión.”
Afirmaron, que “(…) la eficiencia económica comentada (…) produce efectos positivos para la sociedad que son de un alto interés público que hizo que la operación de concentración económica celebrada entre Johnson y Bayer fuera aprobada.”
Ante el argumento de RECKITT, en el cual señala que no existen beneficios económicos para el consumidor de que se mantenga la marca Baygon en Venezuela, expresaron, que “(…) este argumento es además contradictorio con la afirmación de la Superintendencia de que la consecuencia de no autorizar la operación es simplemente que JOHNSON fabricará Baygon en otro país Andino y lo comercializará en Venezuela (…).” (Mayúsculas del original).
Citaron las páginas 28 y 38 de la Resolución que se refieren a la fidelidad de la marca en el mercado estudiado, y con fundamento en ello, manifestaron, que “(…) de acuerdo a lo demostrado en el expediente administrativo del caso que nos ocupa, la fidelidad de la marca es un elemento importante del mercado estudiado, al punto que de la muestra tomada en el estudio mencionado por la Resolución, el ochenta y cinco por ciento (85%) de los encuestados no comprarían otra marca si en el lugar donde acostumbra adquirir su producto de preferencia no lo tiene ofrecido en ese momento. Ello implica que el hecho que exista la posibilidad de eliminar una marca puede afectar negativamente el mercado y los consumidores.”
Añadieron, que “(…) la propia Resolución señala en el cuadro expuesto en página 35, que los productos de Bayer representan un treinta y tres coma ochenta y siete por ciento (33,87%) de participación del mercado, y siendo Baygon, antes de la celebración de la operación económica en estudio, la marca de plaguicidas no agrícolas producidos y comercializados por Bayer de mayor renombre dentro de cartera de productos, tenemos que, al garantizarse con la operación de concentración económica celebrada entre Johnson y Bayer ‘... la permanencia de la marca Baygon en el mercado...’, ello implica un beneficio importante para los consumidores y el mercado.”
Agregaron, que “(…) tal como lo señala la Resolución el hecho que la marca Baygon permanezca en el mercado es un ‘... beneficio en cuanto a que no conduce a la eliminación de una opción de compra diferenciada para el consumidores (sic) además de tratarse de un producto arraigado en la mente de los venezolanos’, lo cual constituye una eficiencia económica que produce la operación de concentración económica que nos ocupa, pues, al ser autorizada dicha operación permite la permanencia en el mercado de la marca.”
En referencia al argumento expuesto por RECKITT, según el cual lo expuesto en la Resolución en cuanto al beneficio que produce en el mercado y al consumidor la permanencia de la marca Baygon, es contradictorio, aseveraron, que “En nada se contradicen dichas eficiencias, una se refiere estrictamente a los efectos negativos que causaría al interés público por la pérdida de fuentes de trabajo, de ingresos en impuestos municipales y nacionales y otros, por el cierre de la planta, y la otra eficiencia se relaciona con la posibilidad que los consumidores puedan seguir tendiendo (sic) el mismo acceso a los productos de la marca Baygon.”
En relación al argumento de RECKITT, según el cual no existe beneficio ya que en que en algunos mercados como en México la operación no fue autorizada, señalaron, que “Lo importante para la Resolución es que la operación sea autorizada en los países de la Comunidad Andina pues, al no ser aprobada en Venezuela, le permitiría a las empresas involucradas cerrar sus plantas en el país y trasladar la producción a los países de la Comunidad Andina y exportar a Venezuela desde esos países los plaguicidas no agrícolas, ocasionando, como ya lo hemos explicado, un efecto negativo para el interés público, pues se estaría en presencia de una situación de pérdidas de empleos e ingresos.”
Agregaron, que “(…) no es relevante para la Resolución que en México no haya sido aprobada la operación pues ese país no forma parte de la Comunidad Andina.”
Finalmente, solicitaron que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por RECKITT en contra de la Resolución sea declarado sin lugar.

III
ARGUMENTOS DE PROCOMPETENCIA

En fecha 2 de junio de 2005, en la oportunidad de la presentación de los informes en forma oral, el abogado Efrén Navarro, actuando con el carácter de representante judicial de PROCOMPETENCIA, consignó escrito de conclusiones en el cual expuso las razones de hecho y de derecho siguientes:
En referencia a la operación de concentración económica JOHNSON-BAYER, autorizada por PRO-COMPETENCIA, citó el artículo 4 del Reglamento N° 2 de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, publicado en Gaceta Oficial N° 35.963, de fecha 21 de mayo de 1996, e indicó, que “(…) la operación de concentración económica Bayer-Johnson se encuadra en el supuesto previsto en literal d) del citado artículo 4, -La adquisición de activos productivos o fondos de comercio- puesto que se le autorizó a Johnson adquirir parte de los activos de Bayer, relacionados con la producción fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas de uso doméstico, incluyendo los derechos mundiales sobre las marcas Baygón® y Aután®.” (Resaltado del escrito).
Señaló, que “(…) contrariamente a lo expuesto por Reckitt en su recurso de nulidad, la empresa Bayer había decidido salirse del negocio de insecticidas domésticos, y finales del año 2002 esperaba concretar la venta de todos sus activos. Era una situación, quizás calificable como hecho notorio comunicacional (la propia recurrente anexa a su escrito de fecha 7 de enero de 2002, noticia de fecha 2 de marzo de 2002, titulada ‘Bayer planea separarse del negocio de los insecticidas domésticos’, tomada de la pagina web www.bayerandina.com).”
Manifestó, que “(…) la empresa Reckitt señala en su escrito de fecha 7 de enero de 2002, presentado en sede administrativa de que ‘En marzo de 2002, Bayer AG (casa matriz de Bayer) anunció... su intención de vender la línea de insecticidas domésticos con el objeto de depurar su cartera de productos y permitir a su división de ‘Consumer Care’ concentrarse en la investigación, producción y distribución mundial de medicamentos para seres humanos y animales.’ Agrega la empresa Reckitt en el mismo escrito que ‘La venta incluirá los derechos de marca Baygon (insecticidas), líder en su respectivo mercado; las plantas de producción y las sucursales comerciales. Los principales mercados en ventas serían Asia y América Latina.”
Expresó, que “La negociación entre Bayer y Johnson se originó luego de que Bayer realizara un proceso de licitación privada en donde participaron diversas empresas con interés en el mercado de p1aguicidas a nivel mundial. Como resultado de ese procedimiento, se le adjudicó a Johnson el derecho de negociar en exclusividad con Bayer AG, a los fines de la adquisición de los mencionados activos.”
Indicó, que “La empresa recurrente sostiene que se le vulneró el derecho a la defensa por cuanto no se le permitió tener acceso a la información relativa a la participación en el mercado venezolano de las empresas que fabrican los productos objeto de la operación de concentración económica, o cualquier de sus sustitutos; contenida en el Informe para la evaluación de concentración económica de productos p1aguicidas de uso doméstico, consignado por la empresa S.C. Johnson & Son de Venezuela, así como del informe presentado por Bayer, S.A., debido a la declaratoria de confidencia1idad realizada por PRO-COMPETENCIA sobre esa información en fecha 19 de noviembre de 2002.” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “(…) la resolución impugnada señala que el mercado geográfico relevante de la operación de concentración económica era el de los territorios de Venezuela, Colombia, Perú y Ecuador, países que integran la Comunidad Andina. Esta afirmación hecha por PRO-COMPETENCIA no fue rebatida ni impugnada por la empresa Reckitt. Es un hecho no controvertido.” (Mayúsculas del escrito).
Expresó, que “(…) la información de las participaciones de mercado usadas por PRO-COMPETENCIA esta enmarcada en esos países de la Comunidad Andina. La información utilizada para el cálculo de las participaciones de mercado incluye no sólo lo Colombia, Perú y Ecuador, sino también Venezuela. Esta información fue suministrada por las empresas Bayer, Reckitt (folios 753 al 756 del expediente inistrativo), y Johnson (folios 786 al 790 del expediente administrativo).” (Mayúsculas del original).
Señaló, que “(…) en fecha 10 de febrero de 2003, Reckitt solicitó a PRO-COMPETENCIA que emitiera un acto que señalando mediante expresión porcentual, la información contenida en el Apéndice IV (D) (2) Y en la Sección 4, d) 2 de los formes presentados por Johnson, y Bayer (Folios 730 al 713 del expediente administrativo), relativa a la participación en el mercado venezolano, sobre los productos plaguicidas de uso doméstico.” (Mayúsculas del escrito).
Manifestó, que “Ante esa solicitud, la Administración requirió, en fecha 12 de febrero de 2003, mediante oficios N° 00151, 00150 y 00149, a las empresas Bayer, Reckitt y Johnson, respectivamente, información sobre la participación de mercado para los plaguicidas de uso no agrícola, en cada uno de los países de la Comunidad Andina, excepto Bolivia.”
Adicionalmente indicó, que “(…) mediante acto de fecha 27 de febrero de 2003, PRO-COMPETENCIA desechó las solicitudes de confidencialidad hechas por Bayer y Johnson sobre las participaciones de mercado y los volúmenes de venta en la Comunidad Andina; en aras de preservar el derecho a la defensa de la empresa recurrente.” (Mayúsculas del original).
Se preguntó, que “(…) ¿cómo podría lesionarse el derecho a la defensa de Reckitt, si estaba a su disposición, no sólo la información de las participaciones de mercado y volúmenes de venta de las empresas Johnson y Bayer en Venezuela, sino la de Ecuador, Colombia y Perú?”
Concluyó al respecto, que “(…) tal argumentación es infundada por lo cual solicito a esa honorable Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que declare sin lugar la pretendida vulneración al derecho a la defensa expuesta por la empresa Reckitt.”
Precisó, que “La empresa Reckitt sostiene que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia omitió la aplicación del artículo 5 del Reglamento N° 2 de 51 la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, así como los Lineamientos para la evaluación de operaciones de concentración económicas.”
Manifestó al respecto, que “(…) para que haya omisión la Administración debe dejar de hacer algo, hacer silencio respecto al punto en cuestión (…) cada uno de los elementos, señalados como omitidos por la empresa recurrente, fueron evaluados por la Administración. De manera tal que son inexistentes las omisiones denunciadas.”
Señaló, respecto al literal “a” del artículo 5, que “(…) la Administración concluyó que ‘El mercado de producto de plaguicidas de uso no agrícola se encuentra significativamente concentrado, a tal punto que sólo dos compañías abarcan el 63% del mercado. Las marcas líderes del mercado son Baygon y Raid de las empresas Bayer y Johnson, que son precisamente las que están participando en la operación de concentración económica analizada.’ (Página 34 de la Resolución) (sic).”
En referencia al literal “b” del artículo 5 del Reglamento N° 2 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, indicó, que “(…) PRO-COMPETENCIA determinó respecto a la posible realización de prácticas anticompetitivas colusivas que ‘… las firmas posean un rango amplio de productos, lo cual dificultará la consecución de un acuerdo.’ (Página 37 de la Resolución). Mientras que respecto a la imposición de barreras a la entrada a competidores, se señaló que ‘... las barreras a la entrada en los mercados relevantes, limitan la posibilidad de que nuevos participantes se instalen en el mismo de manera que se constituyan en fuentes de competencia.’ (Página 37 de la Resolución).”
Indicó, que “(…) la Administración a los fines de reducir las barreras a la entrada detectadas y con el fin de facilitar la generación de competencia en el mercado evaluado ordenó a la empresa JOHNSON, abstenerse de realizar o imponer o relaciones comerciales de compra exclusiva a los mayoristas, minoristas y otros intermediarios del canal de comercialización.” (Mayúsculas del original).
En cuanto a lo establecido en el literal “c” del artículo 5 eiusdem, sobre la posibilidad de que la empresa resultante de la operación pueda elevar precios unilateralmente, sin que sus competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicha actuación, indicó, que en la Resolución impugnada, PRO-COMPETENCIA “(…) señaló que ‘... la posibilidad de ocurrir lo anterior se ve limitada en vista de que los productos son diferenciados”, y manifestó al respecto, que “(…) esta afirmación en la Resolución por parte de la Administración se realiza en atención a que la participación de mercado alcanzada por Johnson (64% del mercado), no es elemento suficiente ni determinante para que ésta pueda elevar los precios unilateralmente, ya que ello no es un indicador definitorio de que haya adquirido posición de dominio en el mercado.”
Señaló, que “(…) habiendo transcurrido 2 años desde la autorización de la operación de concentración económica Bayer-Johnson, la empresa recurrente no promovió ni evacuó pruebas que demostrasen que los productos producidos por Johnson hayan aumentado de precios.”
Respecto al literal “e” sobre la indispensabilidad de la operación para evitar la salida del mercado relevante de los activos productivos de la empresa adquirida, manifestó, que la Resolución “(…) señala que “Debido a las ventajas derivadas de la producción de grandes volúmenes (economías de escala), aunado al hecho que desde 1995, la Comunidad Andina (CAN) está funcionando como una Unión Aduanera, porque en su territorio circulan libremente las mercaderías de sus Países Miembros sin gravámenes de ningún tipo; es decir con cero por ciento (0%) de arancel y adicionalmente al ser un mercado dominado principalmente por grandes laboratorios multinacionales derivan en el hecho de que estas empresas trasladen sus activos a aquellos países que presenten ventajas para abastecer el mercado regional andino (sic).”
Expresó, que la “(…) empresa Johnson ha manifestado que la adquisición de los activos de Bayer permitiría mantener en funcionamiento la planta de manufactura de SCJV en Maracay incrementando las exportaciones a la Comunidad Andina, Brasil e islas del Caribe generando de esta manera empleo, divisas y demanda de insumos productivos a otros sectores nacionales.” (Resaltado de esta Representación, página 40 de la Resolución) (sic).”
Para concluir en este aspecto, solicitó a la Corte que “(…) se declare improcedente las argumentaciones expuestas por Reckitt sobre pretendidas omisiones en la aplicación del artículo 5 del Reglamento N° 2 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pues como se puede observar, los elementos aplicables al caso en concreto, se encuentran evaluados en el texto de la Resolución.”
Argumentó, que “(…) la empresa Reckitt pretende desconocer de la Administración el ejercicio de la potestad de autorizar por razones de interés general económico para el país, operaciones de concentración económicas, que presenten algunos elementos restrictivos de la libre competencia.”
Agregó, que “(…) no es ilegal desde la aplicación de la política de defensa de la competencia, autorizar operaciones de concentración económica, tomando en consideración aspectos de interés público. En efecto, el control y la evaluación de operaciones de concentración es tema de interés público, y en tal sentido deben considerarse otros elementos importantes de interés público, tales como empleo, promoción de exportaciones, ventajas comparativas internacionales, paralización o pérdida de los activos por quiebra (Ejemplos de estos regímenes los encontramos en las legislaciones de Francia, España y el Reino Unido).”
Indicó, que según “(…) el artículo 5 del Reglamento N° 2 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…) existe para la Administración un margen de discrecionalidad necesario sobre los elementos a tomar en consideración para establecer si una operación de concentración económica genera efectos restrictivos de la libre competencia o produce o refuerza una posición de dominio.” Y citó a continuación el mencionado artículo.
Señaló, que PRO-COMPETENCIA “(…) no puede negar la autorización de una operación de concentración económica sin considerar aspectos tales como el traslado de activos a otros países que presenten ventajas para abastecer el mercado regional andino distintos a Venezuela; generación empleo, divisas y demanda de insumos productivos a otros sectores nacionales del país; los gastos en investigación y desarrollo como promotor de mayor desarrollo económico del país, etc.; evaluados en la operación de concentración económica Bayer - Johnson.”
Manifestó, que “(…) los Lineamientos para la Evaluación de operaciones de Concentración Económica señalan que “La Superintendencia aplicará estos lineamientos en forma flexible y razonable de acuerdo a los hechos y circunstancias particulares de cada operación de concentración económica, tanto si se trata de una evaluación previa como si se trata de un procedimiento sancionador.” (Resaltado del escrito).
Con fundamento en lo expuesto, solicitó a la Corte que declare improcedente el recurso de nulidad interpuesto por Reckitt.
Precisó, que “La empresa Reckitt sostiene que la Resolución se encuentra viciada de falso supuesto por cuanto las eficiencias identificadas por la Superintendencia no se encuentran sustentadas en el expediente. Por ello, sostiene la recurrente que las eficiencias económicas identificadas por la Superintendencia como la posibilidad de que no se cierre la planta de Bayer en el país y que consecuencialmente los activos productivos no se trasladen a otro país de la comunidad andina, no se encuentran sustentadas en el expediente administrativo.”
Agregó, que “(…) la empresa recurrente argumenta que las eficiencias analizadas por la Superintendencia son de escaso contrapeso al poder de mercado que genera la operación de concentración económica, y que adicionalmente no fue demostrado de qué manera las eficiencias serían traspasadas a los consumidores.”
Señaló al respecto, que “(…) de la información aportada al expediente administrativo durante la sustanciación, se determinó que el comercio de insecticidas doméstico dentro de la comunidad andina presenta barreras arancelarias insignificantes, en atención a las preferencias negociadas en el marco de la unión aduanera regional. La estrategia aplicada por las empresas para abastecer a la región de insecticidas de uso domestico ha sido y sigue siendo, trasladar sus activos productivos a aquellos países andinos que presenten ventajas para abastecer dicho mercado (Venezuela y Colombia) (sic).”
Indicó, que “Lo anterior es muy bien conocido por la empresa Reckitt, razón por la cual manifiestan estar de acuerdo con el mercado relevante definido por PRO¬-COMPETENCIA, visto que la mencionada empresa produce sus insecticidas de uso domestico en Colombia para distribuirlos en Venezuela, Colombia, Perú y Ecuador.” (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “(…) la Administración, frente a la posibilidad de que la producción de los bienes se traslade a otro país, optó por escoger el escenario de minimización de pérdidas para la sociedad, que era aprobar la compra de los activos productivos de Bayer por parte de Johnson, que se encuentran en Maracay, estado Aragua; obviamente considerando que la posibilidad de aplicar precios monopólicos es inexistente; e imponiendo condiciones a Johnson para reducir las barreras a la entrada de nuevos competidores, mediante la prohibición de realizar o imponer o relaciones comerciales de compra exclusiva a los mayoristas, minoristas y otros intermediarios del canal de comercialización; y estableciendo la posibilidad de que la empresa Bayer participe en ese mercado en el menor tiempo posible, si en el ejercicio de su derecho a la libertad económica, así lo considera.”
Argumentó, que “La consecuencia obvia de una decisión por parte de PRO-COMPETENCIA de no autorizar la adquisición de la planta de insecticidas de Bayer en Maracay, era el cierre de la misma con efectos negativos tales como generación de desempleo, disminución de las exportaciones venezolanas en ese rubro, afectando negativamente la balanza comercial del país, lo que se evitó en aras del interés económico general del país, con la decisión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.” (Mayúsculas del escrito).
Indicó, que “(…) la empresa Reckitt sostiene que en el expediente no consta que Johnson fuese la única empresa potencialmente interesada en adquirir los activos de Bayer. Resulta que tampoco consta en el expediente administrativo la existencia de otra empresa interesada en adquirir dichos activos (en todo caso en el proceso de licitación privada llevada por Bayer; la empresa recurrente pudo hacerla); lo cual es lógico, evidente y obvio si se consideran las economías de escala, que se generan con la adquisición de los activos.”
Señaló, que “Vista la participación que tiene en el mercado la marca Baygon, sólo al poseedor de esta marca (en el mercado hay fidelidad de marca) le resultaba razonable desde el punto de vista económico adquirir la capacidad instalada ubicada en el estado Aragua, que representan los activos de producción en ese momento pertenecientes a Bayer.”
Indicó, que “Es por eso que ni la empresa OSIRIS ni RECKITT, tercer y cuarto competidor en el mercado en cuanto a ventas manifestaron su interés, ya que la (sic) marca (sic) Baygon y Autam habían sido vendidas a nivel mundial a Johnson. Estas empresas saben que si dichos activos no eran adquiridos por Johnson la alternativa era su desincorporación del mercado, generando consecuencias nefastas para el país.” (Mayúsculas del original).
Con fundamento en los razonamientos jurídicos y fácticos expuestos, solicitaron a la Corte, que declare “(…) SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por la empresa Reckitt Benckiser Venezuela, S.A. por la Resolución N° SPPLCI007-03, de fecha 24 de marzo de 2003, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por medio de la cual se autorizo la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de S.c. Johnson & Son de Venezuela, C.A. de los activos de Bayer, S.A., relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola, incluyendo los derechos mundiales sobre las marcas Baygón® y Aután®.” (Mayúsculas del escrito).

IV
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 29 de septiembre de 2005, la abogada Alicia Jiménez de Meza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.977, actuando con el carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de la opinión de esa representación Fiscal,
Precisó, que “El presente recurso de nulidad lo interponen los apoderados judiciales de la sociedad mercantil RECKITT BENSECKISE VENEZUELA, S.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° SPPLC/007-03 de fecha 24 de marzo de 2003, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCION y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual autorizó la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de la empresa S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., (en lo sucesivo JOHNSON) de parte de BAYER, S.A., relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola, incluyendo los derechos mundiales sobre las marcas Baygon y Aután, por considerar que la Superintendencia no se ajustó a los lineamientos establecidos en el artículo 5 del Reglamento N° 2 de dicha Ley, al no efectuar debidamente el análisis de las eficiencias económicas que generan contrapeso a la restricción a la libre competencia dando origen a la operación de concentración que fuera autorizada por ese Organismo en la Resolución impugnada, indicando que las mismas carecen de sustento y no se encuentran probadas en el expediente, por lo que la Superintendencia además de actuar en contravención a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley para Promoción y Protección de la Libre Competencia, incurrió en el vicio de falso supuesto, al fundamentar su Resolución sobre hechos inciertos, al fundamentar su decisión en eficiencias económicas no demostradas en el expediente.” (Mayúsculas del escrito).
Para referirse al presunto incumplimiento por parte de la Superintendencia de los artículos supra mencionados, luego de citar doctrina sobre el vicio de falso supuesto, hacer mención a las competencias y de la potestad autorizatoria que ostenta la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, citar los artículos 11, 29, ordinal 5°, y 42 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, señaló, que “Los artículos anteriormente transcritos refieren, el primero de ellos en cuanto a las practicas (sic) permitidas, la determinación de la afectación del mercado a fin de calificadas como no perjudiciales para la libre competencia, mientras que el segundo de ellos, establece la prohibición de las concentraciones económicas cuando generen efectos restrictivos sobre la libre competencia o produzcan una situación de dominio.”
Indicó, que, “(…) la Superintendencia realizó un análisis sobre la base de las consideraciones y denuncias presentadas por la empresa recurrente quien señaló que la operación de concentración económica solicitada por Bayer S. A. y S. C. Jonson (sic) y Son de Venezuela afectaría el mercado de insecticidas domésticos, encuadra en el artículo 11 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ya que dicha concentración generaría que la empresa Jonson adquiera una posición de dominio en el mercado de insecticidas domésticos venezolanos, aumentando la posibilidad de abuso de poder por parte de la referida empresa, quien tendría la posibilidad de controlar dos marcas líderes en el mercado.”
Manifestó, que “(…) la Superintendencia efectuó un análisis de las diferentes variables que podrán intervenir en la operación de concentración de Bayer y Jonson a fin de verificar si como lo señala la empresa recurrente, constituirían una práctica restrictiva de la libre competencia.”
Hizo referencia al análisis realizado por la Superintendencia, y señaló al respecto, que “El Reglamento de la Ley de Procompetencia prevé el procedimiento para las operaciones de concentración señalando en su artículo 5 que dispone a los efectos de establecer si una operación de concentración económica genera efectos restrictivos sobre la libre competencia, o produce o refuerza una posición de dominio, la Superintendencia tomará en cuenta entre otros elementos, lo siguiente (…omissis…).”
Indicó, que “Con base en lo anterior, debe así la Superintendencia dictar los Lineamientos Generales de Evaluación, los cuales desarrollarán los criterios técnicos de análisis que se aplicarán a las operaciones de concentración económica.”
Señaló, que “(…) del contenido del acto impugnado, observa el Ministerio Público que la Superintendencia se ajustó al procedimiento previsto por la Ley Precompetencia para autorizar las operaciones de concentración, analizando cada una de las variables técnicas a considerar a fin de determinar la afectación del mercado y del resto de los competidores.”
Indicó, que “(…) comparte este Organismo, el análisis sostenido por el órgano recurrido, al señalar que las operaciones de concentración redefinen las relaciones de competencia dentro de los mercados, aumentando el poder de mercado de la nueva entidad, lo que puede resultar en mayor eficiencia económica, y en la que a su vez los agentes con menor poder económico participen como competidores ofreciendo, en su escala, productos de la misma, línea citada por las empresas concentradas, de calidad y a precios que resulten competitivos y les generen la necesidad de mejorar aún mas su calidad y costo en el mercado, pues, estas operaciones de concentración, permiten el reacomodo de activos de sectores de baja eficiencia a otros de mayor productividad, sirven para mejorar o sustituir equipos gerenciales poco efectivos y pueden colaborar en el impulso y proyección de economías de escala y financieras, que redundarían en la presentación de productos de mayor calidad a mejor costo y en las que el consumidor tendría la última palabra (…) por lo que no podría limitarse la actividad económica de las grandes empresas que invierten recursos económicos en procesos de investigación y elaboración de los diferentes productos a ofertar, por estimar que sus fusiones colocarían en desventaja a empresas medianas o pequeñas, pues no se trata de una monopolización absoluta del mercado, ya que estas empresas tienen la posibilidad de ofertar sus productos y competir en los renglones en los que se estén desarrollando con las referidas empresas concentradas o no, lo que que (sic) sin duda influye en el fomento de la inversión y desarrollo económico del país, aspecto este que no debe dejar de considerar la Superintendencia como órgano encargado de vigilar y fomentar las actividades comerciales de manera competitiva.”
Con fundamento en las consideraciones expuestas, consideró que el presente recurso de nulidad debe declarado sin lugar.

VII
DE LAS PRUEBAS

A. Promovidas por la parte recurrente junto con el recurso contencioso administrativo de nulidad.
• Marcada con la letra “B”, copia simple de la Resolución Nº SPPLC/007-03 de fecha 24 de marzo de 2003, dictada por el la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por la cual “autoriza la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de la empresa JOHNSON, de parte de los activos de BAYER relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola incluyendo los derechos mundiales sobre las marcas Baygon® y Autan® (…).” (Folios 34 al 79 de la primera pieza del expediente judicial).
• Durante el lapso de promoción de pruebas, las partes no hicieron uso de tal derecho.

VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
• De la competencia de la Corte
Corresponde a la Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la presente causa, sobre lo cual observa:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia determinó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y estableció que dentro de ellas se incluye la de conocer en primera instancia de los actos dictados por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (Vid. Sentencia de esa Sala N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicios Yes’ Card).
Ahora bien, establecida por la mencionada Sala Político Administrativa en la sentencia antes citada, la competencia de las Cortes para conocer de casos como el de autos y dado que, en virtud de la distribución automática del Sistema JURIS 2000, la presente causa fue asignada a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer de la presente causa. Así se decide

A.- PUNTOS PREVIOS
A.1) De la intervención de los Terceros
Previamente debe esta Corte pronunciarse sobre la solicitud de intervención formulada por la sociedad mercantil S.C JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., supra identificada, de conformidad con las disposiciones contenidas en el numeral 3° del ordinal 370 del Código de Procedimiento Civil, cuando afirman su apoderados judiciales, que la nulidad de la Resolución impugnada afectaría directamente los derechos e intereses de ella, y al respecto observa:
Primeramente, la Corte debe aclarar que el presente recurso fue interpuesto en vigencia de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en consecuencia, sus normas son aplicables al caso de autos rationae temporis, pero ante la ausencia de regulación expresa de la intervención de terceros en esta jurisdicción contencioso administrativa, resulta imperativo la aplicación de lo dispuesto en el artículo 88 de la citada Ley Orgánica, el cual señala, que “Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante la Corte”, en razón de ello, el análisis del asunto aquí planteado se hará conforme a las normas adjetivas del mencionado Código. Así se decide.
En este sentido, se observa que la doctrina distingue dos clases de intervención voluntaria en el proceso, la principal (tercería y oposición al embargo) y la adhesiva (ad adiuvandum del tercero). En la primera, la tercería constituye una formal y verdadera demanda en contra de las partes contendientes en el juicio principal; en la segunda, se produce la intervención del tercero, siempre que tenga un interés jurídico actual en la decisión de la controversia pendiente, “(…) para ayudar a una de las partes a vencer en el proceso, ya porque teme sufrir los efectos indirectos o reflejos de la cosa juzgada, o bien porque la ley extiende los efectos de la cosa juzgada a la relación jurídica existente entre el tercero y el adversario de la parte a la cual pretende ayudar a vencer en el proceso.” (Vid. RENGEL-ROMBERG, ARÍSTIDES. TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO. Tomo III, pag. 175. Organización Gráficas Capriles, Caracas. 2003).
Ahora bien, el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, prevé para los casos de intervenciones adhesivas de terceros, que si la sentencia firme del proceso principal ha de “producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria, el interviniente adhesivo será considerado litis consorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147”.
En este tipo de intervención, el interviniente adhesivo es asimilado a un litisconsorte de la parte principal y no como un simple tercero, siempre que con arreglo a las disposiciones del Código Civil, la sentencia firme del proceso principal haya de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria a la adyuvada (eficacia directa). (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1543, de fecha 12 de agosto de 2008, caso: LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A.).
Por ello, en estos casos “el interviniente mismo es parte desde el punto de vista material, porque el objeto litigiosos no es solamente de la parte principal, sino también del interviniente, porque está legitimado para actuar, activa o pasivamente como parte”, y si de parte se trata, ha de reconocérsele el derecho de comparecer como tal en cualquier estado y grado del juicio, siempre sometido al principio preclusivo de las oportunidades defensivas. (Vid. Obra supra citada, pags. 184 y 187).
En este sentido se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando señaló en sentencia N° 502 de fecha 24 de abril de 2008 (caso: PAÑALES BARQUISIMETO, C.A.), lo siguiente:
“Respecto de la figura de la intervención de terceros, debe observarse que vista la falta de regulación expresa sobre esta materia en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el primer aparte del artículo 19 eiusdem, resultan aplicables al proceso contencioso administrativo de nulidad los principios y las reglas que al respecto se encuentran contenidos en el Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, debe la Sala atender a lo dispuesto en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
(…ommissis…)
Conforme a la previsión transcrita, suele diferenciarse la forma de intervención de los terceros en los procesos ya iniciados, para oponerse a las pretensiones de las partes o para coadyuvar en la defensa y sostener las razones litigiosas de una de ellas, atendiendo a la voluntariedad de dicha intervención o a su carácter forzoso.
(…ommissis…)
Tal distinción resulta necesaria, ya que de la precisión a la que se arribe con ella, podrá determinarse cuándo la intervención es a título de verdadera parte y cuándo lo es a título de tercero adhesivo simple, visto que dichas intervenciones poseen efectos distintos dentro del proceso. Sobre el referido particular, en la decisión supra citada la Sala expresó:
‘Ciertamente que por la índole del procedimiento de anulación, las intervenciones excluyentes y forzadas, no son aplicables, limitándose entonces, el interés de la distinción entre los terceros que concurren a dicho procedimiento espontáneamente, porque en algunos supuestos son verdaderas partes y en otros simples terceros. En efecto, en estos casos, de intervención espontánea, el interviniente no introduce una pretensión incompatible con la que se discute en el proceso pendiente, sino que se limita a ayudar a una de las partes, y por esta razón, genéricamente, cabe calificar a este tipo de intervención de adhesiva. Sin embargo, es ésta, según que el tercero alegue o no un derecho propio, o un simple interés, será o no una verdadera parte, o un tercero adhesivo. Esta distinción aparece en el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, cuando advierte que en los casos de intervenciones adhesivas de terceros, si la sentencia firme del proceso principal ha de ‘producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria (eficacia directa), el interviniente adhesivo será considerado litis consorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147’. En otras palabras, que éste último interviniente es parte y no simple tercero, y si de parte se trata, ha de reconocérsele el derecho de comparecer como tal en cualquier estado y grado del juicio (artículo 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), claro está sometido al principio preclusivo de las oportunidades defensivas (artículos 206, 361 y 380 del Código de Procedimiento Civil, y 126 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia).” (Resaltado de la Corte).

Ahora bien, precisado lo anterior, se aprecia que en el presente caso se impugna la Resolución N° SPPLC/007-03, dictada el día 24 de marzo de 2003 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se autorizó la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de la empresa S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., de parte de los activos de BAYER, S.A., relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola, incluyendo los derechos mundiales sobre las marcas Baygón® y Aután®, con lo cual, conforme a los criterios jurisprudenciales antes citados, la intervención que la mencionada sociedad mercantil ha planteado en el presente procedimiento se corresponde a la figura de una verdadera parte, por tratarse de una persona jurídica que posee un interés legítimo, personal y directo en la controversia, ya que resulta clara la existencia del interés subjetivo vinculado directamente con el interés jurídico objeto de controversia, que es el mantenimiento del acto recurrido.
Por consiguiente, verificada como ha sido la legitimación del tercero interviniente y visto que no incurre en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el aparte 5° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte declara procedente la adhesión a la presente causa de la sociedades de comercio S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., supra identificada. Así se declara.
A.2) Como punto previo a su pronunciamiento sobre el fondo del recurso, este Órgano Jurisdiccional debe referirse a lo sostenido por los apoderados judiciales de S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., en referencia a la falta de cualidad o legitimación de la recurrente para impugnar la Resolución dictada por PROCOMPETENCIA.
En tal sentido, advierte la Corte que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la legitimación o cualidad para accionar jurisdiccionalmente reviste un carácter de eminente orden público (Ver sentencias de la mencionada Sala Nos. 938 del 20 de abril de 2006 y 223 del 6 de febrero de 2007), lo que evidentemente hace indispensable su examen en aras de garantizar una sana y correcta administración de justicia.
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia han sido unánimes al considerar que la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción. Siguiendo las enseñanzas del autor Luis Loreto, se puede afirmar que tendrá cualidad o legitimación activa para mantener un juicio “toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio”, y tendrá cualidad o legitimación pasiva “toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés”. Así, la legitimación o cualidad, no es otra cosa que la “relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos Jurídicos, “CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LA EXCEPCIÓN DE INADMISIBILIDAD POR FALTA DE CUALIDAD”, Fundación Roberto Goldschmidt, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987).
Ciertamente, la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-180, de fecha 11 de febrero de 2009, caso: HERNÁN DOMÍNGUEZ BURGOS). (En el mismo sentido, sentencia de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal N° 1116 de fecha 19 de septiembre de 2002, criterio reiterado en sentencia N° 1776, de fecha 7 de noviembre de 2007 (caso: RAFAEL SIXTO BARRIOS).
Ahora bien, como se indicó en punto anterior, el presente recurso fue interpuesto en fecha 8 de mayo de 2003, durante la vigencia de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, siendo ello así, se impone destacar lo establecido en los artículos 121 y 124 de dicha Ley Orgánica.
En este sentido, se observa que en el artículo 121 eiusdem, se dispone que “La nulidad de actos administrativos de efectos particulares podrá ser solicitada sólo por quienes tengan un interés personal, legítimo y directo en impugnar el acto que se trate”.
Igualmente, el artículo 124 de la citada Ley Orgánica prevé, que “El Juzgado de Sustanciación no admitirá el recurso de nulidad: 1.- Cuando sea manifiesta la falta de cualidad o interés del recurrente (…).”
Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia, han analizado la disposición contenida en el citado artículo 121, precisando su sentido y alcance, al determinarse que pueden recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, los titulares de derechos subjetivos, es decir, aquellos a los cuales se les niega, modifica o se les declara extinguida una facultad, o a quienes se les impone una obligación, deber o carga en el acto administrativo de cuya impugnación se trate; así como los interesados legítimos, quienes han sido considerados como aquellos particulares que se encuentran en una especial situación de hecho ante la infracción del ordenamiento jurídico que se deriva del acto cuestionado en su legalidad.
Ciertamente, la jurisprudencia ha señalado, que “(…) cuando el objeto del recurso de nulidad se refiere a un acto administrativo de efectos particulares la legitimación exigida es, de acuerdo a los términos de los artículos 121 y 124, ordinal 1° la de un interés legítimo, personal y directo, esto es, que el interés en la legalidad de la actividad administrativa está calificada por el legislador, por ello se requiere que el recurrente, por ejemplo, sea el destinatario del acto, o cualquier otro sujeto que, sin ser titular de derechos subjetivos administrativos, se encuentre en una especial situación de hecho frente a la infracción del ordenamiento jurídico, lo cual, por eso mismo, le hace más sensible que el resto de los administrados al desconocimiento del interés general o colectivo por parte de violar la ley. Estos últimos han sido llamados por la doctrina interesados legítimos (…). (Vid. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 5663 de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: JOSÉ JULIÁN SIFONTES BOET). (Resaltado de la Corte).
De lo expuesto, se desprende claramente, que durante la vigencia de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, para solicitar la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, el recurrente debía poseer un interés calificado, es decir, legítimo, personal y directo; o bien ostentar un interés legítimo, en caso de hallarse en una especial situación de hecho ante la infracción del ordenamiento jurídico, esto es, que se viera afectado de alguna manera en su esfera de derechos e intereses subjetivos la actuación administrativa.
Ahora bien, en consonancia con lo anterior, la Corte observa que la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el párrafo 8° del artículo 21, desarrolla de manera similar a la establecida en el artículo 121 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la materia relativa a la legitimidad requerida para solicitar la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares, y en el mismo se exige para la impugnación de tales actos, un interés calificado, es decir, que la nulidad del acto podrá ser solicitada por quienes tengan un interés personal, legítimo y directo, como lo alegó la parte coadyuvante.
En efecto, la mencionada disposición establece, que “Toda persona natural o jurídica (…) que tengan un interés personal legítimo y directo en impugnar un acto administrativo de efectos particulares puede demandar la nulidad del mismo (…).”
Igualmente, se advierte, que el artículo 19 de la citada Ley Orgánica, en su parágrafo 5°, prevé la falta de legitimidad como una causal de inadmisibilidad, en los siguientes términos:
“Artículo 19: (...)
Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”. (Negrillas de la Corte).

En este orden de ideas, resulta evidente, que tanto en sede administrativa, como en sede jurisdiccional, la legitimación viene dada en función de los efectos que produce el acto en la esfera jurídica del recurrente, razón por la que si el acto no afecta dicha esfera jurídica, éste no podrá alegar legitimación alguna, resultando, en estos casos, inadmisible el recurso contencioso administrativo propuesto.
Sin embargo, y en el mismo orden de ideas, sobre la posibilidad que tiene cualquier particular de solicitar la nulidad de un acto administrativo del cual no es su destinatario, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que a los efectos de determinar que el actor ostenta un derecho o interés legítimo suficiente, aun cuando no sea el destinatario del acto administrativo atacado y que señala como ilegal, basta con que se vea afectado de alguna manera en su esfera de derechos e intereses subjetivos por dicha actuación, y que la declaración jurídica pretendida lo coloque en situación fáctica o jurídica de subsanar o reparar el derecho afectado, sin que ello implique que necesariamente haya de obtenerlo al final del proceso.
En efecto, la mencionada Sala precisó, que “(…) de conformidad con lo dispuesto tanto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, como en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuando se pretende impugnar un acto administrativo de efectos particulares (…) el recurrente debe ostentar como mínimo un interés legítimo, es decir, estar en una situación de hecho tal frente a la actuación administrativa que los afecte en sus derechos o intereses.” (Vid. Sentencia de la citada Sala N° 596 de fecha 24 de abril de 2007, caso: MARÍA ANTONIETA SANTAELLA ZAMORA). (Resaltado de la Corte).
El aludido criterio fue acogido por este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-2288 de fecha 10 de diciembre de 2008 (caso: CARLOS GONZÁLEZ PARRADO), y en efecto se concluyó que: “(…) de conformidad con lo dispuesto la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando se pretende impugnar un acto administrativo de efectos particulares, como ocurre en el presente asunto, en que el recurrente solicita la nulidad de una Resolución, que no le afecta directamente, debe ostentar como mínimo un interés legítimo, es decir, estar en una situación de hecho tal, frente a la actuación administrativa que resulte afectado en sus derechos o intereses”.
En este caso, el criterio con el cual el juez debe analizar el interés del recurrente debe ser amplio y favorable al derecho constitucional al acceso a la justicia, a los fines de evitar que en situaciones dudosas se cierre el acceso al particular a la revisión jurisdiccional del acto cuestionado. Este ha de ser el sentido en que se oriente la jurisprudencia contencioso administrativa en relación al problema de la legitimación activa, interpretando el concepto de interés legítimo con criterio más bien amplio y progresivo y no restrictivo. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-882 de fecha 22 de mayo de 2007, caso: JESÚS RAFAEL GRANADOS).
En efecto, ya anteriormente la mencionada Sala había establecido que el interés para recurrir que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sigue siendo “legítimo”, ya que el ordenamiento jurídico no puede proteger intereses ilegítimos. La legitimidad del interés es consustancial al interés como criterio de legitimación para la admisión del recurso contencioso administrativo, pues el ordenamiento jurídico no puede otorgar protección a los particulares en razón de intereses contrarios a la Constitución o a las leyes. Sin embargo, en lo que respecta a la condición de “directo”, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 no se puede exigir tal condición a los recurrentes. Así que, cuando el particular pueda obtener de la impugnación del acto administrativo una ventaja o evitar un perjuicio, aunque no exista una relación inmediata entre la situación derivada o creada por el acto administrativo y el recurrente, debe admitirse que éste es titular de un “interés indirecto”, lo cual lo legitima para ejercer el recurso contencioso administrativo de anulación. (Vid. Sentencia de la citada Sala N° 873 de fecha 13 de abril de 2000, caso: BANCO FIVENEZ, S.A.C.A).
Precisado lo anterior, debe la Corte verificar si el acto contenido en la Resolución N° SPPLC/007-03, dictada el día 24 de marzo de 2003 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, afecta los derechos e intereses de la recurrente, para lo cual observa:
El acto impugnado lo constituye, como se indicó supra, la Resolución N° SPPLC/007-03, mediante la cual, con fundamento en lo establecido en el artículo 11 de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, y el REGLAMENTO N° 2 de la mencionada Ley, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 35.963 de fecha 21 de mayo de 1996, el Órgano administrativo autorizó la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de la empresa S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., de parte de los activos de BAYER, S.A., relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola, incluyendo los derechos mundiales sobre las marcas Baygón® y Aután®.
En tal sentido, se observa que el artículo 11 de la citada Ley, prohíbe las concentraciones económicas, y en especial, las que se produzcan en el ejercicio de una misma actividad, cuando a consecuencia de ellas se generen algunos de los siguientes efectos: a) se restrinja la libre competencia; o b) se produzca una posición de dominio en todo o parte del mercado.
Así, conforme lo prevé el artículo 49 eiusdem, quienes incurran en esa prohibición o en cualquiera otra de las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de esta Ley, podrán ser sancionados por la Superintendencia con multa, además, de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 eiusdem, son nulos de nulidad absoluta, los actos o negocios jurídicos que tengan por causa u objeto las prácticas y conductas prohibidas en las Secciones Primera y Segunda del Capítulo II del Título II de esta Ley, siempre que no estén amparadas por las excepciones legales.
Ahora bien, señaló la recurrente, que participa en el mercado de insecticida en Venezuela, y que por ello tiene un interés personal, legítimo y directo para recurrir la Resolución.
Adujo la recurrente, que “(…) la operación de concentración analizada debido a la alta concentración, facilita sustancialmente la realización de prácticas, acuerdos, convenios o contratos anticompetitivos.”
Razón por la cual afirmó que “(…) al analizar la solicitud de operación de concentración económica y al autorizar la operación de concentración, la Resolución incurrió en violación del artículo 5 del Reglamento N° 2 y del Capítulo VIII de los Lineamientos al contradecir sin justificación varios de los criterios establecidos en el Reglamento N° 2 y los Lineamientos y sin apoyarse en evidencia contenida en el expediente.”
Asimismo, aseveraron, que “(…) la Superintendencia omitió analizar los extremos requeridos por el artículo 5 del Reglamento N° 2 y los Lineamientos, razón por la cual la Resolución mediante la cual se otorga la autorización, se encuentra viciada por ausencia en la causa, porque no tiene adecuado fundamento legal.”
Además, adujeron que la Resolución incurrió en el vicio de falso supuesto en la identificación de las eficiencias económicas, ello por cuanto “(…) la Superintendencia identificó eficiencias económicas que harían contrapeso a la concentración económica que la propia Resolución identifica. Sin embargo, tales eficiencias no aparecen evidenciadas en el expediente.”
Al respecto, observa la Corte, que tanto la doctrina patria, como la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, en términos generales han definido a los actos administrativos como “toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos que integran la Administración, en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria, los cuales producen efectos de derecho, generales o individuales en la esfera jurídica de los administrados.” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2006, de fecha 25 de septiembre de 2001, caso: PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.)
Igualmente, los actos administrativos han sido clasificados por la doctrina de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de trámite, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución; b) por el alcance de sus efectos en: actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administración en: actos reglados y actos discrecionales; desde el punto de vista del contenido en: admisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones. (Vid. Sentencia supra citada).
En referencia al acto impugnado, se observa que se trata de un acto perteneciente a los llamados autorizatorios, en los cuales, siguiendo al tratadista patrio Eloy Lares Martínez, “(…) hacen posible que la persona ejerza un derecho o un poder que de antemano le pertenecía, pero para cuyo ejercicio existía un obstáculo legal (…) no determina la adquisición de derechos o poderes en la persona que la obtiene, sino que la capacita para el ejercicio de los que ya les pertenecía (…) tiene por efecto suprimir el obstáculo legal para que el poder o derecho preexistentes puedan cabalmente ser ejercidos (…).” (LARES MARTÍNEZ, ELOY. MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO. XII edición. Facultad de Ciencias Jurídica y Políticas. Universidad Central de Venezuela, Caracas. 2001. Págs146 y 147).
Ahora bien, consta en el expediente administrativo (folio 378 de la segunda pieza) que la empresa RECKITT BENCKISER DE VENEZUELA S.A., parte recurrente produce, comercializa y distribuye el insecticida de uso doméstico Shelltox, y que presuntamente participa en el mismo mercado en el que participan BAYER, S.A y JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., con sus productos Baygon y Raid, por lo que se desprende que sus intereses podrían verse afectados de producirse una restricción a la libre competencia generada por la operación de concentración económica autorizada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
En consecuencia, de ser ciertas las denuncias interpuestas por la recurrente, para la Corte resulta claro que de mantenerse el acto impugnado, la empresa accionante puede ver afectados sus derechos e intereses y, de declararse la nulidad del acto administrativo, evitar un perjuicio (ello en cuanto a su participación en el mercado de los insecticidas en Venezuela, al anularse la autorización para la operación de concentración económica que generaría, según la accionante, se reitera, las prácticas prohibidas por el artículo 11 de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA), pues, aun cuando no exista una relación inmediata entre la situación derivada o creada por el acto administrativo y la recurrente, es decir, el acto impugnado no esta dirigido a ella, debe admitirse que ésta posee un interés legitimo, es decir, es titular de un “interés indirecto”, por cuanto de no autorizarse la operación concentración económica solicitada y no producirse ésta, su participación en el mercado posiblemente mejoraría, de manera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable al caso de autos rationae temporis, disposición contenida de manera similar en el aparte 8 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que “Toda persona natural o jurídica, que sea afectada en sus derechos o intereses por una ley, reglamento, ordenanza u otro acto administrativo de efectos generales emanado de alguno de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal, o que tengan interés personal, legítimo y directo en impugnar un acto administrativo de efectos particulares, puede demandar la nulidad del mismo ante el Tribunal Supremo de Justicia, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad (…).” (Resaltado de esta Corte). Y, con los criterios jurisprudenciales arriba señalados, la recurrente sí tiene interés legítimo en el eventual efecto que la práctica autorizada mediante la Resolución podría ocasionarle, lo cual lo legitima para ejercer el recurso contencioso administrativo de anulación. Así se decide.

• DEL FONDO DEL ASUNTO

Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto al fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil RECKITT BENCKISER DE VENEZUELA S.A., contra la Resolución N° SPPLC/007-03, dictada el día 24 de marzo de 2003 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se autorizó la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de la empresa S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., de parte de los activos de BAYER, S.A., relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola, incluyendo los derechos mundiales sobre las marcas Baygón® y Aután®.
En tal sentido, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte actora únicamente denunció en el escrito contentivo del presente recurso de nulidad, que la identificada Resolución adolecía de los siguientes vicios: i) Violación del derecho a la defensa, ii) vicio en la causa, y iii) el vicio de falso supuesto; en razón de ello el análisis del caso que haga esta Corte se circunscribirá a los vicios alegados.
Al respecto observa:
En resumen, los apoderados judiciales de la empresa recurrente denunciaron, que a su representada se le violó el derecho a la defensa, por cuanto no se le permitió el acceso a la información “(…) relativa a la participación en el mercado venezolano de las empresas que fabrican los productos objeto de la operación de concentración (…).”
Además, que “(…) la Resolución N° SPPLC/007-03 emanada de la Superintendencia (…) determina una contrariedad a derecho (…) 1. Por la omisión de la Superintendencia de la aplicación del artículo 5 del Reglamento N° 2 y de los Lineamientos, ya que la operación entre BAYER y JOHNSON fue aprobada a pesar de estar constatado que la misma (i) genera un incremento significativo en el grado de concentración del mercado; (ii) facilita la realización de conductas que limitan la libre competencia; (iii) permite a JOHNSON elevar los precios unilateralmente; (iv) las altas barreras a la entrada detectadas en los mercados relevantes no permiten la entrada de nuevos competidores; y, (v) la operación de concentración no es indispensable para evitar la salida del mercado relevante de los activos de la empresa BAYER, ya que existen otras alternativas menos lesivas a la libre competencia que la venta a JOHNSON de la marca Baygon®.(…).” Por lo cual, afirmaron, que el acto impugnado está viciado del vicio de “ausencia en la causa”, por no tener adecuada fundamentación legal.
• De la supuesta violación del derecho a la defensa de la recurrente.
Alegaron los apoderados judiciales de la parte actora, que a su representada se le violó el derecho a la defensa, por cuanto no se le permitió el acceso a la información “(…) relativa a la participación en el mercado venezolano de las empresas que fabrican los productos objeto de la operación de concentración o cualquiera de sus sustitutos (…) la Superintendencia no subsanó esta falla (sic) en el acceso de nuestra representada a dicha información, considerada de capital importancia para ejercer su derecho a la defensa.”
La parte recurrida señaló al respecto, que “(…) mediante acto de fecha 27 de febrero de 2003, PRO-COMPETENCIA desechó las solicitudes de confidencialidad hechas por Bayer y Johnson sobre las participaciones de mercado y los volúmenes de venta en la Comunidad Andina; en aras de preservar el derecho a la defensa de la empresa recurrente.”
La representación del Ministerio Público no se pronunció sobre esta denuncia.
• Para decidir la Corte observa:

En referencia al contenido del derecho a la defensa, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace alusión la interdicción de la arbitrariedad de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso.
Así, el derecho a la defensa comprende el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, formular alegatos, desplegar las defensas y excepciones frente a los cargos imputados, a probar, a informar, entre otros. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 977 de fecha 13 de junio de 2007, caso: PETER BOTTOME Y EMISORA CARACAS F.M. 92.9 C.A).
En este sentido, TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, citado por MARGARITA BELADIEZ R., señala que “El concepto de indefensión es un concepto relativo, cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia en las que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de poner de relieve ante la Administración sus puntos de vistas. Más aún, la relatividad del concepto de indefensión es tanto mayor cuanto que la exigencia de la interposición de un recurso administrativo previo supone la existencia de una oportunidad para el administrado de seguir aportando nuevos elementos de juicio y para la Administración de subsanar pasadas deficiencias a través del empleo de fórmulas convalidatorias. El recurso contencioso-administrativo, en fin, ofrece igualmente nuevas oportunidades de aportar datos y elementos de conocimiento que permitan contrastar, en definitiva, la corrección sustancial de la decisión administrativa con la legalidad material aplicable al supuesto debatido” (BELADIEZ R., MARGARITA, VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Edit. Marcial Pons. Madrid, 1994; pág. 112). (Resaltado de esta Corte).
En consonancia con lo anterior, y en relación al alcance del referido derecho, esta Corte en reciente sentencia Nº 2009-1756 de fecha 13 de julio de 2009, (caso: SANITAS VENEZUELA S.A.), en la cual citó su sentencia Nº 2009-380 de fecha 12 de marzo de 2009 (caso: AURISTELA VILLAROEL DE MARTÍNEZ), señaló que “(…) ocurriría la indefensión cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación -la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse.”. (Resaltado de esta Corte).
En síntesis, la Corte en la mencionada sentencia precisó que “(…) lo realmente importante con relación al derecho a la defensa es verificar por encima de cualquier consideración de índole formal si el particular pudo introducir cuantos elementos de juicio fueron oportunos para su defensa y las concretas condiciones en que se desarrolló su participación dentro del procedimiento (…).” (Vid. Sentencia supra citada).
Ahora bien, en el caso de autos se observa que los apoderados judiciales de RECKITT BENCKISER DE VENEZUELA S.A., alegaron que no se les permitió el acceso a la información “(…) relativa a la participación en el mercado venezolano de las empresas que fabrican los productos objeto de la operación de concentración (…)” y que la Superintendencia no procedió a subsanar esa falta en el acceso de su representada a dicha información, la cual resultaba, a su decir, de capital importancia para ejercer su derecho a la defensa.
Sin embargo, del análisis de las actas contenidas en el expediente administrativo, constató la Corte que, tal como adujo la representación judicial del Órgano recurrido, mediante auto de fecha 27 de febrero de 2003 (folios 770 al 773 de la 3ra. pieza), la Superintendencia declaró inadmisible la solicitud de confidencialidad realizada por las empresas involucradas en la operación de concentración económica, de las actas que reflejaban: a) “las características de los consumidores de plaguicidas de uso no agrícola, de cada uno de los países de la comunidad andina (incluida la República Bolivariana de Venezuela) y las diferencias en las variables que son tomadas en cuenta por los mismos para decidir la compra de dichos plaguicidas” por considerar que dicha información era de “carácter esencial a los fines de determinar el mercado relevante.” b) las referidas a “la participación de mercado de las empresas en la comunidad Andina (sic) y al volumen de ventas y (sic) en el mercado de plaguicidas no agrícolas”, por cuanto “la información presentada contiene elementos que pueden ser de utilidad en la determinación de la concentración de mercado (…).”
De lo antes señalado resulta claro para éste Órgano Jurisdiccional que la información solicitada por la empresa recurrente estaba a su disposición, aun más, no sólo la información de las participaciones de mercado y volúmenes de venta de las empresas Johnson y Bayer en Venezuela y en toda la Comunidad Andina de Naciones, sino también la relativa a las características de los consumidores de plaguicidas de uso no agrícola, de cada uno de los países de la comunidad andina (incluida la República Bolivariana de Venezuela) y las diferencias en las variables que son tomadas en cuenta por los mismos para decidir la compra de dichos plaguicidas, lo cual reconoce la propia recurrente en escrito presentado ante la Superintendencia (folios 841 al 845 de la cuarta pieza del expediente administrativo), razón por la cual considera quien decide, que no se produjo la violación del derecho a la defensa de la recurrente, pues no se le impidió el acceso a la información solicitada, ya que, como se dijo, la misma se encontraba disponible en el expediente administrativo sustanciado por la Administración, lo que permitió a la recurrente exponer y alegar al respecto. En consecuencia, se desestima el referido alegato. Así se decide.

• Del presunto vicio en la causa.

Alegaron los apoderados judiciales de la recurrente, que “(…) la Resolución N° SPPLC/007-03 emanada de la Superintendencia (…) determina una contrariedad a derecho (…) Por la omisión de la Superintendencia de la aplicación del artículo 5 del Reglamento N° 2 y de los Lineamientos, ya que la operación entre BAYER y JOHNSON fue aprobada a pesar de estar constatado que la misma (i) genera un incremento significativo en el grado de concentración del mercado; (ii) facilita la realización de conductas que limitan la libre competencia; (iii) permite a JOHNSON elevar los precios unilateralmente; (iv) las altas barreras a la entrada detectadas en los mercados relevantes no permiten la entrada de nuevos competidores; y, (v) la operación de concentración no es indispensable para evitar la salida del mercado relevante de los activos de la empresa BAYER, ya que existen otras alternativas menos lesivas a la libre competencia que la venta a JOHNSON de la marca Baygon®.(…).” Por lo cual, afirmaron, que el acto impugnado esta viciado del vicio de “ausencia en la causa”, por no tener adecuada fundamentación legal.
Por su parte, la representación judicial de la PRO-COMPETENCIA señaló al respecto, que “(…) para que haya omisión la Administración debe dejar de hacer algo, hacer silencio respecto al punto en cuestión (…) cada uno de los elementos, señalados como omitidos por la empresa recurrente, fueron evaluados por la Administración. De manera tal que son inexistente s las omisiones denunciadas.”
La representante del Ministerio Público, manifestó, que “(…) del contenido del acto impugnado, observa el Ministerio Público que la Superintendencia se ajustó al procedimiento previsto por la Ley Precompetencia para autorizar las operaciones de concentración, analizando cada una de las variables técnicas a considerar a fin de determinar la afectación del mercado y del resto de los competidores.”
Los apoderados judiciales de la empresa S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA C.A., afirmaron al respecto, que “(…) la Resolución no omitió la aplicación del artículo 5 del Reglamento No. 2, pues como acabamos de exponer, en la Gaceta Oficial No. 36.819 (sic) se evidencia que la Superintendencia dio cumplimento al mandato establecido en dicho artículo, y muy particularmente, en el auto de admisión del procedimiento de investigación de evaluación previa de la operación de concentración económica, de fecha 11 de noviembre de 2002, que cursa inserta en autos del expediente administrativo entre los folio 17 al 18, la Superintendencia ordenó la apertura del procedimiento y su sustanciación con base en el artículo 6 del Reglamento No. 2 y de los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentración Económicas, todo lo cual deja en evidencia, contrario a lo expuesto por Reckitt, que la Superintendencia, en la evaluación de la operación de concentración económica, sustanció el procedimiento y dictó la Resolución con total apego al dispositivo del artículo 5 del Reglamento No. 2 y de los Lineamientos.”

• Para decidir se observa:

En cuanto al vicio denunciado, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha señalado, que por causa del acto administrativo ha de entenderse los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a dictarlo. Tales antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho deben existir o concurrir al tiempo de emitirse el acto, por ello, la causa del acto administrativo consiste en el fin concreto que los órganos administrativos persiguen en ejercicio de su actividad para satisfacer el respectivo interés público. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa N° 1705 de fecha 20 de julio de 2000 (caso: MIGUEL ÁNGEL GARCILAZO CABELLO).
Así, cuando la Administración, cuando dicta un acto administrativo, no puede actuar caprichosamente, sino que tiene que hacerlo, necesariamente, tomando en consideración las circunstancias de hecho que se corresponden con la base o fundamentación legal que autoriza su actuación.
Ahora bien, en general, todo acto administrativo para que pueda ser dictado, requiere: a) que el órgano tenga competencia; b) que una norma expresa autorice la actuación; c) que el funcionario interprete adecuadamente esa norma; d) que constate la existencia de una serie de hechos del caso concreto, y e) que esos supuestos de hecho concuerden con la norma y con los presupuestos de hecho. Todo ello es lo que puede conducir a la manifestación de voluntad que se materializa en el acto administrativo.
En tal sentido, los presupuestos fácticos o los supuestos de hecho del acto administrativo son la causa o motivo de que, en cada caso, el acto se dicte. Este requisito de fondo de los actos administrativos es quizás el más importante que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación de un funcionario. Por ello, la Administración está obligada a comprobar adecuadamente los hechos y a calificarlos para subsumirlos en el presupuesto de derecho que autoriza la actuación. No puede, por tanto, la Administración, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado.
La necesidad de comprobar los hechos como base de la acción administrativa y del elemento causa está establecida expresamente en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en donde se establece que en los procedimientos sumarios, la Administración está obligada a comprobar de oficio “la verdad de los hechos y demás elementos de juicio necesarios para el esclarecimiento del asunto”. Por tanto, en los procedimientos administrativos, a la Administración le corresponde verificar la prueba de los presupuestos de hecho, es decir, de la causa o motivos del acto. Los particulares también pueden probar estos hechos, así, el artículo 58 eiusdem establece que los hechos que se consideren relevantes para la decisión de un procedimiento pueden ser objeto de todos los medios de prueba establecidos en el ordenamiento jurídico vigente. (Vid. Sentencia supra citada).
En el caso de autos, la Corte advierte, que la recurrente señaló, que “(…) al analizar la solicitud de operación de concentración económica y al autorizar la operación de concentración, la Resolución incurrió en violación del artículo 5 del Reglamento N° 2 y del Capítulo VIII de los Lineamientos al contradecir sin justificación varios de los criterios establecidos en el Reglamento N° 2 y los Lineamientos y sin apoyarse en evidencia contenida en el expediente.”
Además, aseveraron que “(…) la Superintendencia omitió analizar los extremos requeridos por el artículo 5 del Reglamento N° 2 y los Lineamientos, razón por la cual la Resolución mediante la cual se otorga la autorización, se encuentra viciada por ausencia en la causa, porque no tiene adecuado fundamento legal.” (Resaltado de la Corte).
De lo expuesto, entiende la Corte que lo denunciado se corresponde con el vicio de falso supuesto de derecho del acto administrativo, vicio sobre el que la jurisprudencia ha establecido que ocurre “(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho.” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 1931 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: FEDERICO RIVAS HEREDIA), razón por la cual, esta Corte decidirá sobre el vicio de falso supuesto de derecho y en tal sentido se circunscribirá el análisis y pronunciamiento. Así se decide.

- Para decidir, se observa

- Del presunto vicio de falso supuesto de derecho por la alegada falta de aplicación del artículo 5 de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA y de los LINEAMIENTOS PARA LA EVALUACIÓN DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS.

Precisado lo anterior, la Corte pasa a determinar si la Administración incurrió en el vicio denunciado, para lo cual observa:
El artículo 5 del REGLAMENTO N° 2 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, señala lo siguiente:
“Artículo 5º: Evaluación de las operaciones restrictivas de la libre competencia
A los efectos de establecer si una operación de concentración económica genera efectos restrictivos sobre la libre competencia, o produce o refuerza una posición de dominio, la Superintendencia tomará en cuenta entre otros elementos, lo siguiente:
a) Si la operación produce un aumento significativo de la concentración en el mercado relevante y, como resultado de la misma, se genere un mercado relevante moderado o altamente concentrado.
b) Si la operación facilita sustancialmente la realización de conductas, prácticas, acuerdos, convenios o contratos que impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre competencia, así como la imposición de barreras a la entrada de nuevos competidores.
c) Si la operación posibilita que la empresa resultante de la operación pueda elevar precios unilateralmente, sin que sus competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar dicho poder.
d) Si la entrada en el mercado relevante por parte de un nuevo competidor no es lo suficientemente fácil, oportuna, posible y suficiente, como para evitar que, después de la operación, los participantes en el mercado, en forma individual o colectiva, puedan sostener un aumento de precios por encima del nivel anterior a la operación.
e) Si la operación no es indispensable para evitar la salida del mercado relevante de los activos productivos de la empresa adquirida.
f) Si la operación tiene o puede tener por objeto desplazar indebidamente del mercado relevante a otras empresas, o impedirles el acceso al mismo, especialmente en las operaciones de concentración entre empresas que se encuentren ubicadas en una misma cadena productiva.
Con base en lo anterior, la Superintendencia dictará los Lineamientos Generales de Evaluación, los cuales desarrollarán los criterios técnicos de análisis que se aplicarán a las operaciones de concentración económica.” (Resaltado de la Corte).

Por otra parte, los Lineamientos para la Evaluación de las Operaciones de Concentraciones Económicas, fueron dictados en fecha 9 de julio de 1999, por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante Resolución N° SPPLC/039-99, y publicados en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.819 del 1° de noviembre de 1999.
Se desprende de la misma (primer Considerando), que el propósito de los lineamientos es fijar el régimen de evaluación y control de las operaciones de concentración económica que generen efectos restrictivos sobre la libre competencia o produzcan posición de dominio, prácticas prohibidas en el artículo 11 de la LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA.
Igualmente, se desprende que fueron dictadas por cuanto “(…) el artículo 5 del referido Reglamento (REGLAMENTO N° 2 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA) estableció una serie de elementos que deben ser tomados en cuenta para evaluar una operación de concentración económica, pero sin detallar los parámetros de dicha evaluación.” (Tercer Considerando de la Resolución).
Además de que era “(…) necesario establecer los lineamientos o criterios para realizar la evaluación de operaciones de concentración económica, a fin de permitir que los particulares conozcan los límites de su actuación y de evitar la arbitrariedad administrativa.”
Según establece la propia Resolución, dichos Lineamientos los aplicará la Superintendencia “(…) en forma flexible y razonable de acuerdo a los hechos y circunstancias particulares de cada operación de concentración económica, tanto si se trata de una evaluación previa como si se trata de un procedimiento sancionador.” (Resaltado de la Corte).
Los mencionados Lineamientos establecen los criterios técnicos de evaluación de las operaciones de concentración económica, entre los cuales tenemos los siguientes: Definición de operación de concentración económica; Definición del mercado relevante (por el lado de la demanda y por el lado de la oferta, mercado producto, sustituibilidad por el lado de la demanda, sustituibilidad por el lado de la oferta, mercado geográfico, etc.); Concentración en el mercado relevante; Grado de competencia en el mercado; Análisis de entrada; Operaciones de concentración económica verticales; Operaciones de concentración económica de conglomerado; y Eficiencias generadas por la operación.
Ahora bien, se observa que en el acto impugnado, en su aparte 4.1 (DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA, pág. 10 del acto, folio 43 del expediente judicial), la Superintendencia señaló, que “(…) el artículo 5 del Reglamento N° 2 de la Ley PRO-COMPETENCIA, establece los criterios por los cuales se verifican los efectos de restricción a la competencia o creación de una posición de dominio; determinando las diferentes formas de afectar la competencia actual y potencial a raíz de los cambios en la estructura de los mercados.” (Resaltado del acto, subrayado de la Corte).
Añadió a continuación, que “Verificado como ha sido el negocio jurídico entre BAYER y JOHNSON, es necesario determinar si la referida operación generará efectos restrictivos de la libre competencia, según los parámetros establecidos en la ley y en los Lineamientos Generales para la Evaluación de Concentraciones Económicas.” (Resaltado del acto).
Indicó luego, que “Para hacer esa determinación es necesario, (sic) definir el mercado relevante de acuerdo a las directrices establecidas en los Lineamientos Generales para la Evaluación de Concentraciones Económicas, analizar la competencia efectiva en el referido mercado, estudiar el grado de concentración en el mercado relevante, la dinámica de competencia entre la empresas participantes, y las barreras a la entrada actuales o potenciales.”
Posteriormente, en el punto V (ANÁLISIS DEL CASO PLANTEADO), procedió a definir y determinar el mercado relevante, mercado de producto, sustituibilidad por el lado de la demanda, motivación de consumo, métodos empleados para controlar los insectos, identificación de las variables tomadas en cuenta por el consumidor para la decisión de compra, sustituibilidad entre métodos, sustituibilidad por el lado de la oferta, barreras de entrada, conclusiones mercado producto, mercado geográfico, (págs. 11 a la 32 del acto, folios 44 al 65 del expediente judicial), señalando como conclusión en relación al mercado relevante, que “Con base en los argumentos considerados en el análisis del mercado de producto y del mercado geográfico, esta Superintendencia identificó los siguientes mercados relevantes; a saber la comercialización en los territorios de Venezuela, Colombia, Perú y Ecuador de (insecticidas en aerosol para insectos voladores, rastreros y todo tipo de insectos; insecticidas y repelentes en las presentaciones de espiral, líquido y emanadotes eléctricos; y repelentes de uso tópico).” (Pág. 33 del acto, folio 66 del expediente judicial).
Con respecto a lo establecido en el literal a) del artículo 5 supra transcrito, la Administración analizó la concentración en los mercados relevantes (págs. 33 a la 35 del acto, folios 66 al 68 del expediente judicial), y señaló en la Resolución impugnada (pág. 34, folio 67 del expediente judicial), que “El mercado de producto de plaguicidas de uso no agrícola se encuentra significativamente concentrado, a tal punto que solo dos compañías abarcan el 63% del mercado. Las marcas líderes del mercado son Baygon y Raid de las empresas BAYER y JOHNSON, que son precisamente las que están participando en la operación de concentración económica analizada.” (Resaltado del acto).
Además, que “Los datos obtenidos en el indice HHI, antes y después de la operación de concentración arrojan un incremento de 96,69% al pasar este de 2092 puntos a 4094 puntos. Como se puede observar, la operación de concentración genera un incremento significativo en el grado de concentración del mercado.” (Pág. 35, folio 68 del expediente judicial).
En referencia a este punto, la recurrente argumentó, que “(…) la concentración de mercado es aún más alta que la que argumenta la Superintendencia, pues la Superintendencia basó sus cálculos de participación de mercado contenidos en la tabla 9 de la Resolución en información de las empresas que fue declarada confidencial, en lugar de basarla en la información de fuente independiente (DATOS) suministrada por nuestra representada.”
Al respecto, la Corte observa que los Lineamientos señalan, que “Una vez definido el mercado relevante, se calcula la participación de mercado de todas las empresas o plantas identificadas como participantes en ese mercado. La concentración de mercado es función del número de empresas participantes en un mercado y sus respectivas cuotas de mercado. En consecuencia, es un indicador de cuánto poder de mercado podría ostentar una determinada firma dentro del mercado relevante objeto de análisis. Las cuotas o participaciones de mercado de las diferentes empresas identificadas como participantes del mercado, se basan en las ventas totales o la capacidad de producción actualmente destinada al mercado relevante, junto con aquella que probablemente sería destinada al mercado relevante en respuesta a un aumento pequeño pero significativo y no transitorio en el precio. Las participaciones de mercado pueden ser expresadas tanto en unidades monetarias (ventas, despachos o producción) o en unidades físicas (ventas, despachos, producción, capacidad o reservas).”
En este sentido, se desprende del párrafo anterior, que una vez definido el mercado relevante, la Administración procederá a calcular la participación en el mercado de las empresas participantes en ese mercado, sin indicar ni prescribir que la Superintendencia deba tomar, como fuente de datos, información de estudios de mercado, aun en el caso de que sean especialistas en estadísticas, pues la información por ella utilizada, siempre provendrá de las empresas.
Ahora bien, se observa que la Tabla 9 contenida en la Resolución (pág. 35, folio 68 del expediente judicial) indica los porcentajes de participación de mercado de las empresas BAYER con 33,78%, JOHNSON & SON con un 29,54%, OSIRIS con 6,06%, RECKITT BENKISER con 4,44%, UNITED CHEMICAL PACKAGAIN con 1,65%, Otra con 0,75%, Otra con 0,50%, Otra con 1,21%, Otra con 1,61%, y OTRAS con 20,00%; Señalando al pie de la misma, que la fuente de los datos proviene de la información suministrada por dichas empresas.
En consonancia con lo expuesto, considera quien decide, que la más confiable fuente de información debe provenir de las empresas involucradas y de las participantes de dicho mercado, ello a solicitud del Órgano administrativo, como lo fue en el presente caso, en el que la empresa recurrente fue una, además de las mencionadas en la Tabla 9, de las que suministró a la Superintendencia la información requerida para efectuar los cálculos a que aluden los Lineamientos.
Además, se observa que la Administración analizó la concentración en los mercados relevantes (págs. 33 a la 35 del acto, folios 66 al 68 del expediente judicial), conforme a lo dispuesto en el literal a) del artículo 5 supra transcrito, lo cual se reflejó en lo señalado en la Resolución impugnada (pág. 34, folio 67 del expediente judicial). En consecuencia, se desestima el referido argumento. Así se decide.
En lo que concierne al lo establecido en el literal b) del artículo 5 supra transcrito, el Órgano administrativo concluyó en relación a los efectos sobre el grado de competencia en el mercado, que “(…) la empresa resultante podría adquirir un liderazgo absoluto en precios, y tal grado de poder en el mercado como para establecer una tendencia al alza en los precios de la industria. No obstante la posibilidad de ocurrir lo anterior se ve limitada en vista de que los productos son diferenciados. Adicionalmente las firmas poseen un rango amplio de productos, lo cual dificultará la consecución de un acuerdo.” (Pág. 37, folio 70 del expediente judicial).
Sin embargo, se observa que en su decisión, Pro-Competencia ordenó a la “(…) empresa JOHNSON, abstenerse de realizar o imponer o relaciones comerciales de compra exclusiva a los mayoristas, minoristas y otros intermediarios del canal de comercialización.” (Pág. 44, folio 77 del expediente judicial). Ello a los fines de reducir las barreras a la entrada detectadas y así facilitar la generación de competencia en el mercado analizado.
De lo expuesto, evidencia la Corte que el Órgano administrativo sí analizó los efectos de la concentración económica sobre el grado de competencia en el mercado, conforme a lo establecido en el literal b) del artículo 5 supra transcrito.
En referencia a lo previsto en el literal c) eiusdem, se observa que la Administración se pronunció, al señalar en relación a establecer un incremento de precios, que “(…) la posibilidad de ocurrir lo anterior se ve limitada en vista de que los productos son diferenciados.” (Pág. 37, folio 70 del expediente judicial).
En el mismo sentido señaló la Resolución, con fundamento en la elasticidad del precio de la demanda, el poder adquisitivo de los consumidores, y a la caída de la demanda, que todo ello “(…) limita la posibilidad de una imposición unilateral de condiciones de comercialización o incremento de precios por parte de JOHNSON.” (Págs. 38 y 39, folio 71 y 72 del expediente judicial).
En relación al acceso al mercado (Punto VII del acto), señaló el Órgano administrativo (págs. 36 y 37 del acto, folios 69 y 70 del expediente judicial), que “(…) se concluye que las barreras a la entrada en los mercados relevantes, limitan la posibilidad de que nuevos participantes se instalen en el mismo de manera que se constituyan en fuentes de competencia.” (Pág. 37 del acto, folio 70 del expediente judicial)
En referencia a los efectos sobre el grado de competencia en el mercado (Punto VIII del acto, págs. 37 a la 39 del acto, folios 70 al 72 del expediente judicial), señaló la Administración, que “Los elementos analizados permiten inferir que la operación económica analizada tiene un carácter restrictivo de la libre competencia derivado del grado de concentración y de las limitaciones existentes en cuanto a acceso al mercado de nuevos competidores que disciplinen el comportamiento de Johnson & Son, no obstante existen factores de contrapeso que limitan el poder de mercado de la compradora constituidos por la sensibilidad de la demanda al precio, renta, la diferenciación de producto presente en la industria y a el (sic) hecho que las empresas competidoras poseen una gran variedad de productos lo que puede resultar en una disminución de los costos publicitarios.” (Pág. 39 del acto, folio 72 del expediente judicial).
Añadió al respecto, que “El estudio del grado de concentración no es, por sí mismo, suficiente para obtener conclusiones acerca de si una operación de concentración dará lugar a una estructura que permita comportamientos restrictivos de la competencia (…)”, entrando seguidamente a estudiar “(…) la posibilidad de que en los mercados relevantes estudiados pueda presentarse la entrada oportuna de nuevos agentes, ante un incremento de los precios”, de conformidad con lo previsto en el literal d) eiusdem.
De lo expuesto, se evidencia claramente que, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, la Superintendencia analizó la operación de concentración económica tomando en cuenta entre otros, los elementos indicados tanto en el artículo 5 del REGLAMENTO N° 2 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, como en los LINEAMIENTOS PARA LA EVALUACIÓN DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIONES ECONÓMICAS. En consecuencia, se desestima el alegato de falso supuesto de derecho por falta de aplicación del mencionado artículo. Así se decide.

- Del presunto vicio de falso supuesto en la identificación de las eficiencias económicas.

Denunció la recurrente, que la Resolución incurrió en el vicio de falso supuesto en la identificación de las eficiencias económicas, ello por cuanto “(…) la Superintendencia identificó eficiencias económicas que harían contrapeso a la concentración económica que la propia Resolución identifica. Sin embargo, tales eficiencias no aparecen evidenciadas en el expediente.”
Señalaron los apoderados judiciales de la recurrente, que “(…) las eficiencias económicas descritas por BAYER y JOHNSON así como las identificadas por la Superintendencia no siguen los Lineamientos, por cuanto no se demostró cómo serían alcanzadas las eficiencias alegadas; no se presentó un estimado del monto al que ascenderían las eficiencias; no se probó que las eficiencias alegadas sólo son posibles a través de la operación de concentración económica entre BAYER y JOHNSON y más importante aún, no se demostró cómo y en que medida los beneficios generados por las eficiencias alegadas serían trasladados a los consumidores. En consecuencia, las eficiencias económicas identificadas por la Superintendencia no son suficientes para contrarrestar el mayor poder económico que tendría JOHNSON en el mercado una vez concretada la operación de concentración y su grave impacto sobre la competencia, lo cual vicia de nulidad a la Resolución y así pedimos sea declarado.”
La representación de PRO-COMPETENCIA, señaló al respecto, que de la información aportada al expediente administrativo “(…) se determinó que el comercio de insecticidas domésticos dentro de la comunidad andina presenta barreras arancelarias insignificantes (…). La estrategia aplicada por las empresas para abastecer a la región de insecticidas de uso doméstico ha sido y sigue siendo, trasladar sus activos productivos a aquellos países andinos que presenten ventajas para abastecer dicho mercado (…).”
Agregó, que “(…) la Administración, frente a la posibilidad de que la producción de los bienes se traslade a otro país, ópto (sic) por escoger el escenario de minimización de pérdidas para la sociedad (…) obviamente considerando que la posibilidad de aplicar precios monopólicos es inexistente; e imponiendo condiciones a Jhonson para reducir las barreras a la entrada de nuevos competidores (…) y estableciendo la posibilidad de que la empresa Bayer participe en ese mercado en el menor tiempo posible (…).”
Concluyó al respecto, señalando, que “La consecuencia obvia de una decisión por parte de PRO-COMPETENCIA de no autorizar (la operación de concentración económica) era el cierre de la misma con efectos económicos negativos tales como generación de desempleo, disminución de las exportaciones venezolanas en ese rubro, afectando negativamente la balanza comercial del país, lo que se evitó en aras del interés económico general del país (…).”
La representación del MINISTERIO PÚBLICO indicó, que, “(…) la Superintendencia realizó un análisis sobre la base de las consideraciones y denuncias presentadas por la empresa recurrente quien señaló que la operación de concentración económica solicitada por Bayer S. A. y S. C. Jonson (sic) y Son de Venezuela afectaría el mercado de insecticidas domésticos, encuadra en el artículo 11 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, ya que dicha concentración generaría que la empresa Johnson adquiera una posición de dominio en el mercado de insecticidas domésticos venezolanos, aumentando la posibilidad de abuso de poder por parte de la referida empresa, quien tendría la posibilidad de controlar dos marcas líderes en el mercado.”
Manifestó, que “(…) la Superintendencia efectuó un análisis de las diferentes variables que podrán intervenir en la operación de concentración de Bayer y Johnson a fin de verificar si como lo señala la empresa recurrente, constituirían una práctica restrictiva de la libre competencia.”
La empresa S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA C.A, señaló, que “(…) se evidencia del capítulo IX de la Resolución (páginas 39 a la 42) se evidencia (sic) que la Superintendencia analizó y evaluó una serie de eficiencias económicas (…).”
Añadió, que “Es pues evidente, que la Resolución no se basó en esa única eficiencia económica para autorizar la operación económica en cuestión, pues evaluó y analizó una serie de situaciones más que consideró que producían un efecto positivo en los consumidores y en el mercado, a pesar de que consideró que ‘… los elementos analizados permiten inferir que la operación económica analizada tiene un carácter restrictivo de la libre competencia...’, ello en virtud de la correcta aplicación del artículo 5 del reglamento No. 2 y los Lineamientos, que le permiten autorizar las operaciones que produzcan efectos negativos en la competencia cuando, a su vez, las mismas creen efectos más positivos en el mercado y el consumidor, pues en ese caso se estaría protegiendo el interés público que viene representado por el del mercado y los consumidores.”
En relación al argumento de RECKITT, según el cual, las eficiencias económicas no son del tipo que puedan generar un contrapeso a las restricciones en el mercado generadas por la operación de concentración económica autorizada entre BAYER y JOHNSON, señalaron, que “(…) los Lineamientos no exigen que el beneficio que produzcan las eficiencias económicas en el consumidor o el mercado deban ser cuantificable de alguna forma, ya que lo que exigen los Lineamientos es que dichos beneficios se analicen desde el punto de vista del interés público. Por lo tanto, las eficiencias económicas pueden ser cuantificables o no, ya que lo necesario es que las mismas produzcan una ventaja para (sic) consumidor.”
En referencia al argumento expuesto por RECKITT, referido a que lo expuesto en la Resolución en cuanto al beneficio que produce en el mercado y al consumidor la permanencia de la marca Baygon, es contradictorio, aseveraron, que “En nada se contradicen dichas eficiencias, una se refiere estrictamente a los efectos negativos que causaría al interés público por la pérdida de fuentes de trabajo, de ingresos en impuestos municipales y nacionales y otros, por el cierre de la planta, y la otra eficiencia se relaciona con la posibilidad que los consumidores puedan seguir tendiendo (sic) el mismo acceso a los productos de la marca Baygon.”
• Del vicio de falso supuesto
En relación al falso supuesto, observa la Corte, que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila).
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que “(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Resaltado de la Corte).
• Para decidir la Corte observa:

Precisado el alcance del vicio de falso supuesto alegado, resulta necesario determinar los hechos a los que se refiere la presente controversia, y en tal sentido se observa:
Concretamente, la recurrente alegó, que 1.- Las eficiencias económicas descritas por BAYER y JOHNSON así como las identificadas por la Superintendencia no siguen los Lineamientos, por cuanto no se demostró cómo serían alcanzadas las eficiencias alegadas; 2.- No se presentó un estimado del monto al que ascenderían las eficiencias; 3.- No se probó que las eficiencias alegadas sólo son posibles a través de la operación de concentración económica entre BAYER y JOHNSON; y 4.- No se demostró cómo y en que medida los beneficios generados por las eficiencias alegadas serían trasladados a los consumidores.
Ahora bien, tal como se indicó en el punto anterior, los Lineamientos establecen los criterios técnicos de evaluación de las operaciones de concentración económica y los aplicará la Superintendencia “(…) en forma flexible y razonable de acuerdo a los hechos y circunstancias particulares de cada operación de concentración económica, tanto si se trata de una evaluación previa como si se trata de un procedimiento sancionador.” (Resaltado de la Corte).
Además, de acuerdo con lo previsto en ellos, las eficiencias se consideran únicamente en aquellos casos en que simultáneamente se producen efectos restrictivos en el mercado. Por ello, cuando una operación de concentración produce dichos efectos, es necesario que el Órgano administrativo proceda a evaluar también las eficiencias que genera para los consumidores, de manera que la Superintendencia pueda determinar si el efecto final es positivo o negativo. Adicionalmente, un elemento que se considera a la hora de evaluar las eficiencias en orden de determinar los efectos netos que una operación de concentración tiene sobre el mercado, es que dichas eficiencias no puedan ser obtenidas de otras maneras.
Igualmente, en ellos se señala que los efectos negativos de una operación de concentración económica sobre la competencia se presentan conjuntamente con los efectos favorables de la eficiencia, de manera que la Superintendencia debe sopesar cada uno de estos efectos para determinar si el efecto final sobre los mercados es negativo o positivo. Las consideraciones sobre eficiencia que toma en cuenta la Superintendencia, sin embargo, se realizan desde la óptica del interés público, de manera que no es suficiente que esas eficiencias sean beneficiosas para las partes que se concentran sino que deben, de alguna manera, traducirse en ventajas económicas para los consumidores, lo que es reseñado en el acto impugnado (Pág. 40, folio 73 del expediente judicial).
Adicionalmente, advierte la Corte en referencia al alegato de que no se presentó un estimado del monto a que ascenderían las eficiencias, que en los Lineamientos, ni en ninguna otra norma jurídica relacionada con la materia debatida, se contempla o exige que PROCOMPETENCIA deba cuantificar, ni presentar monto alguno de las eficiencias que determine luego de su análisis del caso.
De lo anterior, resulta claro que la escogencia del comportamiento a seguir por la Administración, siempre se hará tomando en cuenta los intereses públicos, regla que fue fijada de antemano en los Lineamientos de manera vinculante, por lo que a la Administración sólo le corresponde realizar una valoración sobre la base de conocimientos y de reglas técnicas, y sopesar si los beneficios de la operación sometida a consulta comporta mayores beneficios y resulta en mejores ventajas para los consumidores.
En este sentido, se observa que en torno a las eficiencias identificadas por la Superintendencia, la Resolución N° SPPLC/007-03 señala como elementos positivos:
1.- “Debido a las ventajas derivadas de la producción de grandes volúmenes (economías de escala), aunado al hecho que desde 1995, la Comunidad Andina (CAN) está funcionando como una Unión Aduanera (…) y adicionalmente al ser un mercado dominado principalmente por grandes laboratorios multinacionales derivan en el hecho de que estas empresas trasladen sus activos a aquellos países que presenten ventajas para abastecer el mercado regional andino.” (Resaltado de la Corte);
2.- La “(…) empresa JOHNSON ha manifestado que la adquisición de los activos de Bayer permitiría mantener en funcionamiento la planta de manufactura de SCJV en Maracay incrementando sus exportaciones a la Comunidad Andina, Brasil e islas del Caribe generando de esta manera empleo, divisas y demanda de insumos productivos a otros sectores nacionales.” (Resaltado de la Corte);
3.- “(…) Las empresas involucradas en la transacción económica analizada destacan la posibilidad de que el nuevo volumen de ventas adquirido permita nuevas inversiones no solo para el desarrollo de nuevos principios activos, si no (sic) también de nuevos contenedores con menor impacto ambiental.” (Resaltado de la Corte);
4.- “(…) esta Superintendencia observa, que de no autorizar esta operación, existen altas probabilidades de que las empresas involucradas en esta (sic) misma, cierren sus plantas en el país y se marchen a cualquiera de los otros países que conforman el mercado relevante para abastecer el mercado estudiado desde ahí, y que por ende todos los productos que actualmente se producen en Venezuela y se exportan al resto de los países de la Comunidad Andina, pasen a ser importados por empresas particulares o por la propia JOHNSON, desde aquellos países en los que la operación de concentración económica fue culminada exitosamente.” (Resaltado de la Corte); y
5.- “Finalmente, otro elemento positivo de la operación es la permanencia de la marca Baygon en el mercado, lo cual se constituye en beneficioso en cuanto a que no conduce a la eliminación de una opción de compra diferenciada para el consumidor (sic) además de tratarse de un producto arraigado en la mente de los consumidores Venezolanos (sic)”. (Resaltado de la Corte).
Por otro lado, se reitera, las consideraciones sobre eficiencia que toma en cuenta la Superintendencia se realizan desde la óptica del interés público, de manera que no es suficiente que esas eficiencias sean beneficiosas para las partes que se concentran sino que deben, de alguna manera, traducirse en ventajas económicas para los consumidores.
Ahora bien, observa la Corte en referencia a las eficiencias señaladas en los números 1 y 4, cuestionadas por la recurrente, que la empresa RECKITT, en fecha 7 de enero de 2002, presentó escrito ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (folios 342 al 360 de la 2da. pieza del expediente administrativo), en el cual señaló, que “En marzo de 2002, Bayer AG (casa matriz de Bayer) anunció (...) su intención de vender la línea de insecticidas domésticos con el objeto de depurar su cartera de productos y permitir a su división de ‘Consumer Care’ concentrarse en la investigación, producción y distribución mundial de medicamentos para seres humanos y animales. La venta incluirá los derechos de marca Baygon® (insecticidas), líder en su respectivo mercado; las plantas de producción y las sucursales comerciales. Los principales mercados en ventas serían Asia y América Latina (…).”
Igualmente, se observa que la empresa recurrente consignó anexo a su escrito recursivo, el anuncio reseñado en la página web de BAYER (folios 371 y 373 de la 2da. pieza del expediente administrativo), en la cual de indica, que BAYER, además de los derechos de marca, también vendería las plantas de producción y las sucursales comerciales, mientras que el negocio de los principios activos permanecería en manos del GRUPO BAYER.
Al respecto, considera quien decide, que para la defensa y protección de la libre competencia, el Órgano administrativo no sólo debe vigilar que no se produzcan efectos anticompetitivos como consecuencia directa de la concentración económica, sino que debe tutelar, al mismo tiempo, y en presencia de un inminente cierre de una empresa, que se respeten y compaginen equitativamente, por un lado, el derecho que tienen los propietarios de una empresa cualquiera de salir del mercado relevante, ya que también ha de protegerse la libre circulación de bienes y capitales en dicho mercado; y por otra parte, que en el caso de cierre inminente de la empresa, debe la Administración, previa evaluación de los elementos pertinentes (mercado relevante, eficiencias, etc.), de resultar beneficioso al interés público, autorizar la operación de concentración económica, ya que de no realizarse ésta, los activos productivos de la empresa involucrada saldrían del mercado, trayendo como consecuencia, que la empresa con deseos de adquirir a la otra podría apoderarse de los clientes actuales y potenciales de la empresa por adquirir (lo que en el caso de autos pudiera ocurrir, pues la empresa JOHNSON & SON es una de las marcas líderes del mercado, como se evidencia de la tabla 9 contenida en la página 35 de la Resolución impugnada, cursante al folio 68 del expediente judicial), generándose de esta manera consecuencias anticompetitivas mayores a las que posiblemente surgirían de concretarse la operación de concentración, y además, se causaría desempleo y depresión económica en la zona donde este ubicada la empresa saliente, amén de afectar de manera negativa las exportaciones venezolanas, y disminuirían los ingresos que por concepto de impuestos y tasas nacionales, estatales y municipales, se produjeran con motivo de la actividad de la saliente empresa, ello en consonancia con el ya mencionado interés público que priva en la política de defensa y protección de la libre competencia.
Ahora bien, en virtud de la denominada discrecionalidad técnica predicable de los actos emanados de determinados órganos especialmente cualificados, la Administración goza de una presunción en favor de su juicio, que se entiende realizado, en principio, desde una posición formalmente objetiva y en virtud de medios técnicos y de criterios políticos que, en la práctica, sólo negativamente, es decir, cuando el error o la arbitrariedad puedan ser efectivamente demostrados, pueden ser controlados jurisdiccionalmente.
Por ello, las decisiones adoptadas por órganos dotados de una especial cualificación técnica, como es el caso de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, pueden ser objeto de control jurisdiccional sólo cuando estemos ante una vulneración grosera de la legalidad o cuando del expediente o del propio tenor de la decisión impugnada se desprenda un criterio que carezca de lógica técnica que incida en la arbitrariedad.
Así, si el Órgano administrativo justifica, ya sea directamente en la propia resolución o se desprenden de las actas del expediente sustanciado a tal efecto, cuáles han sido los criterios que ha seguido para tomar fijar las concretas condiciones a las que subordina la autorización de la operación de concentración y de ellos se deduce que ésta no ha sido arbitraria, irracional o fundada en error manifiesto, no puede la Corte declarar su invalidez.
En este sentido, a los fines de verificar la legalidad de la decisión, resulta primordial determinar si las eficiencias detectadas por la Superintendencia son racionales y no arbitrarias, o al menos suficientes para minimizar los efectos perjudiciales que la concentración produce en la competencia y, si la operación de concentración económica sometida a consulta puede redundar en beneficio de los consumidores. Si este objetivo se logra a través de las eficiencias, hay que declarar la validez del acuerdo. (Ver al respecto, FORO IBEROAMERICANO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, Santiago de Chile, 11 de septiembre de 2009, página web: www.comptencia.cl/arch doc_espana_revision_jurisdiccional).
Conforme con lo anterior, la Corte constata, al proceder al análisis de las eficiencias económicas detectadas por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, que lo importante para el Órgano administrativo fue el interés público que priva en la política de defensa y protección de la libre competencia, en consonancia con lo establecido en lo Lineamientos, pues consideró en ejercicio de sus facultades técnicas, que una ventaja de la operación era el mantener abierta y en funcionamiento la planta de manufactura de SCJV en Maracay, para que no trasladaran sus activos a otros países que presentaren ventajas para abastecer el mercado regional andino, y de esta forma promover y estimular la demanda de insumos a otros sectores productivos del país, así como que “(…) la permanencia de la marca Baygon en el mercado (…) se constituye en beneficioso en cuanto a que no conduce a la eliminación de una opción de compra diferenciada para el consumidor (sic) además de tratarse de un producto arraigado en la mente de los consumidores Venezolanos (sic).” (Resaltado de la Corte).
En este sentido, el hecho de que no se aprobara la misma, ciertamente podría producir consecuencias anticompetitivas mayores a las que posiblemente surgirían de concretarse la operación de concentración (ello por cuanto la empresa JOHNSON & SON, que es una de las marcas líderes del mercado tendería a apoderarse de los clientes actuales y potenciales de la empresa BAYER), además de generar el cierre de dicha empresa, con la consiguiente pérdida de empleos directos e indirectos, merma de los recursos y divisas en la recaudación de los impuestos del Municipio y por las exportaciones realizadas que entran a las arcas del Estado, así como que sus activos se trasladaren a otro país en el cual si se hubiera autorizado, para la fecha, la concentración económica evaluada, circunstancias que, evidentemente, por las documentales, escritos y anexos, en los cuales explana sus argumentos, la empresa RECKITT conocía que constaban en el expediente.
Así, el evitar consecuencias anticompetitivas mayores a las que posiblemente surgirían de concretarse la operación de concentración, el mantenimiento de las fuentes de empleo, la generación directa e indirecta de nuevas fuentes de empleo, la generación de recursos a través de los impuestos, tanto al Estado como a los Municipios, cuestiones que son de evidente interés público, pues se equipara al concepto económico de bienestar; además, de que “(…) la permanencia de la marca Baygon en el mercado (…) que no conduce a la eliminación de una opción de compra diferenciada para el consumidor (…)”, que evidentemente representa una ventaja para los consumidores; elementos éstos que claramente están demostrados en el expediente administrativo, llevan a la Corte a considerar que las eficiencias o ventajas derivadas de la operación de concentración económica analizada, e identificadas por el Órgano administrativo, son de aquellas que, conforme lo prevén los Lineamientos, producen efectos positivos que indican la conveniencia de autorizar la operación en cuestión.
En consecuencia, considera quien decide, que en relación a las eficiencias señaladas supra, la Superintendencia no incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones y razonamientos supra expuestos, esta Corte declara sin lugar el recurso de nulidad intentado por la sociedad de comercio RECKITT BENCKISER VENEZUELA, S.A., toda vez que como ha quedado demostrado en las líneas que anteceden, el acto contenido en la Resolución N° SPPLC/007-03, dictada el día 24 de marzo de 2003 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se autorizó la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de la empresa S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA, C.A., de parte de los activos de BAYER, S.A., relacionados con la producción, fabricación, comercialización, venta y distribución de plaguicidas para uso no agrícola, incluyendo los derechos mundiales sobre las marcas Baygón® y Aután®, no incurrió en el falso supuesto denunciado. Así se declara.
IX
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Se ADMITE la intervención planteada por la sociedad mercantil S.C. JOHNSON & SON DE VENEZUELA C.A.
2. SIN LUGAR el recurso de nulidad intentado por la sociedad mercantil RECKITT BENCKISER VENEZUELA S.A., contra la Resolución N° SPPLC/007-03, dictada el día 24 de marzo de 2003 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. En consecuencia, queda FIRME el acto recurrido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/10
Exp. N° AP42-N-2003-001756

En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-_______.
La Secretaria