TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000967
En fecha 28 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 08-0838 de fecha 30 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial incoado por el ciudadano JOSÉ ADRIANO RAMÍREZ SALCEDO, titular de la cédula de identidad Nº 1.986.793, asistido por el abogado Ramón Ignacio González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.004, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA”.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de las apelaciones interpuestas en fecha 21 de abril de 2008, por el abogado Gustavo Adolfo Handam López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.275, actuando en su condición de representante legal de la Procuraduría General del Estado Miranda y 23 de abril de 2008, por el abogado Ramón Ignacio González, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, respectivamente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 31 de enero de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
En fecha 9 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión N° 2007-02121, de fecha 27 de noviembre de 2007, (caso: Silvia Suvergine Peña Vs. Alcaldía del Municipio José Ángel Lama del Estado Aragua), se ordenó notificar a las partes, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones, comenzarían a transcurrir los ocho (08) días hábiles a los que aludía el artículo 84 del extinto Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, vencido los cuales se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En igual fecha se libraron tanto los Oficios Nros. CSCA-2008-8429 y 8430, como la respectiva boleta de notificación.
El 6 de agosto de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido por la ciudadana Jacqueline Chacón.
En la misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó copia del oficio de notificación dirigido al ciudadano Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido por la ciudadana Ninoska Luque.
En fecha 7 de agosto de 2008, el Alguacil de esta Corte, informó la imposibilidad de notificar personalmente al ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, en virtud de no haberlo encontrado en el domicilio procesal dado, por lo que consignó la boleta de notificación dirigida al mismo, así como las copias respectivas.
El 8 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, asistido por el abogado Ramón Ignacio González, mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por esta Corte en fecha 9 de julio de 2008.
En fecha 23 de septiembre de 2008, el abogado Ramón Ignacio González, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 23 de octubre de 2008, se dejó constancia del inicio del lapso de promoción de pruebas, el cual venció en fecha 30 de octubre de 2008.
En fecha 6 de noviembre de 2008, vencido el lapso probatorio en la presente causa, sin que las partes hicieran uso de ese derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 8 de octubre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 8 de octubre de 2009, oportunidad fijada para la realización del acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la inasistencia de la representación judicial de la parte querellante y de la comparecencia del abogado Alejandro Gallotti Urbano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 107.588, actuando con el carácter de representante legal de la Procuraduría General del Estado Miranda, quien consignó escrito de conclusiones.
En fecha 13 de octubre de 2009, se dijo “Vistos”.
El 15 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte debe realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 9 de marzo de 2006, el ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, asistido por el abogado Ramón Ignacio González, consignó ante el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la “Gobernación del Estado Miranda”, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Expuso, que comenzó a prestar servicio en la Dirección de Educación de la Gobernación del Estado Miranda, en fecha 1º de enero de 1991, con el cargo de “Docente Nocturno-Licenciado y se me concedió la pensión por incapacidad en fecha 30 de Abril de 1.997 (sic) oficio Nº 0694 (…) a partir del día 31 de Diciembre de 1.996 (sic) en adelante, con el 100% del ultimo (sic) salario devengado (…)”.
Adujo, que para el momento en que se hacen los cálculos para asignarle el cargo y el sueldo para los efectos de la pensión se hicieron erróneamente, lo que arrojó como resultado la cantidad de ochenta y cinco mil seiscientos ochenta bolívares con treinta céntimos (Bs.85.680,30) mensuales, correspondiéndole el referido monto a un cargo de Docente Nocturno Normalista y no al cargo que efectivamente le corresponde como lo es, el de “Docente Nocturno Licenciado (…)”.
Expresó, que partiendo del contenido del mencionado acto administrativo, el 15 de enero de 2004, comenzó “(…) a gestionar la homologación de mi pensión, para que la misma se equiparara a los sueldos básicos correspondientes a los educadores activos, que de acuerdo a la contratación colectiva se irían incrementando cada vez que se firmara una nueva convención, como también cualquier aumento del Ejecutivo Nacional a través de Decretos, Leyes o Laudos Arbítrales que aumentaran la remuneración de los Educadores Activos y en consecuencia y por efectos directos tales aumentos le deben corresponder al personal Docente jubilado y/o pensionado por el Ejecutivo Regional, fue así que (…) nuevamente procedí ante el despacho del Gobernador del Estado Miranda haciéndole hincapié que en virtud, que hay una sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en su Sala Político Administrativa (…) de fecha 07 de octubre de 1.999 (sic), Nº 1.204, y la misma le otorga el beneficio de la homologación de los salarios básicos, de los Docentes Jubilados y Pensionados, con los salarios básicos de los Docentes Activos (…)”.
Manifestó, que la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, mediante Oficio Nº 2647 de fecha 27 de abril de 2004, le comunicó en cuanto a la homologación requerida, que conforme a la sentencia Nº 1.204 de fecha 7 de octubre de 1999, dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, la misma había ordenado la homologación a partir del año 2000 y que el Ejecutivo Regional la aplicó al personal Docente jubilado o incapacitado, mediante una tabla que al efecto elaboraron.
Señaló, que de acuerdo al sueldo básico al cual se hace referencia en la tabla adjunta al Oficio Nº 2647, elaborada por la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, “(…) en donde asienta, que un Docente Nocturno Licenciado le corresponde la cantidad de bolívares 345.113 (sic), por haber sido jubilado con el 100% del salario básico mensual, el cual no sucedió”, razón por la que en fecha 30 de julio de 2004, nuevamente hizo el reclamo respectivo ante la Gobernación en referencia, quien le contestó en fecha 22 de octubre de 2004, a través del Oficio Nº 234 “(…) en donde el Ciudadano Gobernador (…) consideró que si yo había sido incapacitado con el 100% del sueldo que percibía para el momento de mi pensión en ese mismo porcentaje debía ser incrementado el monto de la pensión por incapacidad de la cual disfruto (…)”.
Agregó, que “(…) es el caso Ciudadano Juez que desde esa fecha hasta la presente todavía el Ejecutivo del Estado Miranda no ha cumplido con el incremento acordado en esa oportunidad (…); aún cuando (…) en fecha 17 de Abril del 2.005 (sic) nuevamente me dirigí al despacho del Gobernador solicitándole respuesta (…)”, que el 14 de junio de 2005, a través del Oficio Nº 5.416, la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda “(…) establecía una negativa respuesta contraria a lo solicitado (…)”, por lo que en fecha 12 de julio del 2005, nuevamente le solicitó al ciudadano Gobernador del Estado Miranda “(…) procediera a cancelar la homologación de mi pensión ya acordada en el año 2.004 (sic), pero hasta la fecha no he obtenido respuesta (…)”.
Alegó, que “(…) está operando el silencio administrativo; siendo este silencio administrativo contrario al articulo (sic) 51 y 143 de la Constitución (…) y la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos”.
Fundamentó su pretensión de conformidad con lo establecido en los artículos 51, 55, 80 y 143 de la Carta Magna, 2, 11 y 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 100 de la Ley Orgánica de Educación en concordancia con el artículo 2 de su Reglamento.
Concluyó, solicitando se ordenara a la Gobernación del Estado Miranda “(…) el reconocimiento del cargo que ejercía para el momento de mi Jubilación, como lo era el de Docente Nocturno Licenciado tal y como lo establece el Oficio Nº 2.647 de fecha 27 de abril de 2.004 (sic), párrafos dos y siete del mismo (…), con la finalidad de que se me cancele la homologación acordada por dicha Gobernación como lo establece la tabla de sueldo y salarios hecho por la Dirección General de Administración de Recursos Humanos del Estado Miranda (…) la cual me fue notificada a través de Oficio Nº 234”, que se le pagara la diferencia de sueldos o salarios de pensionados, dejados de percibir “(…) por no haber reconocido mi pensión de homologación tal como lo establece el Oficio Nº 2.647 (…), desde el 31 de diciembre de 1.996 (sic), hasta la presente fecha” y los intereses de mora “(…) sobre las diferencias de sueldo o salarios de pensionados dejados de percibir, desde el 31 de diciembre de 1.996, (sic) hasta la fecha en que la sentencia quede firme”.
Finalmente, señaló que los montos de los conceptos que se mencionaron anteriormente y que le corresponde son los siguientes:
1) Por concepto de homologación de la Pensión, la cantidad de Setecientos Noventa y Cinco Mil Doscientos Cincuenta y Dos Bolívares con Quince Céntimos (Bs.795.252,15), mensuales.
2) Por concepto de diferencia de sueldos o salarios pensionados dejados de percibir la suma de Veinticuatro Millones Seiscientos Cuarenta y Tres Mil Novecientos Setenta y Dos Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 24.643.972,58).
Igualmente, requirió se condenara a la Gobernación del Estado Miranda, a pagar la corrección monetaria que se cause por la tardanza y la negativa de pagarle todos los beneficios laborales al momento de otorgarle su pensión.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 21 de noviembre de 2006, la abogada Josefina Cahuao Ovalles inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.905, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “Es cierto que en fecha 30 de Abril de 1997, mediante Decreto Nº 0210, el Ejecutivo Regional del Estado Miranda, concedió al ciudadano José Adriano Ramírez el Beneficio de Pensión Vitalicia por Incapacidad, con vigencia a partir del 31 de Diciembre de 1996” y que “Es cierto que el monto acordado a dicho beneficio fue la cantidad de Bolívares 85.680,30, monto este correspondiente al 100% del último salario devengado por el mismo”.
Luego, negó, rechazó y contradijo que el ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, “(…) haya ingresado a prestar servicios para la Dirección de Educación de la Gobernación del Estado Miranda, en fecha primero (1º) de Enero del año 1991, tal como lo expresó en su querella, ya que tal como se demostrará en su debida oportunidad procesal, su ingreso a la Gobernación del Estado Miranda se produjo en fecha primero (1º) de Octubre del año 1991”, que tampoco ingresó “(…) en el cargo de Docente Nocturno Licenciado (…)” y que “(…) el nombramiento le fue otorgado en el cargo de Maestro Nocturno”.
También negó, rechazó y contradijo “(…) el alegato formulado por la parte actora referente a que la Gobernación del Estado Miranda haya incurrido en error de cálculo al momento de asignarle el cargo y el salario a los efectos de la pensión de incapacidad, basándose para ello en el Oficio Nº 2647 de fecha 27 de Abril del año 2004, dirigido al mismo querellante, el cual fue emanado de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de esta Gobernación, en virtud de que la parte actora pretende hacer valer retroactivamente este comunicado a la fecha en que le fuera acordada su pensión vitalicia”.
Asimismo, rechazó tanto “(…) el alegato de que el Ejecutivo Regional del Estado Miranda no haya cumplido con el incremento acordado, ya que (…) al monto de la pensión de incapacidad acordada, se le han hecho los incrementos salariales respectivos”, como la pretensión de la parte actora “(…) de que la homologación de su pensión deba ser equiparada a los sueldos básicos de los docentes activos. En este sentido, debemos resaltar el hecho de que de la revisión de las normas contenidas en la Ley Orgánica de Educación, el artículo 102 sólo hace referencia a las causadas por enfermedad profesional o accidentes de trabajo, sin establecer reglas o parámetros precisos para su otorgamiento, por lo que al existir un vacío en la Ley Nacional de Educación, se aplicara las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios que si regula esa materia y es la Ley Especial, ya que como se dijo anteriormente la Ley Orgánica de Educación no contiene disposiciones legales que regulen las materias de pensiones para los docentes, por lo que debe aplicarse lo previsto en el artículo 4º ejusdem, es decir, la aplicación de la Ley Especial que es la regla. Es así como se debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 14 de la mencionada Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…)”, observándose del contenido de dicha normativa que “(…) el monto de la pensión por incapacidad no puede ser el 100 por ciento tal como le fue acordada al querellante”.
Finalmente solicitó, se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 31 de enero de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció con respecto al recurso contencioso funcionarial interpuesto, estableciendo al efecto lo siguiente:
“(…) este Juzgado pasa a decidir la querella interpuesta en los siguientes términos:
Solicita la representación del querellante en su escrito libelar se ordene a la Gobernación del Estado Miranda a ajustar la pensión vitalicia por incapacidad que le fuera otorgada, acordada por el Ejecutivo en fecha 22 de octubre de 2004, la cual fue notificada a través de oficio Nº 234, así como la Diferencia de sueldos o salarios dejados de percibir desde la fecha que serán determinados a través de experticia complementaria del fallo, solicitando a su vez los intereses de mora sobre las diferencias de sueldos dejados de percibir desde el 31 de diciembre de 1996 hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme y que el monto de dicha pensión de jubilación sea por la cantidad de setecientos noventa y cinco mil doscientos cincuenta y dos mil bolívares con quince céntimos (Bs.795.252,15) y la diferencia de sueldos y salarios pensionados dejados de percibir por la cantidad de veinticuatro millones seiscientos cuarenta y tres mil novecientos setenta y dos bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs.24.643.972,58), a su vez se condene a la gobernación (sic) del Estado Miranda a pagar la indexación o corrección monetaria generada por las tardanza (sic) y negativa de pagar todos sus beneficios laborales al momento de otorgarle su jubilación.
Consta al folio N° 13, oficio N° 0694 de fecha 13 de mayo de 1997, en la cual se concedió la pensión vitalicia por incapacidad al ciudadano RAMIREZ (sic) JOSE (sic), por la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLIVARES (sic) CON TREINTA CENTIMOS (sic) (Bs.85.680, 30), mensuales, lo que presenta el 100% del ultimo (sic) sueldo básico, a partir del 31 de diciembre de 1996.
Igualmente en los folios del 14 al 16, oficio Nº 2647 de fecha 27 de abril de 2004, en el que se notifica al ciudadano JOSE (sic) ADRIANO RAMIREZ (sic) SALCEDO, dan (sic) respuesta a su reclamación en torno a la homologación que conforme a la sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa del 07 de 0ctubre de 1999, igualmente lo insta a consignar fondo negro del titulo (sic) y relación de años de servicios para verificar información, relacionada a la homologación, debidamente recibida en fecha 13 de mayo de 2004, evidenciado igualmente de su original en los folios 81 al 83.
Riela al folio 108 al 110, Gaceta Oficial del Nº 3028 de fecha 30 de abril de 1997, que le concede el beneficio de Pensión Vitalicia al ciudadano RAMIREZ (sic) S. JOSE (sic) con el 100%.
Costa en el folio 111 fondo negro del titulo (sic) de Licenciado Universitario, mención Administración de Educación conferido al ciudadano JOSE (sic) ADRIANO RAMIREZ (sic) SALCEDO, el día 27 de noviembre de 1991.
Se evidencia de los folios 112 al 114, Gaceta Oficial Nº 36.694, que aprobó una escala de sueldos para el personal docente de acuerdo al escalafón por la Ley Orgánica de Educación y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente por categorías Académica el sueldo mensual que le corresponde.
Ahora bien, la jubilación es un derecho inherente a toda persona humana, que le corresponde en razón de los años de servicio y trabajo prestado a un organismo. En el caso de los funcionarios públicos, es la retribución que se otorga a aquellos que han trabajado en la Administración Pública para cubrir las necesidades propias de la vejez y, responde a las previsiones contenidas en el artículo 19 de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela (…).
El reajuste del monto de la jubilación es una consecuencia natural y lógica del derecho consagrado en el artículo 80 de la Constitución, el cual es un derecho humano fundamental concebido dentro de los beneficios sociales. Por lo tanto, el Estado está en la obligación de garantizarlo (…).
La Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios en su artículo 13 y, el artículo 16 del Reglamento de la referida Ley, y la Cláusula Vigésima Tercera del Acuerdo Marco III, consagran la obligación de la Administración, para revisar los montos de las pensiones de los funcionarios. Considera este órgano sentenciador que el empleo del término facultativo “podrá”, por el Legislador, para referirse a la revisión de la pensión de jubilación, está otorgándole a la Administración la posibilidad de actuar con discrecionalidad, pero siempre que lo haga apegado a la justicia y la equidad. El término “podrá” utilizado en dicha norma, no es de negación de un derecho, sino de concreción de una facultad concedida a la Administración, para consolidar el derecho a revisión y ajuste del monto de la pensión. Esa norma contenida en el artículo 13 ejusdem, no le concede a la Administración la facultad de otorgar o no el aumento de la pensión; lo que hace el Legislador es indicarle que está autorizada para otorgar el incremento y, esa autorización se materializará cuando efectivamente la Administración realice el reajuste y comience a pagarlo.
Consta en autos Sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en el cual se ordenó:
‘…al Ministro de Educación, adoptar las previsiones presupuestarias correspondientes, a partir del próximo ejercicio fiscal, a los fines de incrementar la remuneración de los docentes jubilados y pensionados del Ministerio de Educación, en el monto que resulte de aplicar el porcentaje con que fueron jubilados o pensionados, a los incrementos producidos en el salario básico de los cargos correspondientes a los educadores que se encuentren en el desempeño de sus funciones o sus equivalentes, en caso de modificación en la denominación de los mismos…’.
De lo anterior se desprende que es aprobado el ajuste a los jubilados y pensionados del personal adscrito al Ministerio de Educación, asimismo, solicita el organismo querellado se declare sin lugar el reajuste de la pensión de jubilación por cuanto el ciudadano José Ramírez fue pensionado con un porcentaje del 100%, que, resulta improcedente para estos efectos, no porque sea discrecional exceptuarlas, sino porque a la luz del imperativo legal correspondiente, no es procedente su inclusión, contradiciendo lo ordenado por el mismo ente querellado mediante oficio remitido al ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo de fecha 22 de octubre de 2004 emanado del Gobernador del Estado Miranda, en le (sic) que se le expresa que si el referido ciudadano fue incapacitado con el CIEN POR CIENTO (100%) del sueldo que percibía para aquel entonces, en ese mismo porcentaje debe ser el incremento en el monto de la pensión por incapacidad.
Así pues, en virtud de las disposiciones constitucionales que garantizan los derechos sociales de quienes han trabajado durante un prolongado lapso y, además, han cumplido la edad exigida en la Ley de carácter social respectiva y, en atención a las normas consagradas en la ley reguladora del régimen de pensiones y jubilaciones, considera este sentenciador que el Organismo está en el deber de realizar el reajuste de la pensión vitalicia por incapacidad, por lo tanto, se declara PROCEDENTE dicho reajuste y, este Juzgado ordena a la Gobernación del Estado Miranda proceda a la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del ciudadano JOSE (sic) ADRIANO RAMIREZ (sic) SALCEDO, y así se decide”. (Mayúsculas del a quo).
De igual modo, el Juzgador de Instancia, señaló que:

“Del análisis del contenido de la disposición número SIETE (7) del REGLAMENTO DE LA LEY DEL ESTATUTO SOBRE RÉGIMEN DE LA JUBILACIÓN Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS (…).
Este tribunal considera procedente sé (sic) recalcule (sic) el monto de la pensión del Ciudadano JOSE (sic) ADRIANO RAMIREZ (sic) SALCEDO, con base en el monto de jubilación a partir del 1º de enero de 2000, con una pensión de doscientos veintisiete mil setecientos setenta y cuatro bolívares, con cincuenta y ocho céntimos (Bs.227.774,58) hoy (doscientos veintisiete bolívares fuertes con ochenta céntimos en base a la tabla de sueldos o salarios de jubilados y pensionados, elaborada por la Dirección General de Administración de Recurso Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, asentada en el oficio Nº 2.647 de fecha 27 de abril de 2004, que deberá ser ajustada según las variaciones que el mismo haya experimentado hasta su actualidad.
Declara procedente la solicitud de homologación de la pensión que le corresponde al querellante, este Juzgado considera procedente el pago de la diferencia de los salarios dejados de percibir como los intereses moratorios generados, desde el 1º de enero de 2000, que serán determinados mediante experticia complementaria del fallo que se ordena realizar. Así se decide”. (Mayúsculas del a quo).

En cuanto al pedimento de indexación hecho por la parte recurrente, indicó:
“Respecto a la solicitud de indexación formulada por la parte querellante, este Tribunal niega dicho pedimento, por considerar que las cantidades que se adeuden como consecuencia de una relación de empleo público entre la Administración y el funcionario de que se trate, no son susceptibles de ser indexadas, por no constituir las mismas una deuda de valor o pecuniaria sino de carácter estatutario. Por otra parte, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa al establecer que no está previsto en la ley la corrección monetaria en casos de prestaciones sociales y jubilaciones, siendo que la indexación no es una figura contemplada jurídicamente, por lo tanto no existe norma legal que lo sustente. Criterio que este Juzgado acoge, por lo tanto niega el pedimento en referencia. Así se decide”.

Asimismo, el Tribunal de la causa, acogiéndose a la doctrina de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, relativa al Estado Social, señaló que:
“(…) observa este a quo que declarada Con lugar la solicitud de diferencia de sueldos que se le adeudan al querellante y los respectivos intereses moratorios, es necesario la practica (sic) de una experticia complementaria y al efecto hace las siguientes consideraciones: en primer lugar el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos; en segundo lugar la economía procesal como principio rector, que tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administración de justicia, y en tercer lugar, en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el débil jurídico de la relación jurídico procesal (…), en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo (sic) experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide”.

En virtud de lo antes expuesto el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, y como consecuencia de ello, ordenó a la Gobernación del Estado Miranda, a realizar la revisión, homologación y ajuste de la “pensión de jubilación” del recurrente a partir del 1º de enero de 2000, tomando en consideración la tabla de sueldos o salarios de jubilados y pensionados, elaborada por la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la aludida Gobernación e indicada en el Oficio Nº 2.647 de fecha 27 de abril de 2004 y pagara la diferencia de “(…) los salarios dejados de percibir como los intereses moratorios generados desde el 1º de enero de 2000, que serán determinados mediante experticia complementaria del fallo (…)”, negando al efecto la corrección monetaria requerida.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 23 de septiembre de 20008, el abogado Ramón Ignacio González, actuando con el carácter de apoderado judicial del querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Denunció que la sentencia impugnada “(…) es contraria a los supremos intereses del beneficiario de la Pensión (…)”, toda vez que al “Sentenciar esta causa toma solamente el contenido del Oficio No. 2647 de fecha 27 de Abril de 2004, emanado del Ejecutivo del Estado Miranda, donde hacen un Convenio con los Gremios docentes del Estado, en vista según ellos de la dificultad para poder clasificar a los Docentes Jubilados y Pensionados a los fines de poder homologarles sus Jubilaciones o Pensiones según sea el caso, cuestión esta que no es obligante para mi representado por cuanto el no estaba de acuerdo con el mencionado Convenio (…)”, que “(…) de acuerdo a dicho Oficio No. 2647 de fecha 27 de Abril de 2004, el Cien por Ciento (100%) del sueldo que le corresponde a mi representado a los efectos de la homologación es de Bs., 345.113,00. Correspondiente al cargo de DOCENTE NOCTURNO LICENCIADO, y no con el sueldo de BS. 227.774,58 dicho monto que representa el 66%, de BS. 345.113,00 (…)”. (Mayúsculas del apoderado judicial del querellante).
Finalmente, solicitó “(…) que el pago de la diferencia de los salarios dejados de percibir sean a partir del 1 de Enero de 1997, en adelante y no a partir del Primero de Enero del 2000, como lo establece el Juez (…)”, que se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto y se modificara la “Sentencia Apelada agregando los puntos solicitados (…)”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la Competencia para Conocer los Recursos de Apelación Interpuestos:
Respecto a la competencia para conocer las apelaciones interpuestas, se observa que, conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia Nº 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 203, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De Las Apelaciones Interpuestas:
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre las apelaciones incoadas en fecha 21 de abril de 2008, por el abogado Gustavo Adolfo Handam López, actuando en su condición de representante legal de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda y 23 de abril de 2008, por el abogado Ramón Ignacio González, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
Al respecto, resulta oportuno para esta Alzada resaltar, que visto que el primer recurso de apelación interpuesto fue por el abogado Gustavo Adolfo Handam López, actuando en su condición de representante legal de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, en el presente caso, este Órgano Jurisdiccional conocerá en primer término de dicha apelación, ello en razón de respetar el orden cronológico de las actuaciones, y así evitar dejar de pronunciarse sobre algún pedimento efectuado por las partes.
De la revisión llevada a cabo de las actas procesales que conforman la presente causa, cabe resaltar que la representación legal de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, no presentó ni ante el Tribunal de la causa ni ante esta Alzada, escrito de fundamentación a la apelación ejercida, razón por la cual resulta procedente traer a colación el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Tribunal Supremo de Justicia de la República, el cual establece:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, de contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.

Ahora bien, siendo que la consecuencia que prevé la referida Ley, por la falta de consignación del escrito de fundamentación es el desistimiento de la apelación ejercida, y visto que la representación legal de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, -se reitera- no presentó el referido escrito ante el Juzgado a quo ni ante esta instancia, debe este Órgano Jurisdiccional declarar desistida la apelación interpuesta de conformidad con lo previsto en la referida norma. Así se decide.
Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual observa lo siguiente:
Advierte esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue incoado contra la Gobernación del Estado Miranda, por lo que igualmente considera preciso esta Alzada hacer alusión al contenido del artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, (antes artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público), el cual contiene una cláusula de aplicación extensiva, conforme al cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Estados.
Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2008, en primera instancia, es parcialmente contraria a la defensa de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del mencionado Decreto, en consecuencia, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en aquellos aspectos contrarios a los intereses del Estado Bolivariano de Miranda. Así se declara.
En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, sólo –se insiste- en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la República.
Así, luego de un exhaustivo análisis a las actas procesales que cursan en el presente expediente judicial, evidenció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de un hecho de orden público como lo es la caducidad de la acción, razón por la cual considera menester este Órgano Jurisdiccional, realizar las siguientes consideraciones:
Advierte este Órgano Jurisdiccional, que si bien es cierto que esta Corte a través de la reiterada jurisprudencia, ha señalado que la caducidad de la acción, respecto a las reclamaciones que por concepto de ajuste de pensión de jubilación, resultan procedentes a partir de los tres (3) meses inmediatamente anteriores a la interposición del recurso ante la Jurisdicción contencioso administrativo, no deja de ser menos cierto, que en los casos de ajuste de pensión de incapacidad, ello resulta igualmente aplicable, pues nos encontramos en presencia de una reclamación de carácter funcionarial, al igual que las pensiones de jubilación, aunado a que nos encontramos en presencia de un lapso de carácter procesal, por tanto aplicable a todas las reclamaciones en materia funcionarial, formuladas ante esta Jurisdicción.
Ahora bien, vale acotar que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicadas con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público. (Vid. Sentencia
N° 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: OSMAR ENRIQUE GÓMEZ DENIS, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Así, la caducidad deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.
Conforme a lo anterior, observa esta Corte que la reclamación por la diferencia en el pago de pensión vitalicia por incapacidad, -según los dichos del querellante- adeudada por la Administración al recurrente desde el 31 de diciembre de 1996, fue efectuada por éste en sede judicial el 9 de marzo de 2006, resultando aplicable al caso de autos tanto la derogada Ley de Carrera Administrativa, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales establecen lapsos de caducidad distintos, pues la primera contemplaba en su artículo 82 un lapso de seis (6) meses contados a partir del momento que se produjo el hecho lesionador para poder acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, mientras que la segunda prevé en su artículo 94 un lapso de tres (3) meses para tal fin.
Siendo ello así, observa esta Corte, que en el caso bajo estudio el hecho denunciado como perjudicial para la esfera jurídica del querellante, se produjo a partir del 31 de diciembre de 1996, cuando la Administración presuntamente dejó de pagarle al recurrente los ajustes correspondientes por los aumentos salariales producidos en la escala de sueldos del personal activo del organismo querellado -según lo afirmado por él-, fecha para la cual se encontraba aún vigente la Ley de Carrera Administrativa, por lo que el actor contaba con un lapso de seis (6) meses para intentar el recurso incoado durante el período comprendido entre el 31 de diciembre de 1996 y el 10 de julio de 2002 y con un lapso de tres (3) meses entre el 11 de julio de 2002, fecha de entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el 9 de marzo de 2006, día en que fue incoado el recurso contencioso administrativo funcionarial objeto de la presente decisión, por lo que el hecho lesivo que originó la presente reclamación sólo puede comprender el lapso de tres (3) meses anteriores a la interposición de la acción.
En virtud de lo anterior, resulta evidente que en el presente caso operó la caducidad de la acción, sólo en el supuesto caso de resultar procedente la reclamación del querellante, respecto a los conceptos demandados, con excepción de aquellos cuyo origen se encuentren comprendidos dentro del lapso de los tres (3) meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición del recurso, es decir, aquellos pagos adeudados al querellante desde el 9 de diciembre de 2005 en adelante. (Vid. Sentencia N° 2006-2112 dictada por esta Corte en fecha 4 de julio de 2006 caso: REINALDO JOSÉ MUNDARAY), reiterada mediante sentencia Nº 2008-1019 de fecha 11 de junio de 2008, (caso: Ángel Eduardo Márquez). Así se decide.
Ahora bien, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional, que el Juzgador de Instancia, no apreció la caducidad de la acción, razón por la cual, resulta forzoso para esta Corte Segunda, REVOCAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2008, por violación a materia de orden público, como lo es la caducidad de la acción. Así se decide.
Revocada como ha sido la sentencia objeto de consulta, resulta inoficioso para esta Corte realizar el análisis correspondiente a la apelación ejercida en fecha 23 de abril de 2008, por el abogado Ramón Ignacio González, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, toda vez que este Órgano Jurisdiccional procederá de seguidas a examinar la totalidad de la presente controversia.

De la solicitud de reajuste de pensión
Observa esta Corte, por un lado, que a través del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, el querellante pretende “(…) el reconocimiento del cargo que ejercía para el momento de su Jubilación (sic), como lo era el de Docente Nocturno Licenciado (…)”, con la finalidad de que se le pagara la homologación con el sueldo de un Docente Nocturno Licenciado, que es de Trescientos Cuarenta y Cinco Mil Ciento Trece Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 345.113,00) mensuales, tal como lo estableció la tabla contenida en el Oficio Nº 2647, de fecha 27 de abril de 2004, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda y no con el monto con el cual fue pensionado que fue de Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Ochenta Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 85.680,30) mensuales. En consecuencia, que se ordenara pagar las diferencias de pensiones dejadas de percibir desde el 31 de diciembre de 1996 hasta la efectiva ejecución del fallo, los intereses moratorios de las diferencias adeudadas debido al reajuste del sueldo de la pensión “(…) desde el 31 de Diciembre de 1.996 (sic), hasta la fecha que la sentencia quede firme”, así como la corrección monetaria por la tardanza y la negativa de pagarle todos los beneficios laborales al momento de otorgarle su pensión.
Por su parte, la representación judicial de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, en su escrito de contestación al recurso interpuesto, por un lado, convino en que efectivamente la Gobernación del Estado Miranda, mediante el Decreto Nº 0210, de fecha 30 de abril de 1997, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 3028 de igual fecha, le había concedido el beneficio de pensión vitalicia por incapacidad, con vigencia a partir del 31 de diciembre de 1996, a los docentes, entre otros, al ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, por la cantidad de Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Ochenta Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 85.680,30) mensuales, lo que representa el cien por ciento (100%) del último sueldo devengado por el citado ciudadano.
Por otro lado, negó, rechazó y contradijo “(…) el alegato formulado por la parte actora referente a que la Gobernación del Estado Miranda haya incurrido en error de cálculo al momento de asignarle el cargo y el salario a los efectos de la pensión de incapacidad, basándose para ello en el Oficio Nº 2647 de fecha 27 de Abril del año 2004,(…) emanado de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de esta Gobernación, en virtud de que la parte actora pretende hacer valer retroactivamente este comunicado a la fecha en que le fuera acordada su pensión vitalicia (…) ya que (…) al monto de la pensión de incapacidad acordada, se le han hecho los incrementos salariales respectivos”, como la pretensión de la parte actora “(…) de que la homologación de su pensión deba ser equiparada a los sueldos básicos de los docentes activos (…)”.
Lo anterior, permite determinar a esta Corte que en efecto el objeto primordial del recurso contencioso administrativo funcionarial instaurado por el ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, es que se reajuste la pensión vitalicia por incapacidad que percibe desde el 31 de diciembre de 1996, con el sueldo de un Docente Nocturno Licenciado, tal como lo estableció la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, en la tabla contenida en el Oficio Nº 2647, de fecha 27 de abril de 2004, con el retroactivo respectivo.
Así pues, resulta pertinente verificar los términos en que la Gobernación del Estado Miranda, pensionó al mencionado ciudadano y al efecto observa:
1. Que corre inserto al folio 13 del expediente judicial, fotocopia del Oficio N° 0694, de fecha 13 de mayo de 1997, emanado de la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, dirigido al ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, comunicándole lo siguiente:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de participarle que por disposición del Ciudadano Gobernador del Estado y Decreto Ejecutivo se le ha concedido la Pensión Vitalicia por Incapacidad, por la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA CON TREINTA CENTIMOS (sic) (85.680, 30) mensuales, lo que representa el 100% del ultimo (sic) sueldo básico. A partir del 31 de diciembre de 1996”. (Mayúsculas del texto).

2. Que riela a los folios 81 al 83 del mencionado expediente, original del Oficio Nº 2647, de fecha 27 de abril de 2004, emitido por la Dirección General de Administración de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, dirigido al mencionado ciudadano, informándole que:
“Me dirijo a usted, en la oportunidad de acusar recibo y ofrecer respuesta a su reclamación en torno a la homologación que conforme a sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa del 07/10/1999 se aplicó al personal Docente jubilado o incapacitado del Ejecutivo Regional.
En tal sentido debo informarle que la referida sentencia ordena la homologación a partir del año 2000 y en relación al salario base del docente activo según el cargo, la categoría y el título que poseía el beneficiario de la homologación antes de obtener el beneficio de jubilación o incapacidad según sea el caso, con lo cual las primas de ruralidad o cualquier otra de similar característica no fue considerada.
Dado que los docentes jubilados e incapacitados a partir del año 1997 han venido recibiendo todos los aumentos otorgados a los activos y que tales aumentos han sido realizados con base a las pensiones homologadas, se realizó la referida homologación a los jubilados e incapacitados hasta el 31/12/1996.
Asimismo y a fin de proceder a realizar los cálculos ordenados en la sentencia, fue requerido de los docentes jubilados e incapacitados la consignación de los recaudos necesarios para tal fin, es decir: relación de cargos desempeñados, copia del título en fondo negro (Br. (sic) Normalista, Técnico Superior Universitario, Profesor o Licenciado en Educación, así como los de postgrado) obtenidos antes de la jubilación o incapacidad, así como copia del decreto emanado por el Ejecutivo Regional. En base a lo indicado, se procedió a realizar los cálculos respectivos, clasificando como No Graduado, a aquellos docentes que no hubieren consignados los títulos respectivos, y en los casos de no poseer la relación de cargos o los antecedentes de servicios, se clasificó como docente.
Vista la imposibilidad de clasificar a los docentes jubilados e incapacitados conforme a la categoría de los cargos que cada uno poseía al momento de obtener el beneficio, es decir Categoría I, II, III, IV, V o VI, se convino con los gremios docentes proceder a la homologación tomando la categoría máxima para cada cargo docente como por ejemplo: Docente de Aula Normalista VI. Ahora bien, dado que en muchos casos el beneficio se obtuvo sin lograr la máxima categoría, se convino en aplicar el 96% para los docentes jubilados con 25 o más años: de servicios y para los incapacitados o con menos de 25 años de servicio el 66% con lo cual se pudo elaborar la tabla siguiente:
Cargo Título Mensual Pensión Mensual Pensión Mensual
P/ Jubilación P/ Incapacidad
(…).
Docente Noc. Lic. 345.113,00 331.308,48 227.774,58
(…).
Ahora bien, resulta importante entender que la homologación sólo opera cuando el jubilado o incapacitado posee una pensión mensual inferior a la del docente activo por cada cargo y según el título; no procediendo en consecuencia la homologación cuando la pensión actual es superior al salario base con el cual debe ser homologado en cada uno de los casos.
En base a lo anterior, resulta independiente el cálculo para cada docente jubilado e incapacitado, pues quien ha venido cobrando menos monto de la pensión, habrá de percibir aparentemente un mayor beneficio. Se indica aparentemente, por que (sic) sólo se esta (sic) realizando la sinceración de las pensiones como antes ha sido señalado según los cargos y los títulos obtenidos antes de obtener la jubilación o incapacidad según sea el caso.
Resulta importante destacar el hecho que la homologación incluye los aumentos acordados con los docentes activos, entre los que se tiene: aumento del 56% otorgado en el año 2000, aumento del 10% concedido en el 2001 y lo correspondiente al 4, 5 o 6% según cada situación.
En su caso específico, hemos comprobado luego del análisis de los recaudos consignados que: usted debe consignar fondo negro del título y relación de años de servicios (sic) para verificar información, relacionada a la homologación.
Sin más a que hacer referencia y esperando haber satisfecho sus interrogantes, me despido de usted”. (Resaltado y subrayado del texto).

3. Que corre inserto a los folios 108 al 110 del aludido expediente, fotocopia de la Gaceta Oficial del Estado Miranda Nº 3028 de fecha 30 de abril de 1997, en la cual aparece publicado el Decreto Nº 0210, de igual fecha, proferido por el Gobernador del Estado Miranda, mediante el cual Decretó lo siguiente:
“ARTICULO (sic) PRIMERO.-De conformidad con lo establecido en los Artículos 102, 104, 105 y 106 de la Ley Orgánica de Educación y en concordancia con la Cláusula No. 19 del Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre el Ejecutivo del estado Miranda y los Sindicatos de la Educación del Estado Miranda, se le concede el beneficio de Pensión Vitalicia por Incapacidad, con vigencia a partir del 31 de diciembre de 1996, a los siguientes docentes:
(…).
APELLIDOS Y NOMBRES Nº CEDULA (sic) PORCENTAJE
RAMIREZ (sic) S., JOSE (sic) 1.986.793 100%
(…)”. (Mayúsculas del texto).

4. Que riela al folio 111 del citado expediente, fondo negro del título como “Licenciado en Educación”, conferido al ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, por la Universidad Nacional Experimental Simón Rodríguez, en fecha 27 de noviembre de 1991.
De la revisión llevada a cabo al expediente administrativo, se constató que entre los documentos que cursan en el mismo, se encuentran:
1º. Riela al folio 3, copia de la cédula de identidad del aludido ciudadano, en la cual se expresa que nació el 3 de marzo de 1942.
2º. Corre inserta al folio 72 la planilla de Evaluación de Incapacidad Residual, expedida por el IPASME de fecha 14 de marzo de 1996, diagnosticándole al funcionario en referencia “Lesión de espacio parietal izquierdo, (…), trastorno de lenguaje”.
3º. Cursa al folio 74, copia certificada del Acta de fecha 23 de junio de 1996, suscrita por la Junta Médica de la Dirección de Educación de la Gobernación del Estado Miranda, mediante la cual se recomendó la incapacidad total del ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo.
4º. Corre inserto al folio 76, copia certificada de “RELACION (sic) DE CARGO Y TIEMPO DE SERVICIO”, del ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, de fecha 30 de septiembre de 1996, rubricada por el Director de Personal Docente, del entonces Ministerio de Educación, indicándose al efecto lo siguiente:
“DESDE HASTA CARGO Y DEPENDENCIA
16-10-69 30-09-72 Maestro, Escuela ‘Amalia Pellín’, Caracas.
01-10-72 15-05-79 Maestro, G.E. ‘Coronel Carlos Delgado Chalbaud’, Caracas.
16-05-79 31-12-83 Director, Escuela Nacional ‘Bolívar’, Caracas.
01-01-84 30-09-96 Supervisor II, Sección Educación Primaria.
TIEMPO DE SERVICIO: 26 años, 11 meses, 14 días, al 30-09-96”.

Del análisis a las precitadas documentales, se desprende, que mediante el Decreto Nº 0210 de fecha 30 de abril de 1997, el Gobernador del Estado Miranda, le confirió al docente José Adriano Ramírez Salcedo: a) Pensión vitalicia por incapacidad; b) Con un porcentaje del ciento por ciento (100%) de su sueldo; c) Con vigencia a partir del 31 de diciembre de 1996; d) Con fundamento en los artículos 102, 104, 105 y 106 de la Ley Orgánica de Educación y la Cláusula Nº 19 de la IV Convención Colectiva de Trabajo, celebrada entre el Ejecutivo del Estado Miranda y el Sindicato de los Trabajadores de la Enseñanza del Estado Miranda y e) Que para el momento en que se le otorgó la pensión de incapacidad, el hoy querellante tenía 54 años de edad y había prestado un total de veintisiete (27) años, dos (2) meses y quince (15) días de servicio.
En tal sentido conviene hacer referencia a los artículos 100, 102 y 105 de la Ley Orgánica de Educación, los cuales rezan así:
“Artículo 100. El monto de las jubilaciones y pensiones concedidas a educadores en función docente o administrativa deber ser modificado periódicamente de acuerdo con los reajustes que se efectuaren en el régimen de remuneración del personal en servicio”. (Resaltado de esta Corte).
“Artículo 102. El monto de la pensión concedida en base a razones de incapacidad por enfermedad profesional o por accidente ocurrido en servicio, no podrá ser inferior a las dos terceras partes del sueldo correspondiente, previo disfrute por el interesado de un mínimo de seis meses de licencia remunerada”. (Resaltado de esta Corte).
“Artículo 105. El cálculo del monto de las pensiones y jubilaciones se hará sobre la base de la remuneración total que por el desempeño de cargos docentes devengue el interesado para el momento en que le sea concedido el respectivo beneficio, cuando hubiere prestado sus servicios en forma ininterrumpida (…)”. (Resaltado de esta Corte).

Del contenido de las normas transcritas se infiere: i) La posibilidad del reajuste de la pensión de incapacidad por parte de la Administración Pública, ii) Que el monto de la pensión de incapacidad no podrá ser inferior a las dos terceras partes del sueldo, y iii) Que el sueldo base para el cálculo de la pensión de incapacidad será la remuneración total devengada por el funcionario para el momento en que le sea concedido el respectivo beneficio.
En este orden de ideas, es menester señalar que es materia de reserva legal la legislación correspondiente al tema de seguridad social de los trabajadores y, es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, conforme así lo dispuso el ordinal 24º del artículo 136 de la extinta Carta Magna, y en la actualidad lo establece el último aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas de las cuales se desprende que es competencia exclusiva del Poder Legislativo Nacional, dictar normas relativas a la previsión y seguridad social.
Una vez dicho esto, y siendo que el caso de marras versa sobre una pensión vitalicia por incapacidad otorgada a un funcionario público que prestó servicio como docente, adscrito a la Gobernación del Estado Miranda, quienes encuentran regulado su régimen funcionarial, igualmente en la Ley Orgánica de Educación, tal como lo prevé el artículo 76 de la norma eiusdem, el cual señala que “El ejercicio de la profesión docente estará fundamentado en un sistema de normas y procedimientos (…) todo lo cual se regirá por las disposiciones de la presente Ley (…)”, y siendo que dicha normativa es nacional, dictada por el órgano nacional con competencia para ello, y visto, reiteramos, que en líneas anteriores se señaló que el tema de jubilaciones y pensiones, es de reserva nacional legal, la norma supra referida, ello es Ley Orgánica de Educación, es la que debe emplear la Administración Estadal, en este caso específico, a los fines de otorgar la pensión vitalicia por incapacidad al recurrente.
Visto lo anterior, advierte esta Alzada que en los casos de profesionales de la educación, las pensiones por incapacidad deben ser regidas de forma preferente por la Ley Orgánica de Educación, sin embargo, esta Corte Segunda ha establecido de forma reiterada, que en todo aquello no previsto en la norma supra mencionada, se aplicarían de forma supletoria las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. (Vid. Sentencia Nº 2008-1457, de fecha 31 de julio de 2008, caso: MARTHA YOLANDA MONSALVE DE GUTIÉRREZ VS. MINISTERIO DE EDUCACIÓN), ratificada, entre otras, a través de la sentencia Nº 2008-2351 de fecha 16 de diciembre de 2008, (caso: Magleny Vargas de Ferrer Vs. Ministerio de Educación y Deportes).
Al hilo de lo anterior, es menester reproducir los artículos 14 y 27 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 3850 Extraordinario, de fecha 18 de julio de 1986, los cuales disponían que:
“Artículo 14.- Los funcionarios o funcionarias o empleados o empleadas sin derecho a jubilación recibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempre que hayan prestado servicios por un período no menor de tres (3) años. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del setenta por ciento (70%) ni menor del cincuenta por ciento (50%) de su último sueldo (…)”.
“Artículo 27.- Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a lo establecido en esta Ley, se equipararán a la misma. Estos regímenes se harán contributivos en forma gradual y progresiva en los términos que establezca el Reglamento, en la oportunidad en que se discutan los convenios o contratos colectivos. La ampliación futura de esos beneficios deberá ser autorizada por el Ejecutivo Nacional. Las jubilaciones y pensiones a que se refiere este artículo, seguirán siendo pagadas por los respectivos organismos. Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos, se harán extensivos a los pensionados y jubilados de los respectivos organismos”. (Resaltado de esta Corte).

De las normas transcritas se infiere, por un lado, que todos aquellos funcionarios públicos, que por razones de salud, se encuentren imposibilitados para continuar ejerciendo sus funciones en las mismas condiciones en las que fue contratado, y aún cuando no cumplan con los requisitos de edad y años de servicio previsto en la norma, a los fines de serle otorgado la Jubilación, podrán ser beneficiados con la Pensión de Invalidez, la cual no podrá ser menor del cincuenta por ciento (50%), ni mayor del setenta por ciento (70%) de su último sueldo.
De otra parte, que en materia de pensiones de incapacidad de los funcionarios públicos, la Ley en referencia sólo reconocía validez a los regímenes establecidos en contratos colectivos suscritos antes de su entrada en vigencia. Por argumento en contrario, debe señalarse que, en esta materia, carecen de validez los beneficios contenidos en contratos colectivos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley del Estatuto. Sostener lo contrario, a juicio de esta Corte, sería desconocer el artículo 27 antes reproducido, así como, se reitera, el mandato constitucional contenido en el último aparte del artículo 147, el cual reserva a la legislación nacional lo concerniente al régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos. (Vid. Sentencia Nº 2007-1067 de esta Corte, dictada en fecha 19 de junio de 2007, caso: Pastor Ery Laurens Rojas Vs. Estado Guárico), ratificada entre otras, en la sentencia Nº 2008-716, de fecha 7 de mayo de 2008, (caso: Graciela Margarita Rodríguez Quijada y otros Vs. Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME)).
Como corolario de lo expuesto, resulta pertinente hacer mención de lo señalado por esta Corte en sentencia Nº 2009, de fecha 10 de diciembre de 2009, (caso: Fredy Rafael Henríquez Castillo Vs. Municipio Valencia del Estado Carabobo), en la cual se expresó que:
“En cuanto al fundamento del a quo relativo al artículo 27 del mencionado Estatuto, resulta oportuno reproducir el contenido del mismo (…).
A partir de la lectura de la disposición legal transcrita, debe interpretar esta Corte que, en materia de jubilación de funcionarios públicos, la Ley en referencia sólo reconocía validez a los regímenes establecidos en contratos colectivos suscritos antes de su entrada en vigencia. Por argumento en contrario, debe señalarse que, en esta materia, carecen de validez los beneficios contenidos en contratos colectivos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley del Estatuto. Sostener lo contrario, a juicio de esta Corte, sería desconocer el artículo 27 antes reproducido, así como el mandato constitucional contenido en el último aparte del artículo 147, el cual reserva a la legislación nacional lo concerniente al régimen de jubilaciones de los funcionarios públicos (…).
Con base a lo anteriormente expuesto, esta Alzada debe dejar establecido que no puede tenerse como válida la aplicación preferente de una convención colectiva del año 1998, esto es, con vigencia posterior a la entrada en vigor de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que fue el 18 de julio de 1986 (…)”. (Resaltado de esta Corte).

En el caso sub iudice la parte querellante, se reitera, pretende la homologación de la prenombrada pensión vitalicia por incapacidad con el sueldo de un Docente Nocturno Licenciado, tal como lo estableció la Dirección General de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, en la tabla contenida en el Oficio Nº 2647, de fecha 27 de abril de 2004.
Ahora bien, observa esta Corte que el porcentaje de pensión vitalicia por incapacidad otorgada al querellante conforme al Decreto Nº 0210 de fecha 30 de abril de 1997, fundamentado tanto en los artículos 102, 104, 105 y 106 de la Ley Orgánica de Educación como en la Cláusula Nº 19 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Gobernación del Estado Miranda y el Sindicato de los Trabajadores de fecha 1996-1998, fue del ciento por ciento (100%), del sueldo percibido al momento de recibir dicha pensión.
Sobre el particular, cabe reiterar que el referido artículo 27 estableció que “La ampliación futura de esos beneficios deberán ser autorizados por el Ejecutivo Nacional”; es decir, prevé la norma la posibilidad de que a futuro se pudiesen pactar a través de convenios o contratos colectivos regímenes de jubilaciones y pensiones, siempre que en dichos pactos se establezcan previsiones más favorables para los trabajadores que las establecidas en la ley; haciendo la acotación el legislador de que dichos beneficios, en todo caso, para tener validez deben ser aprobados por el Ejecutivo Nacional.
De la revisión llevada a cabo por este Órgano Jurisdiccional tanto del expediente judicial como el administrativo, no se verificó documento alguno por parte del Ejecutivo Nacional, que aprobara y/o autorizara la ampliación del aludido beneficio en la cláusula 19 de la mencionada Convención Colectiva que data del año 1996, por lo que estima la Corte que dicha cláusula no puede ser aplicada en el caso analizado, máxime cuando entró en vigencia posteriormente a la entrada en vigor de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que fue el 18 de julio de 1986, situación que de acuerdo al análisis de las normas precitadas y de los criterios ya establecidos por este Órgano Jurisdiccional precedentemente, contraviene lo dispuesto por la Ley especial que regula la materia.
En tal sentido, mal podría este Órgano Jurisdiccional a través del reajuste de pensión vitalicia por incapacidad contemplado en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Educación, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la precitada Ley ni en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se declara.
En virtud de la anterior declaración esta Corte considera inoficioso pronunciarse sobre el pago requerido por el querellante con respecto a la diferencia de pensiones dejadas de percibir desde el 1º de enero de 1997, los intereses moratorios de las diferencias adeudadas debido al reajuste del sueldo de la pensión in commento, así como la indexación de las cantidades adeudas -según lo afirma el querellante-.
En virtud de las consideraciones que preceden, debe esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, asistido por el abogado Ramón Ignacio González, contra la Gobernación del Estado Miranda. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de las apelaciones ejercidas en fecha 21 de abril de 2008, por el abogado Gustavo Adolfo Handam López, actuando en su condición de representante legal de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda y 23 de abril de 2008, por el abogado Ramón Ignacio González, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Adriano Ramírez Salcedo, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de enero de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el referido ciudadano contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por el representante legal de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda.
3.- Conociendo en CONSULTA, de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia antes identificada REVOCA la decisión judicial objeto de consulta por violación a materia de orden público, como lo es la caducidad de la acción.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AP42-R-2008-000967
AJCD/06

En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010- _____________.
La Secretaria.