TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente NúmeroAP42-N-2009-000608

El 25 de noviembre de 2009, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio Número 09-1790, de fecha 11 de noviembre de 2009, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto “conjuntamente con solicitud de pago de salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir”, ejercido por el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 49.220, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JULIO ALBERTO PORTILLO FUENMAYOR, titular de la cédula de identidad Número 3.113.938, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 11 de noviembre de 2009, dictado por el referido Juzgado Superior, mediante el cual remitió en consulta de Ley, la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2008, de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto.

En fecha 26 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente.

En fecha 27 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 16 de septiembre de 2003, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Julio Alberto Portillo Fuenmayor, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de “pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir”, con fundamento en las siguientes consideraciones tanto de hecho como de derecho:

Explicó que “(…) [su] representado fue removido del cargo que ejercía como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de la República Bolivariana de Venezuela ante el Gobierno de la República Dominicana, remoción esta que le fue notificada el 18 de abril de 2003 (sic), y en la que se le informó que pasaba a la disponibilidad de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, durante el período de un mes, a los fines de las gestiones reubicatorias, a tenor de lo establecido en el artículo 54 de la ya derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable al presente caso ratione temporis” [Corchetes de esta Corte].

Que “[posteriormente], la mencionada Dirección dictó en fecha 09 de enero de 2003 la comunicación No. 00003, mediante la cual desconoció el derecho de [su] representado a gozar del mes de disponibilidad en referencia, con todo lo que ello implica, es decir, el pago de salarios y demás beneficios que se originaron en el referido lapso de disponibilidad; derecho éste que le había sido reconocido a [su] representado en el acto de remoción del cargo de Embajador que ejercía, argumentando que el mismo era un funcionario jubilado por el Ministerio de Educación” [Corchetes de esta Corte].

Argumentó que “[contra] ese acto [su] representado ejerció el respectivo recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante comunicación No. 004376 de fecha 23 de abril de 2003, el cual constituye el acto impugnado, por ser en este acto que ha causado estado, ya que contra el mismo [su] representado procedió a intentar formal recurso jerárquico ante el Ministro de Relaciones Exteriores, y como quiera que éste nunca decidió en los lapsos de ley el recurso jerárquico en referencia, es por ello que [atacan] la última manifestación expresa de voluntad de la Administración, la cual se encuentra contenida precisamente en la comunicación No. 004376 de fecha 23 de abril de 2003 antes mencionada” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la intención principal de [su] representado con la interposición del presente recurso es materializar y hacer efectivo su derecho constitucional previsto en el artículo 91 de la Constitución a recibir el pago de un salario (…) persigue (…) el pago de los salarios dejados de percibir, prestaciones sociales y demás beneficios originados durante el período que estuvo a la disponibilidad de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores” [Corchetes de esta Corte].

Alegó que para la procedencia de lo anterior “(…) hay que hacer desaparecer dos obstáculos, los cuales vienen dados en primer lugar por la comunicación No. 004376 de fecha 23 de abril de 2003 antes mencionada, mediante la cual se le informó a [su] representado que los lapsos para interponer su reclamo habían caducado, tanto en sede administrativa como en sede judicial, que viene a ser el acto que causa el estado. Es por ello que [su] representado pretende que con carácter previo esta Honorable Sala Política (sic) Administrativa proceda a anular el referido acto” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el segundo obstáculo que hay que eliminar es la comunicación No. 000003 de fecha 09/01/03, mediante la cual misma (sic) Dirección (…) previamente le había informado a [su] representado que no tenía derecho al mes de disponibilidad por ser funcionario jubilado del Ministerio de Educación, el cual adolece de una serie de vicios de nulidad absoluta, al no ser subsanados por la referida Dirección cuando [su] representado ejerció contra la misma el respectivo recurso de reconsideración, se trasladaron al acto que ha causado estado, esto es, se trasladaron a la comunicación No. 004376” [Corchetes de esta Corte].

En cuanto a los hechos, expuso que mediante Resolución identificada con las letras y números DGRH 133 del 1º de agosto de 2000, el Ministro de Relaciones Exteriores designó a su representado para ejercer el cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante el Gobierno de la República Dominicana.

Que mediante Resolución Número DM/DGRH 00006 del 17 de abril de 2002, su representado fue removido del cargo que ejercía como Embajador, siendo notificado el 18 del mismo mes y año.

En ese sentido, añadió que con tal decisión se le notificó que pasaba a disponibilidad de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, durante el período de un (1) mes, a los fines de lograr las gestiones reubicatorias ante ese organismo cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Que en fecha 19 de julio de 2002, su representado solicitó se le informara sobre el trámite correspondiente a su reubicación, de lo cual la Consultoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante Comunicación Número 001559 del 12 de agosto de 2002, le indicó que la Dirección General de Recursos Humanos en Memorándum Número 000237 del 31 de julio de 2002, dio respuesta a tal solicitud, señalando al efecto que la reubicación del ciudadano Julio Alberto Portillo Fuenmayor, resultaba imposible toda vez que el mencionado ciudadano en su condición de jubilado no podía ocupar un cargo de carrera.

Añadió que posteriormente, mediante Comunicación Número 000003 de fecha 09 de enero de 2003, la referida Dirección le informó a su representado que no fue posible lograr la reubicación, por cuanto éste es personal jubilado del Ministerio de Educación, motivo por el que no le es aplicable lo dispuesto tanto en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy derogada, en concordancia con lo establecido en los artículos 84 al 89 del Reglamento de la Ley in comento.

Que contra dicho acto interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores mediante Comunicación Número 004376 del 23 de abril de 2003, indicándole que el reclamo pretendido es improcedente “por no haber ejercido los recursos administrativos y jurisdiccionales en el lapso oportuno”. Argumentó en ese sentido, que en fecha 02 de mayo de 2003, interpuso recurso jerárquico contra dicho acto ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, del cual no se obtuvo respuesta alguna.

Ello así, preció que en virtud de los hechos producidos se le ha negado a su representado el pago correspondiente a los salarios dejados de percibir, prestaciones sociales y demás beneficios originados durante el tiempo que estuvo a disponibilidad de la Dirección de Recursos Humanos del mencionado Ministerio.

Que el acto administrativo contenido en la Comunicación Número 004376 del 23 de abril de 2003, dictada por la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, confirmado por el Ministerio de Relaciones Exteriores en virtud del silencio administrativo, es nulo, razón por la cual una vez declarada tal nulidad debe asimismo pronunciarse acerca de la nulidad de la Comunicación Número 000003 del 09 de enero de 2003, a través de la cual la mencionada Dirección había pasado a su representado a situación de disponibilidad.

Al respecto, argumentó que el referido acto adolece de los vicios de ausencia de base legal ya que “(…) NI EN LA LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, NI EN LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, NI EN LA LEY DE SERVICIO EXTERIOR, NI EN LA DEROGADA LEY DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y SU REGLAMENTO NI EN LA NOVÍSIMA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, NI EN NINGUNA OTRA LEY NACIONAL O REGLAMENTO, EXISTE NORMA ALGUNA QUE ESTABLEZCA LAPSOS DE CADUCIDAD EN SEDE ADMINISTRATIVA PARA QUE UN FUNCIONARIO ADSCRITO AL SERVICIO EXTERIOR RECLAME EL PAGO DE SALARIOS CAÍDOS Y DEMÁS BENEFICIOS QUE LE CORRESPONDAN CON OCASIÓN DEL DESEMPEÑO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA CONFIGURÁNDOSE ASÍ EL VICIO DE AUSENCIA DE BASE LEGAL DENUNCIADO” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el órgano autor del acto impugnado, se limitó simplemente y de manera genérica a señalar en el referido acto, que el reclamo de pago de salarios caídos y demás beneficios laborales efectuados por [su] representado era improcedente porque los lapsos para interponer dicho reclamo ‘consagrados en la legislación venezolana’, habían caducado; sin cumplir ni siquiera con la obligación formal de indicar cual era la norma y la ley en la cual se encuentran consagrados los pretendidos lapsos de caducidad, lo que además era imposible, por cuanto no existe ninguna norma en ese sentido” [Corchetes de esta Corte].

Alegó la incurrencia del acto administrativo impugnado en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto “(…) el mes de disponibilidad remunerado que se le otorgó a [su] representado, beneficio éste que es exclusivo de los funcionarios de carrera que han sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, tuvo inicio el 19 de abril de 2002, y en principio dicho mes de disponibilidad vencía el 19 de mayo de 2002 (…) y extrañado porque no se le había informado si había sido reubicado o pasado a retiro, el mismo procedió mediante comunicación de fecha 19 de julio de 2002 dirigida al Ministro de Relaciones Exteriores en atención al Consultor Jurídico de ese Ministerio y recibida por ese funcionario en esa misma fecha, a solicitar información sobre el estatus de los trámites correspondientes a su reubicación, toda vez que se encontraba en situación de disponibilidad de ese Despacho. La comunicación fue respondida (…) mediante misiva No. 001559 de fecha 12 de agosto de 2002” [Corchetes de esta Corte].

Que “TODO LO ANTERIOR NOS LLEVA A CONCLUIR QUE [su] REPRESENTADO ESTUVO EN SITUACIÓN DE DISPONIBILIDAD DE LA DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES DESDE EL 19 DE ABRIL DE 2003, FECHA EN LA QUE PRESUNTAMENTE FUE PASADO A RETIRO, Y DECIMOS APARENTEMENTE POR CUANTO EL PRESUNTO ACTO DE RETIRO ADOLECE A SU VEZ DE SERIOS VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTA (…)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Explicó que lo anterior lo fundamentan en que “(…) desde que el lapso de disponibilidad se inició, la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores nunca procedió a realizar las gestiones reubicatorias; luego, el mes de disponibilidad no finaliza hasta tanto dichas gestiones reubicatorias sean agotadas, lo contrario sería aceptar perjudicar al funcionario por la omisión de la Administración en cumplir su obligación de tratar de reubicar al funcionario y eventualmente pasarlo a retiro”.

Que “(…) el Director de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante comunicación No. 000003 de fecha 09 de enero de 2003, le notificó a [su] representado que ese Despacho luego de haber realizado las gestiones pertinentes para el otorgamiento del mes de disponibilidad no logró el cometido, toda vez que era personal jubilado del Ministerio de Educación, en virtud de ello no le era aplicable lo pautado en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa (vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo de remoción), en concordancia con lo establecido en los artículos 84 al 89, ambos inclusive, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa” [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, planteó que “(…) en ese acto se le estaba diciendo literalmente a [su] representado que no tenía derecho al referido mes de disponibilidad con todo lo que ello implica; no porque no fuese funcionario de carrera, sino porque era personal jubilado del Ministerio de Educación, luego que en el acto de su remoción se le había reconocido el derecho a gozar de ese mes de disponibilidad, lo que significa igualmente que se le estaba negando el derecho de percibir los respectivos salarios y demás beneficios, ES A PARTIR DE ESE MOMENTO EN QUE SE DEBE EMPEZAR A COMPUTAR LOS LAPSOS LEGALES QUE TENÍA [SU] REPRESENTADO PARA RECLAMAR EN SEDE ADMINISTRATIVA EL PAGO DE ESOS SALARIOS Y NO ANTES, YA QUE [INSISTEN] EN EL HECHO QUE A [SU] REPRESENTADO SE LE INFORMÓ EN EL ACTO DE REMOCIÓN QUE GOZABA DE UN MES DE DISPONIBILIDAD, EL CUAL NO FINALIZARÍA HASTA QUE HUBIESE SIDO REUBICADO O PASADO A RETIRO” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que en contra del acto que le negó a su representado el mes de disponibilidad con el pago respectivo de sus emolumentos, ejerció recurso de reconsideración en fecha 28 de febrero de 2003 ante la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual no lo denominó así expresamente, sino que solicitó el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir. Asimismo, expresó que visto que el acto in comennto afectaba sus derechos subjetivos e intereses legítimos, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estaba obligada la Administración de conformidad con lo dispuesto en el 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a indicarle los recursos que procedían con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos ante los cuales deben interponerse, originando la consecuencia prevista en el artículo 74 ejusdem, según el cual las notificaciones que no llenen todos los extremos exigidos por Ley, se consideran defectuosas y no producirán efectos, por ello, el lapso para impugnar el acto no comenzó a transcurrir de forma efectiva.

Añadió en ese orden de ideas, que “(…) si tomamos la fecha del 09 de enero de 2003 -en la cual fue dictada la comunicación 000003- como fecha de notificación, el lapso de 15 días hábiles que disponía [su] representado para intentar el respectivo recurso de reconsideración contra la misma se iniciaba el 10 de enero de 2003 y vencía el 30 de enero de 2003. Pero como quiera que en esa comunicación no se cumplieron los requisitos señalados en el artículo 73 de la LOPA, la misma era ineficaz, es decir, los lapsos para ejercer los recursos administrativos impugnatorios no nacieron; y es por ello que [su] representado podía perfectamente el 28 de febrero de 2003 interponer, como efectivamente interpuso, el recurso de reconsideración antes mencionado (…)”, lo cual da lugar a que la Administración incurriese en el vicio de falso supuesto de hecho en el acto administrativo signado con el Número 004376 de fecha 23 de abril de 2003[Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el acto cuya nulidad se pretende mediante el presente recurso, no solo le informó a [su] representado que habían caducado los lapsos para interponer su reclamo en sede administrativa, sino que además que habían caducado los lapsos para acudir a sede jurisdiccional, lo cual es falso, y nos coloca, también por esta razón, nuevamente en presencia del vicio de falso supuesto denunciado” [Corchetes de esta Corte].

Argumentó que “(…) la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, seguramente producto de un ineficiente asesoramiento legal, parece olvidar que contra su comunicación No. 004376 de fecha 23 de abril de 2003, a tenor de lo establecido en el artículo 95 de la LOPA, procedía el curso Jerárquico ante el Ministro, el cual fue oportunamente ejercido (…)”.

Que “[si] tomamos como fecha de notificación la fecha de emisión del acto, esta es, el 23 de abril de 2003, ello significa que [su] representado disponía de 15 días hábiles para impugnar por la vía del recurso jerárquico la comunicación No. 004376, lapso que vencía el 14 de mayo de 2003, y siendo [su] representado ejerció el recurso jerárquico en fecha 02 de mayo de se hace innecesario hacer comentarios acerca de la presentación oportuna del referido recurso, ya que ello es más que obvio y evidente” [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “[a] partir de esa última fecha, el ciudadano Ministro disponía de un lapso de 90 días continuos para decidir el referido recurso jerárquico, los cuales vencieron el 02 de agosto de 2003 sin que el referido Ministro haya decidido lo pertinente, y es por ello que [su] representado, acogiéndose a los efectos del silencio administrativo, ha decidido acudir en tiempo útil y oportuno ante esta Alta Sala ha impugnar el acto antes identificado y a reclamar que se le paguen salarios y demás beneficios dejados de percibir y originados en el lapso de disponibilidad antes mencionado. Todo lo anterior evidencia que cuando la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores mediante el acto impugnado informó a [su] representado que habían caducado los lapsos para tramitar dicia1mente su reclamo, vuelve a incurrir en el vicio de falso supuesto, y así [pidió] que se declare” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, señaló en cuanto a la presunta nulidad absoluta del acto contenido en la comunicación Número 00003 de fecha 9 de enero de 2003, que esta se fundamenta en lo establecido en el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en los artículo 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que “(…) con independencia de que sea cierto que [su] representado sea personal jubilado del Ministerio de Educación como personal docente, no es menos cierto que no podía la Dirección General de Recursos Humanos dictar la comunicación No. 000003 sin que dicho acto hubiese estado precedido del respectivo procedimiento administrativo de primer grado constitutivo del acto administrativo, por cuanto dicha comunicación esta desconocimiento (sic) el derecho que le otorga a [su] representado los artículos antes mencionados de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, derechos estos que fueron reconocidas (sic) por esa Dirección cuando le notificó a [su] representado el respectivo acto de remoción del cargo de Embajador” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) si la Dirección General de Recursos Humanos consideraba que por el hecho de que [su] representado no podía disfrutar el derecho que le otorga el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, como quiera que en acto previo le había reconocido tal derecho, lo correcto era que dicha Dirección diese inicio al respectivo procedimiento de primer grado, previa dirigida a [su] representado en que se le informase que por ser personal jubilado del Ministerio de Educación, lo cual podía originar que no tuviese derecho al mes disponibilidad previsto en el artículo 54 la Ley de Carrera Administrativa, se daba inicio al respectivo procedimiento para que presentase sus alegatos y pruebas que le favorecieran, lo nunca sucedió, ya que la Dirección General de Recursos Humanos, parte, procedió a desconocer los derechos de [su] representado y que paradójicamente se los había reconocido en el acto de remoción” [Corchetes de esta Corte].

Analizó que “(…) los procedimientos administrativos que tienen por objeto disminuir la esfera jurídica de los administrados mediante la restricción de un derecho, como es el caso de la comunicación No. 000003 por las razones antes explicadas, deben estar dotados de suficientes garantías para los ciudadanos, de forma tal que la potestad administrativa sea ejercida de manera congruente y adecuada a los fines propuestos por el ordenamiento, garantizándose así el apego a la ley de la actuación administrativa”.

Que “(…) por ello que en un Estado democrático social de derecho y de justicia, la actividad administrativa está regida por el principio del audire alteram Zrem, según el cual, los titulares de derecho o intereses frente a la Administración están en la posibilidad de defenderlos, pudiendo participar en toda acción administrativa que les concierna, lo cual fue por la Dirección General de Recursos Humanos cuando dictó la comunicación No. 000003”.

Alegó que “(…) si la Dirección General de Recursos Humanos consideraba que [su] representado no podía gozar del mes de disponibilidad previsto en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa por ser personal jubilado del Ministerio de Educación, tenía que notificar de esa circunstancia a [su] representado, y dar inicio al procedimiento administrativo de primer grado previsto en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que el mismo presentase alegatos y pruebas que le favorecieran, y después, y solo después, es que podía dictar la comunicación 000003, contra la cual [su] representado podía intentar los recursos de reconsideración y jerárquico, vistos estos como configuradores del procedimiento administrativo de segundo grado o de revisión del acto” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el vicio aquí denunciado del cual adolece la comunicación No. 000003, fue trasladado a la comunicación No. 004376, lo cual origina la nulidad de ambas comunicaciones, y así [pidió] sea declarado” [Corchetes de esta Corte].

Planteó la nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación identificada con el Número 000003 de fecha 9 de enero de 2003, de conformidad con lo prevista en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley del Procedimientos Administrativos, virtud de la prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo de primer grado previsto en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Administrativos, y configurarse una violación del derecho al debido proceso y a la defensa.

Asimismo, solicitó la nulidad de la aludida comunicación Número 000003 en razón de lo consagrado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al reconocérsele inicialmente el derecho a gozar del mes de disponibilidad y, revocarlo posteriormente.

En ese orden de ideas, denunciaron la incursión del acto in comennto por violación del principio de confianza legítima, ya que “(…) cuando a [su] representado le es notificado el acto de su remoción a través de la comunicación No. DGRH72 en fecha 18/04/02, y como quiera que en el mismo se le notificaba que con lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, pasaba a situación de disponibilidad durante período de un mes contados a partir de la fecha de recibo de esa comunicación; y que dentro de ese lapso la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, realizaría los trámites correspondientes a su reubicación en ese organismo o en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, en un cargo de carrera o de superior nivel y remuneración al último cargo de carrera por [su] representado, es de perogrullo decir que [su] representado tenía la esperanza y la posibilidad legal, o lo que es lo mismo, la confianza legítima de que podía ser reubicado; luego, cuando la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores le informa a [su] representado, mediante la comunicación No. 000003, que no gozaba del mes disponibilidad por ser personal jubilado del Ministerio de Educación, vulneró la confianza legítima de [su] representado de ser reubicado en otro a acorde con su rango, lo cual es mucho más grave si tomamos en cuenta que la comunicación No. 000003 fue dictada en violación del derecho proceso y a la defensa de [su] representado (…)” [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, esgrimió que se produjo la violación del principio de confianza legítima al indicarle que los lapsos para el ejercicio de los recursos administrativos y judiciales habían caducado.

En otro orden de ideas, alegó la incurrencia del acto administrativo impugnado en el vicio de falso supuesto, por cuanto en el mismo “(…) no se le esta (sic) diciendo a [su] representado que una vez agotadas las gestiones reubicatorias, fue imposible conseguir un cargo acorde su nivel, sino se le esta (sic) diciendo -casi nueve (9) meses después de que fue removido-, que no se le otorgaba el mes de disponibilidad por ser funcionario jubilado del Ministerio de Educación” [Corchetes de esta Corte].

Que “[aplicando] lo dispuesto en el artículo 148 de la Constitución al caso de marras, tenemos que no es cierto que [su] representado no tenía derecho al mes de disponibilidad por ser personal jubilado del Ministerio de Educación, ya que demás que ello no esta (sic) establecido en el derecho venezolano, la consecuencia jurídica de que [su] representado sea personal jubilado de ese Ministerio con relación al mes de disponibilidad del cual gozaba ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, ES NINGUNA, máxime si se toma en cuenta que [su] representado es jubilado como personal docente, lo cual no es incompatible con el ejercicio de otro destino público remunerado” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Añadió que “(…) en el supuesto negado que [su] representado no estuviese jubilado como personal docente del Ministerio de Educación, sino como personal administrativo, la consecuencia jurídica que de ello se derivaría es que mientras ejerciese el cargo de embajador y mientras estuviese a la disponibilidad de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores a los fines de su reubicación, se tendría que suspender el pago de su jubilación, tal y como lo establece el segundo aparte del artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Publica de los Estados y de los Municipios. En todo caso no procedía la suspensión del pago de la jubilación de [su] representado porque la misma le fue dada en su condición de docente” [Corchetes de esta Corte].

Que “[con] lo anterior queremos significar que el hecho de que [su] representado fuese personal docente jubilado por el Ministerio de Educación, ello no era óbice ni obstáculo para que se le otorgase al mismo el respectivo mes de disponibilidad a los fines de su reubicación. Muy por el contrario, por el hecho de haber ejercido funciones como Embajador ello pudiera haber tenido el efecto de que le suspendiese el pago de la jubilación, en caso de no ser personal docente; pero su condición de jubilado para nada le impedía estar bajo la disponibilidad de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, lo cual evidencia la existencia del vicio de falso supuesto denunciado, al haber hecho la referida Dirección la interpretación que hizo en comunicación No. 000003, vicio que se extiende al acto que ha causado estado en esta causa, y así [pidió] que se declare” [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, en relación a la procedencia del pago de los sueldos caídos y demás beneficios que se generen por el tiempo que dure su situación de disponibilidad hasta la efectiva fecha de su retiro, argumentó que “[en] el supuesto afirmado que proceda a anular las comunicaciones Nos. 004376 y 000003, lo cual implicaría que [su] representado estaría aún bajo la disponibilidad de la Dirección General Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores a los fines de las gestiones reubicatorias, mes de disponibilidad éste que se inicio el 19 de abril de 2002, y como quiera que la anulación de esos actos implicaría igualmente reconocer que desde el 19/04/02 la mencionada Dirección no ha realizado las respectivas gestiones reubicatorias como requisito indispensable a cumplir para pasar a situación de retiro a [su] representado -en el caso de no haber cargos vacantes-, lo cual trae como consecuencia que [su] representado en situación de disponibilidad, con la venia de estilo solicito que esta Honorable Sala Política (sic) Administrativa condene a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Relaciones Exteriores, a pagarle a [su] representado los salarios dejados de recibir durante todo el tiempo que dure su de disponibilidad hasta la fecha efectiva de su retiro, la cual se inició 19/04/02, habida cuenta que su último salario como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario del Gobierno Venezolano ante el Gobierno la República Dominicana era de SEIS MIL CIENTO DIECISIETE DÓLARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS DE DÓLAR ($6.117,71)” (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “[de] igual forma, y por la misma razón, que se condene a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio de Relaciones Exteriores, a cancelarle a [su] representado sus prestaciones sociales y demás beneficios le correspondan, y que se generen durante todo el tiempo que dure su disponibilidad hasta la fecha efectiva de su retiro, habida cuenta que la referida disponibilidad se inició el 19/04/02, la cual durará hasta tanto la Dirección General de Recursos Humanos no lo reubique o pase a retiro” [Corchetes de esta Corte].

Alegó que “(…) el supuesto negado que considere que solo puede proceder a anular la comunicación Nos. 004376, que le ordene a la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Exteriores, admitir y decidir el recurso de reconsideración ejercido [su] representado en contra de la comunicación No. 000003 de fecha 09 de enero de 2003” [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, solicitó la representación judicial que se ordene el pago a su representado de los salarios dejados de percibir hasta la fecha efectiva de su retiro; asimismo, le cancelen las prestaciones sociales y demás beneficios que le correspondan.

II
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 12 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Tercero de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos:

Que “[vista] la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de enero de 2006, mediante la cual fue declarado que la competencia del presente Recurso de Nulidad esta atribuida a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en virtud que por distribución correspondió a [ese] Juzgado el conocimiento del mismo, al respecto se observa: Determinada como quedó la condición funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente, en la antes referida decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por ser funcionario jubilado trayendo aparejado consecuentemente, que no estaba obligada la Administración Pública, representada en este caso por el Ministerio de Relaciones Exteriores, a concederle el mes de disponibilidad al cual solo tienen derecho los funcionarios públicos de carrera activos, cuando estén ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción; sin embargo se observa que el acto administrativo de notificación de remoción contenido en la Comunicación Nº DGRH 01372 de fecha 18 abril de 2002, la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, le indico al recurrente ‘De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pasa usted a situación de disponibilidad durante el período de un (01) mes contados (sic) a partir de la fecha de recibo de la presente notificación’; declaración que creo (sic) derechos subjetivos en cabeza del recurrente” [Corchetes de esta Corte].

Analizó que “[no] obstante en fecha 09 de enero de 2003, mediante Comunicación Nº 000003, la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, le notifica al recurrente ‘luego de haber realizado las gestiones pertinentes para el otorgamiento del mes de disponibilidad no logró el cometido, toda vez que usted es personal jubilado del Ministerio de Educación, en virtud de ello no es aplicable lo pautado en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa (vigente para el momento en que se dicto el acto administrativo de remoción), en concordancia con lo establecido en los artículos 84 al 89, ambos inclusive, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa” [Corchetes de esta Corte].

Que “[conforme] a lo antes expuesto, es preciso para [ese] Juzgado señalar que aún cuando la Administración Pública, tenga la potestad de autotutela para proceder a la revisión de sus propios actos, con el objeto de proteger, defender o tutelar el interés público, sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales, pudiendo incluso revocarlos; no obstante cuando han surgido derechos adquiridos por los administrados derivados de un acto administrativo, como el límite a esta potestad revocatoria de la administración en el sentido, de que aquel acto que genere derechos a los particulares, no puede ser eliminado; ello con fundamento en principios como el de la seguridad jurídica y la cosa juzgada administrativa; aunado a lo previsto, por argumento en contrario, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” [Corchetes de esta Corte].

Sobre la base del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, planteó que “(…) la Administración Pública, no puede revocar o modificar los actos administrativos que hayan creados derechos subjetivos o intereses legítimos para un particular”.

Que “(…) en el presente caso, se creó una situación de ventaja a favor del recurrente al existir la expectativa en el mismo, que la Administración voluntariamente le otorgó el mes de disponibilidad, aunado a la ausencia de norma legal en el acto administrativo Nº 000003 de fecha 09 de enero de 2003, mediante la cual se expresara la existencia de un vicio de nulidad absoluta en el acto administrativo Nº 00006 de fecha 18 de abril de 2002, a través del que le fue notificada al recurrente su remoción, a la vez de concederle el discutido mes de disponibilidad, razón por cual al no haber fundamento legal que prevea la Nulidad Absoluta, la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, se encontraba inhabilitada para revocar el acto administrativo que había creado derechos subjetivos e intereses legítimos a favor del recurrente, por consiguiente la Administración debió aperturar un procedimiento administrativo de primer grado a los fines de permitirle al recurrente que se defendiera, en consecuencia al haberse dictado el acto administrativo en ausencia total y absoluta del procedimiento administrativo, lo que origina que al querellante no se le instruyó expediente, no se le notificó de la medida que afectaba sus derechos subjetivos y, no se le dio oportunidad para defenderse, incurriendo la referida Dirección, en la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente lo cual hace que el acto administrativo de Nº 000003 de fecha 09 de enero de 2003 se encuentre inficionado de nulidad absoluta de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte].

En otro orden de ideas, explicó “(…) en relación a la declaración de caducidad que hiciera la Administración Pública, contenida en el acto administrativo Nº 004376 de fecha 23 de abril de 2003, debe este Tribunal analizar la procedencia y legalidad de la referida Resolución, pues se evidencia la existencia de un vicio de nulidad absoluta de los actos, la cual tiene características particulares entre las que cabe destacar: que no puede ser convalidada ni siquiera con la voluntad de las partes, por cuanto como vicio va en contra del orden público y debe ser decretado aún de oficio por el juez, pues es criterio de quien decide, que el juez contencioso administrativo, tiene las más amplias facultades de control de los actos y no puede, en cumplimiento de los principios constitucionales, ejecutar un acto nulo, pues ello violentaría el orden constitucional y legal, además que acarrearía su responsabilidad civil, penal, administrativa y disciplinaria”.

Que “(…) al haberse determinado anteriormente que el acto administrativo constituido por la Resolución Nº 000003 de fecha 09 de enero de 2003, violó el derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, lo cual origina su nulidad absoluta, consecuencialmente no pueden correr los lapsos de caducidad”.
Analizó que “(…) denuncia la recurrida la caducidad del recurso de reconsideración, por cuanto desde el momento en que se produjeron los hechos que el recurrente declara como violatorio de sus derechos, esto es, el 09 de enero de 2003, fecha en la que se le notificó de su retiro por no haber sido posible realizar las gestiones reubicatorias, en tanto y en cuanto detentaba la condición de personal jubilado hasta el 28 de febrero de 2003, cuando el recurrente interpone el Recurso de Reconsideración, habían transcurrido los lapsos de caducidad consagrados en la legislación venezolana”.

Que “[no] obstante haber transcurrido el tiempo indicado por la recurrida, el Tribunal observa que la notificación de la Resolución Nº 000003 de fecha 09 de enero de 2003, suscrita por el Director General de Recursos Humanos, no cumple con los requisitos contemplados en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (no contiene el texto íntegro del acto, ni la indicación de los recursos para impugnarlo, ni los órganos competentes para ello, ni los lapsos para ejercerlos), en consecuencia, a tenor de lo previsto en el artículo 74 ejusdem, el Tribunal la tiene como defectuosa y sin ningún efecto jurídico, es decir, que el tiempo transcurrido no se toma en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden al interesado para interponer el recurso apropiado (artículo 77 ejusdem), en virtud de lo cual no procede la caducidad de la acción alegada. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte].

Planteó que “[conforme] a lo decidido y en el entendido que efectivamente al recurrente no le correspondía el mes de disponibilidad, en correspondencia a su condición de funcionario jubilado, sin embargo debe [ese] Juzgado ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores, que proceda al pago de los salarios dejados de percibir por el recurrente a partir de la fecha 19 de abril de 2002, al 09 de enero de 2003, en consideración que la inactividad de la Administración no es imputable al administrado; del mismo modo se [ordenó] el pago de sus Prestaciones Sociales, en ese mismo período de tiempo, lo cual constituye un derecho de orden constitucional al cual tienen derecho todos los trabajadores. Se [negó] el pago de los demás beneficios alegados por el querellante por lo genérico de dicha petición” [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma del Decreto con Rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente consulta. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto y, dado que una de las partes involucradas en la presente causa lo constituye el Ministerio de Relaciones Exteriores (Hoy, Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores), este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo establecido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, pasa a revisar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 12 de noviembre de 2008. Ello así, debe esta Instancia Jurisdiccional pasar a realizar primeramente, las siguientes disquisiciones:

En primer término, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (antiguo artículo 70), prevé una prerrogativa procesal acordada a favor de la República en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.

Así pues, corresponde a esta Corte, determinar si corresponde someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Tercero de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 12 de noviembre de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Julio Alberto Portillo Fuenmayor, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio de Relaciones Exteriores (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores).

Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.

No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo dispone expresamente el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al señalar que:

“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, Órgano contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Julio Alberto Portillo Fuenmayor, lo cual conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Instancia Jurisdiccional pasa de seguidas a revisar sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.

Siendo así, observa este Órgano Colegiado que lo que se pretende con el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número 004376 de fecha 23 de abril de 2003, dictada por el Director General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Relaciones (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores), acto que causó estado y mediante el cual se le informó al recurrente que los lapsos para el ejercicio de los recursos correspondientes tanto en sede administrativa como en sede judicial habían caducado. Igualmente, solicita la representación judicial de la parte recurrente, se anule el acto administrativo contenido en la Resolución Número 000003 de fecha 9 de enero de 2003, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del ya identificado Ministerio, mediante la cual se estableció que no le correspondía al accionante el mes de disponibilidad previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Así las cosas, se desprende de la sentencia objeto de la presente consulta que el iudex a quo declaró la nulidad del acto recurrido contenido en la Resolución Número 004376 de fecha 23 de abril de 2003, por defecto en la notificación del acto emanado en fecha 9 de enero de 2003, ergo, por no haber transcurrido el lapso de caducidad.

Asimismo, declaró la nulidad del acto identificado con el Número 000003 de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 82 eiusdem, y en atención a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar que a través del acto administrativo contenido en Resolución identificada con el Número 00006, de fecha 17 de abril de 2002, emanada de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores, notificada mediante comunicación Número 01372 de fecha 18 de abril de 2002, estableció a favor del recurrente, el derecho subjetivo concerniente al mes (1) de disponibilidad previsto en el ya referido artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En ese sentido, precisó que si bien se constataba que el recurrente ostentaba la condición de funcionario jubilado del Ministerio de Educación, al tiempo que el cargo desempeñado en el Ministerio de Relaciones Exteriores como Embajador Plenipotenciario y Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela ante República Dominicana, era un cargo de libre nombramiento y remoción, se habían creado derechos subjetivos al recurrente (mes de disponibilidad) y, por ello, la Administración no podía en ejercicio de su potestad de autotutela plantear en un acto administrativo posterior que no le correspondía tal beneficio, sin iniciar un procedimiento administrativo previo. Asimismo, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 19 de abril de 2002 hasta el 9 de enero de 2003, en consideración a que “(…) la inactividad de la Administración no es imputable al administrado (…)” al tiempo que ordenó el pago de sus prestaciones sociales en ese mismo período de tiempo.

Con respecto a lo anterior, corresponde a esta Corte realizar ciertas consideraciones preliminares sobre la actividad recursiva desplegada por el querellante en el caso de autos.

- Punto previo:

Observa esta Instancia Jurisdiccional que el acto administrativo que causó estado en el caso sub judice es el contenido en la Resolución Número 004376 de fecha 23 de abril de 2003, dictada por el Director General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Relaciones (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores). No obstante, el acto que materialmente -según expresa el recurrente y constata este Juzgador- incidió en la esfera jurídica del ciudadano Julio Portillo Fuenmayor, es el contenido en la Resolución identificada con el Número 000003, de fecha 9 de enero de 2003, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del aludido Ministerio, mediante el cual se estableció que no le correspondía al recurrente el mes (1) de disponibilidad previsto en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo previsto en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la referida Ley.

Al respecto, aprecia esta Corte que una vez materializada la notificación del recurrente del acto que incidió en su esfera jurídica, a saber el identificado con el Número 000003, de fecha 9 de enero de 2003, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del aludido Ministerio, este optó por presentar en Sede Administrativa “Recurso de Reconsideración”, en fecha 28 de febrero de 2003, el cual fue respondido por la Administración mediante el acto que causó estado identificado con el Número 004376 de fecha 23 de abril de 2003, dictada por el Director General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Relaciones (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores), ambos objeto de impugnación en Sede Jurisdiccional.

Sobre las particularidades expuestas en el párrafo anterior, conviene traer a colación lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual prevé en su artículo 94 lo siguiente:

“Artículo 92: Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Destacado de esta Corte).
Aplicando lo establecido en el artículo transcrito supra al caso de autos, debe colegir esta Corte que el ciudadano Julio Portillo Fuenmayor incurrió en un error al interponer en Sede Administrativa “recurso de reconsideración” contra el acto administrativo de efectos particulares que incidió sobre su esfera jurídica, pues, se desprende que el querellante una vez notificado del acto administrativo por medio del cual se le indicó que por su condición de funcionario público jubilado no le era aplicable el régimen concerniente al mes (1) de disponibilidad, únicamente le correspondía ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, de tres (3) meses contados a partir de su notificación del acto administrativo antes referido.

No obstante lo anterior, de la revisión exhaustiva de los actos administrativos impugnados, a saber, el identificado con el Número 000003, de fecha 9 de enero de 2003, dictado por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores (hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores) y, el contenido en la Resolución Número 004376, de fecha 23 de abril de 2003, emanado por la misma autoridad administrativa y, cursantes a los Folios Sesenta y Tres (63) y Sesenta y Seis (66) del expediente, respectivamente, no consta que la Administración haya indicado de forma expresa en caso de considerar el recurrente lesionados sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos personales o directos, los recursos con que contaba para recurrir dichos actos ni el lapso de caducidad establecido por Ley.

Así pues, entiende esta Corte que en virtud de que la Administración no cumplió con los requisitos taxativos que deben revestir tales actuaciones administrativas, y que se encuentran previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no se le indicó el recurso que legalmente le correspondía ejercer contra dicho acto, ni el lapso de tres (3) meses a partir de su notificación según lo previsto en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en aras de la obtención de un pronunciamiento dirigido a la consecución de la justicia material en el caso de marras, en salvaguarda al derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasará a analizar las cuestiones de fondo planteadas en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.

Visto lo anterior y en tal sentido, se observa que en el caso concreto se presentan dos situaciones a ser resueltas, previas a la decisión de mérito que habrá de dictarse.

En primer término, la referente a la situación adjetiva o procedimental, es decir, la determinación sobre si -tal y como sostiene la Resolución impugnada, identificada con el Número 004376 de fecha 23 de abril de 2003- los lapsos de caducidad habían transcurrido para el ejercicio de los respectivos recursos y, en segundo lugar, lo referente a la situación sustantiva, esto es, si correspondía al Ministerio querellado la realización de las gestiones reubicatorias y, con ello el pago del mes (1) de disponibilidad, al tiempo que deberá estudiarse si con el acto de remoción se originaron derechos subjetivos a favor del recurrente, tal y como fue planteado por el iudex a quo.

En virtud de lo anterior, aprecia esta Instancia jurisdiccional que el acto administrativo recurrido que causó estado, es el contenido en la Resolución Número 004376 de fecha 23 de abril de 2003, emanado del Director General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el que se señaló expresamente que:

“En atención a su comunicación de fecha 28 de febrero de los corrientes, mediante el cual solicita el pago de sueldos dejados de percibir y otros beneficios, al respecto cumplo con participarle que en principio las normas que rigen a la prestación de servicio público son de obligatorio cumplimiento para todos los funcionaros públicos, por lo tanto los derechos e intereses de la República deben ser hechos valer en toda instancia so pena de incurrirse en conducta sujeta a ser sancionada legalmente. A este efecto preciso resaltar que desde el momento en el cual se produjeron los hechos que usted señala como violatorios de sus derechos, hasta el momento en el cual interpone el reclamo que pretende han transcurrido a nuestro criterio todos los lapsos de caducidad consagrados en la legislación venezolana.
Por lo tanto este Despacho considera improcedente el reclamo pretendido en razón de no haber ejercido los recursos administrativos y jurisprudenciales en el lapso oportuno”.

Como consecuencia de lo anterior, debe precisar esta Corte que la caducidad ha sido definida como un lapso procesal que corre fatalmente y que es materia de reserva legal, por lo que el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto. Así, tanto la doctrina como la jurisprudencia han reiterado de manera pacífica, que el lapso de caducidad para el ejercicio de la acción no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, ergo, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

En tal sentido, siendo la caducidad un presupuesto de admisibilidad de la pretensión que detenta un eminente carácter de orden público, debe ser revisada en toda instancia y grado del proceso, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en su sentencia Número 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Omar Enrique Gómez Denis, en la cual dispuso que:

“(…) la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica”.

En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, bien porque está dentro del lapso que la ley autoriza para ello en razón de su notificación, agotó la vía administrativa, o porque se haya producido el silencio por parte de la Administración, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.

Bajo las premisas anteriores y de la revisión de las actas que cursan en el expediente judicial de autos, se desprende que el acto administrativo identificado con el Número 000003, emanado del Director General de Recursos Humanos (E) del Ministerio de Relaciones Exteriores, cursante al Folio Sesenta y Tres (63) del expediente judicial, fue dictado en fecha 9 de enero de 2003. Asimismo, aprecia este Juzgador que el escrito presentado por el ciudadano Julio Portillo, ante la consultoría jurídica del ya identificado Ministerio, inserto a los folios Sesenta y Cuatro (64) al Sesenta y Cinco (65) del expediente, se interpuso en fecha 26 de febrero de 2003, según se evidencia de firma autógrafa, fecha y sello de recepción, escrito que pese a no tener una denominación expresa de “recurso de reconsideración” debe ser entendido como tal porque del contenido del mismo se desprende la disconformidad del recurrente con respecto al acto Número 000003 de fecha 9 de enero de 2003.

Ello así, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece con respecto al lapso de caducidad para el ejercicio del recurso de reconsideración, lo siguiente:

“Artículo 94: El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó. Si el acto pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone el recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede intentarse de nuevo dicho recurso” (Destacado de esta Corte).

De la disposición legal transcrita supra se desprende de manera precisa, que podrá ejercerse el recurso de reconsideración contra actos administrativos de efectos particulares que surjan en aplicación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro del lapso de quince (15) días posteriores al momento en que se produzca la notificación del acto en cuestión.

Ello así, aprecia esta Corte de la revisión pormenorizada del acto administrativo Número 00003 de fecha 9 de enero de 2003, que en el mismo no consta la fecha expresa en la cual fue notificado al recurrente. Así que, en casos como el presente, no puede plantearse que el inicio del lapso de quince (15) días al que alude el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Administración Pública haya comenzado en dicho momento, ni igualmente, en atención a las consideraciones expuestas con anterioridad en la motiva del presente fallo, no pude plantearse que haya comenzado a transcurrir el lapso de los tres (3) meses a que alude el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ejercicio del correspondiente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Aunado a lo anterior, del estudio particularizado del acto in comennto puede observarse que no se estableció de forma expresa los recursos que procedían contra el mismo, ni los lapsos para ejercerlos ni del órgano o tribunal competente para conocer dichas acciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, originándose como consecuencia lo contemplado en el artículo 75 ejusdem, es decir, dicha notificación no produjo efecto alguno y, por ende, no deberá tomarse en cuenta los lapsos que le corresponden para interponer el recurso apropiado de conformidad con el artículo 77 de la Ley bajo estudio, tal y como fue objeto de estudio con anterioridad en la parte motiva del presente fallo.

Así las cosas, considera ésta Instancia Jurisdiccional que al no constar en el acto administrativo bajo estudio, ni en las comunicaciones anexadas al presente expediente, nota de recepción por el recurrente con fecha cierta y determinada, al tiempo que el acto administrativo impugnado en sede administrativa no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe colegir esta Corte que el lapso de caducidad no podía ser objeto de cómputo por la Administración.

En relación a lo anterior, conviene traer a colación ciertas consideraciones sobre el vicio de falso supuesto de hecho conforme al cual la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por la Administración, así cuando dicha decisión se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso concreto. Tal definición comprende las dos formas a través de las cuales se manifiesta el falso supuesto, a saber, el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho.

Así, según el criterio jurisprudencial imperante, se configura de dos maneras, a saber: i) Cuando la Administración Pública, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, lo cual deviene en un falso supuesto de hecho y, ii) Cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración Pública al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente, lo cual se constituye en un falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, Número 1899 de fecha 26 de octubre de 2004).

En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia identificada con el Número 06481, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Antonio Castillo, Franklin Álvarez, Julio González y otros contra sentencia de fecha 30 de enero de 2003 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó con respecto a las consecuencias jurídicas de la materialización en un determinado acto del vicio de falso supuesto de hecho que:

“Siendo así, [esa] Sala Político Administrativa debe forzosamente concluir, tal y como lo alegó la parte recurrente, que la Administración basó su decisión en un hecho falso e incierto, esto es, que no había operado el lapso de caducidad para los trabajadores antes mencionados, lo que a su vez le condujo a una interpretación errónea del artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo; de tal manera que al encontrarse el acto impugnado viciado de falso supuesto, el cual por jurisprudencia reiterada constituye un vicio de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos conlleva necesariamente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, y así [lo decidió].
Por otra parte, visto que el vicio arriba encontrado, resulta suficiente para anular el acto impugnado, considera esta Sala inoficioso pronunciarse acerca del otro vicio denunciado por la recurrente. Así [lo declaró]” (Destacado de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

En el presente caso, cónsono lo que esbozado por el recurrente, en atención al análisis realizado anteriormente y siguiendo la interpretación realizada por el Máximo Tribunal de la República, se evidencia que el entonces Ministerio de Relaciones Exteriores, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar que los lapsos para el ejercicio de los recursos administrativos y judiciales contra el acto Número 000003 de fecha 9 de enero de 2003, habían caducado, lo que da lugar a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Número 004376 de fecha 23 de abril de 2003, emanado del Director General de Recursos Humanos (E) del ya identificado Ministerio. Así se declara.

En virtud de lo anterior, se confirma la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 12 de noviembre de 2008, en los términos expuestos en la presente decisión en lo referente a la nulidad del acto administrativo Número 004376. Así se decide.

Ahora bien, en relación al segundo tema que debe ser objeto de análisis por este Tribunal, a saber, la cuestión sustantiva de la controversia de autos se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación Número 000003 de fecha 9 de enero de 2003, emanada de la Dirección de Recursos Humanos del entonces Ministerio de Relaciones Exteriores mediante el cual se asentó que no le era aplicable al recurrente “(…) lo pautado en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa (vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo de remoción), en concordancia con lo establecido en los artículos 84 al 89, ambos inclusive, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”. En ese orden de ideas, dicha reclamación tiene su origen en una secuencia de actuaciones administrativas que deberán ser objeto de estudio inicial a los fines de determinar la legalidad o no del acto administrativo recurrido.

Así pues, aprecia este Juzgador que el aspecto medular del caso sub judice lo constituye el acto administrativo contenido en la Resolución Número 00006 de fecha 17 de abril de 2002, a través de cual se procedió a remover al recurrente del cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante la República Dominicana, al tiempo que en la notificación del mismo realizada mediante comunicación Número 01372 de fecha 18 de abril de 2002, se ordenó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pasarlo a situación de disponibilidad durante el período de un (01) mes contado a partir de la fecha de recibo de la notificación in comennto.

Igualmente, aprecia esta Corte que previa solicitud de información por parte del ciudadano Julio Alberto Portillo Fuenmayor, realizada en fecha 19 de julio de 2002, el 12 de agosto de 2002, la Consultoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, cursante a los Folios Sesenta y Uno (61) al Sesenta y Dos (62) del expediente judicial, respondió que “(…) el 25 de junio de 2002 se solicita a la Dirección de Personal Administrativo información referente a la reubicación del Ex-Embajador Portillo en este organismo o en otro de la Administración Pública, respondiendo esa Dirección con fecha 02 de julio que el mes de disponibilidad no se concedió toda vez que el referido ciudadano era personal jubilado del Ministerio de Educación, por lo que no era aplicable lo pautado en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo establecido en los artículos 84 al 89, ambos inclusive, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.

Ahora bien, plantea la representación judicial del recurrente que hasta el acto administrativo identificado con el Número 000003 de fecha 9 de enero de 2003, emanado de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores (donde se establece que no le correspondía al recurrente el mes de disponibilidad pautado en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), el recurrente se encontraba en situación de disponibilidad con la Administración. En ese sentido, se desprende de las actas que cursan en autos así como de los propios dichos del recurrente, que éste en fecha 28 de febrero de 2003, presentó solicitud de pago de los sueldos dejados de percibir, así como de los beneficios laborales correspondientes, solicitud que fue respondida mediante acto administrativo contenido en comunicación Número 004376 de fecha 23 de abril de 2003, acto objeto de revisión con anterioridad y declarado nulo por esta Instancia Jurisdiccional.

Visto lo anterior, corresponderá a este Órgano Colegiado, pasar a revisar la correspondencia con el ordenamiento jurídico del acto administrativo identificado con el Número 000003 de fecha 9 de enero de 2003, declarado nulo por el iudex a quo, en atención a lo dispuesto en los artículos 82 y 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber creado -a su decir- derechos subjetivos al recurrente, por lo cual no era revocable sin la realización previa de un procedimiento administrativo previo, lo que a su vez dio origen a la violación del Derecho a la Defensa.

Visto lo anterior, conviene pasar a realizar ciertas disquisiciones sobre una de las potestades fundamentales de la Administración, que es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas. Tal potestad es la que se conoce con el nombre de autotutela, la cual, a su vez, se desdobla en cuatro potestades: potestad revocatoria, potestad convalidatoria, potestad de anulación y la potestad de rectificación. De las cuales, las más importantes de la manifestación de autotutela, son las facultades, revocatoria y anulatoria de la Administración.

La potestad revocatoria está regulada, en primer lugar, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza así:

“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.

De la referida norma se desprende que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. En esta forma, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen las señaladas limitaciones. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley.

Asimismo, la potestad de reconocer la nulidad absoluta de los actos por parte de la propia Administración está prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:
“Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.

En torno al tema, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante Sentencia Número 881, de fecha 6 de junio de 2007, (caso: Cervecería Polar del Lago C.A vs. Ministra del Trabajo (hoy Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social), indicó lo siguiente:

“(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.
Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestra Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.
Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.
De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado (…)”. (Resaltado de esta Corte).

En este contexto, entonces, esta Corte advierte que la llamada potestad de autotutela de la Administración constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la facultad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, reconocer la nulidad de aquellos actos dictados por ella contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta.

Al respecto, debe esta Corte señalar, que tal como fuere explanado supra, la potestad anulatoria, permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad que informa la actividad administrativa, un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo.

De manera que, en el caso bajo análisis lo que debe precisarse es si en el caso concreto la Administración dio cumplimiento a las normas constitucionales y legales que regulan el reingreso de los funcionarios públicos jubilados, para lo cual deben realizarse las siguientes consideraciones:

Al respecto, debe asentarse en primer lugar que no resulta ser un hecho controvertido en la presente causa el cargo ejercido por el recurrente, a saber, Embajador en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante República Dominicana, ergo, personal en comisión, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículos 66 y 69 de la Ley del Personal del Servicio Exterior vigente para el momento de la designación del recurrente (Ley de fecha 4 de diciembre de 1961, reformada y publicada en Gaceta Oficial 26.743 del 3 de enero de 1962); asimismo, en atención a lo establecido en los artículos 4, 21 y 88 de la Ley del Servicio Exterior, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.254 de fecha 6 de agosto de 2001, reformada el 2 de agosto de 2005 y publicada en Gaceta Oficial Número 38.241.

Aunado a lo anterior, tampoco se erige como un hecho controvertido en el caso de autos, la condición de funcionario público jubilado del Ministerio de Educación (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación) del ciudadano Julio Alberto Portillo Fuenmayor, hecho acontecido en fecha 22 de octubre de 1993, tal y como puede corroborar esta Instancia Jurisdiccional de los documentos cursantes en autos, a saber: i) Acto identificado con el Número 2214 de fecha 22 de octubre de 1993, emanado del Ministerio de Educación, mediante el cual por disposición del Presidente de la República, se jubiló al recurrente, en el Colegio Universitario “Francisco de Miranda”; ii) Constancia identificada con el Número 28, expedida por el “Coordinador de la Comisión”, del Colegio Universitario “Francisco de Miranda”, en fecha 27 de enero de 2005, donde se evidencia la fecha de ingreso a dicha institución educativa, la fecha de jubilación y el monto otorgado por concepto de pensión de jubilación.

En razón de lo anterior, debe precisarse que la situación administrativa del recurrente se traduce en que es un funcionario público jubilado que reingresó a la Administración Pública para el ejercicio de un cargo que por disposición expresa de Ley se erige como de libre nombramiento y remoción, es decir, a través de la obtención del beneficio de jubilación, pasó a situación de retiro de la Administración Pública de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis, y, posteriormente, reingresó a la Administración en fecha 2 de agosto de 2000, en ejercicio del derecho establecido en el artículo 213 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, volviendo con ello a formar parte del personal activo al servicio de la Administración. Así pues, conviene pasar al análisis pormenorizado de esta figura jurídica, de su regulación e interpretación y, en particular, de los efectos y/o consecuencias que en el régimen aplicable a esta situación administrativa establece el ordenamiento jurídico venezolano.

En ese sentido, establecen los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 3.850 de fecha 18 de julio de 1986), así como en el artículo 13 del Reglamento de dicha Ley (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 36.618 del 11 de enero de 1999), aplicables ratione temporis, que:

“Artículo 11: El organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a la jubilación.
Sin embargo, el funcionario o empleado no podrá continuar en el servicio activo una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 3º, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4º de la Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.
Artículo 12: El jubilado no podrá reingresar al servicio de ninguno de los organismos a que se refiere el artículo 2º, salvo cuando se trate de los cargos mencionados en el artículo anterior.
Artículo 13: El jubilado no podrá ingresar, a través de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción, previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes”.
El pago de la Pensión de jubilación será suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte único del artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en su ejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artículo 2 del presente Reglamento.
El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibirá en lo adelante el funcionario jubilado, recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado” (Destacado de esta Corte)

En efecto, las normas antes transcritas estatuían el régimen aplicable para la prestación de servicios por parte de los funcionarios que hayan obtenido el beneficio de pensión por jubilación, es decir, los supuestos por los cuales un jubilado puede volver a prestar sus servicios en la Administración Pública. Dicha posibilidad -que los funcionarios jubilados puedan volver a prestar funciones públicas- ha sido previsto por el legislador no sólo en acatamiento del mandato constitucional de no limitar la voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello, sino también, por la circunstancia de que, habiendo sido objeto de un beneficio por el transcurso de los años de servicio prestados, el aludido funcionario debe considerarse como un baluarte de experiencia y conocimientos que no deben desperdiciarse en áreas tan importantes como la académica, de investigación, asesoramiento o inclusive, en prestación directa de funciones específicas en donde los cánones de mayor rendimiento y capacidad sean los perseguidos.

No obstante lo anterior, dicha posibilidad en estudio -prestación de servicio por funcionarios jubilados- no escapa a determinados límites o condicionantes, como también, a otros supuestos de beneficios o reconocimientos; ello debido a que, por un lado, la capacidad física y las condiciones de jornada y función no puede equipararse a los aún activos y, por otra lado, de no ofrecerse o garantizarse algún estímulo especial, no se generaría ningún interés en los jubilados para volver a iniciar una prestación de servicio público.

En tal sentido, han sido delimitados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en decisiones Números 1022 y 00624 de fechas 31 de julio de 2002 y 20 de mayo de 2008, respectivamente, los requisitos para el reingreso de los funcionarios públicos que hayan obtenido una jubilación, los cuales serán los siguientes:

“(i) No podrán reingresar a la Administración Pública como funcionarios públicos de carrera;
(ii) Podrán prestar servicios en entes públicos como contratados, en cargos públicos de libre nombramiento o remoción o cuya jerarquía sea equivalente, entre los que cuentan los de confianza; a cargos académicos, docentes, asistenciales o accidentales; y de elección popular;
(iii) Cuando ingresen a los cargos públicos antes referidos –distintos a la figura de contratados- deberán suspender el beneficio de pensión por jubilación, mediante la participación mutua entre el organismo que otorgó la jubilación y en el cual actualmente preste servicios;
(iv) En caso que ingresen como contratados, no están obligados a proceder a la suspensión del beneficio en la forma antes aludida;
(v) Al momento de cesar la prestación de servicios en los cargos públicos antes referidos -distintos a la figura de contratado- el funcionario jubilado podrá reactivar su beneficio de pensión por jubilación, efectuando el recálculo a que se refiere el artículo 13 del Reglamento en estudio; computándose el último salario devengado y el tiempo de servicio prestado. Este beneficio excluye a los funcionarios públicos jubilados que hayan prestado servicios en calidad de contratados” (Destacado de esta Corte).

Es decir, la prohibición del reingreso de los funcionarios jubilados por la Administración Pública es absoluta para el caso de los cargos denominados de carrera, ni bajo la condición de funcionario de carrera, no siendo así cuando se trata de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, docentes o asistenciales, como ocurre en el caso de autos. Esta prohibición da lugar a diferentes consecuencias jurídicas relativas al régimen de estabilidad del cual gozan estos funcionarios.

Al respecto, conviene precisar que sólo los funcionarios de carrera en ejercicio de cargos catalogados como de carrera o como de libre nombramiento y remoción se les otorga legalmente la garantía de no ser separados de sus cargos sin la previa gestión por parte de la Administración de la reubicación en otro cargo similar o superior nivel y remuneración, a lo cual debe proceder durante el lapso de un (1) mes que se entiende como prestación efectiva del servicio, ya que el servidor público conserva su condición de funcionario de carrera, aún estando en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.

En virtud de las exposiciones anteriores y, sobre éste particular debe traer a colación primeramente esta Alzada, el contenido de los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales regulan la gestión reubicatoria en los siguientes términos:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
Artículo 86: Durante el lapso de disponibilidad la oficina de personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción” (Destacado nuestro).

En atención a lo anterior, debe ser objeto de aclaratoria por parte de este Juzgador que la reubicación o gestiones reubicatorias a las que hicimos referencia en el párrafo inmediato superior, debe ser considerada como el período durante el cual la Oficina de Personal del Organismo del que se trate, debe gestionar la colocación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la designación en un cargo de libre nombramiento y remoción, una vez que éste ha sido removido y siempre y cuando haya adquirido la condición de funcionario de carrera.

Partiendo de esta premisa, encontramos entonces que en el caso de marras, el ciudadano Julio Alberto Portillo Fuenmayor, se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción en el cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario en la Embajada de Venezuela ante República Dominicana, que como ya se dijo no está en discusión en la presente causa, lo cual permitiría como en efecto permitió a la Administración querellada removerlo sin más motivaciones y argumentos que aquellos que indiquen que es un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza del acto por cuanto la Administración no estaba en la obligación de realizar trámites que permitieran al querellante ejercer el derecho a la defensa, puesto que con el sólo hecho de constatar que el cargo ejercido por el actor era de libre nombramiento y remoción, como ya quedó demostrado, pudo removerse del mismo de la misma forma como fue nombrado en ese cargo.

Ahora bien, bajo las premisas expuestas con anterioridad debe aclarar este Juzgador que el recurrente al ser funcionario jubilado de la Administración Pública reingresó a la misma bajo ciertas limitaciones y/o condicionantes en el ejercicio del cargo en cuestión. En ese sentido, debe destacarse que de conformidad con la normativa contemplada en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la gestión reubicatoria es de obligatorio cumplimiento para la Administración en aquellos casos de funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción sean removidos de sus cargos, cuya finalidad principal se traduce en procurarle al funcionario que goza de la garantía y/o derecho a la estabilidad una nueva ubicación administrativa en el desempeño de un cargo similar o de superior nivel y remuneración dentro de la Administración Pública.

En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela mediante sentencia Número 02416 de fecha 30 de octubre de 2001, donde estableció lo siguiente:

“Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente [esa] Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento” (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior, puede colegirse con absoluta claridad que dicha gestión corresponde y en efecto es de obligatorio cumplimiento para con aquellos funcionarios que permanecen de forma activa dentro de la Administración, es decir, aquellos funcionarios que no hayan sido beneficiados con la jubilación ya que esta situación evidencia que si bien detentan el derecho al reingreso, este está condicionado a una serie de circunstancias, tal y como aclaró la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en decisiones Números 1022 y 00624 de fechas 31 de julio de 2002 y 20 de mayo de 2008, transcritas parcialmente con anterioridad, al apuntar expresamente que los funcionarios jubilados “No podrán reingresar a la Administración Pública como funcionarios públicos de carrera” (Destacado de esta Corte).

Lo contrario, es decir, pensar en la obligación de reubicación de un funcionario público jubilado que reingresó a la Administración, sería absolutamente ilógico, pues, bajo orden legal se tendría que reubicar “en un cargo de superior o igual nivel y remuneración” al ejercido con anterioridad al de libre nombramiento y remoción, cuestión no aplicable, pues, el funcionario jubilado ya no forma parte del personal activo, ergo, no existe cargo que sirva de parámetro o guía para el cumplimiento de tal mandato legal, que permita reubicarlo en un cargo similar o superior nivel y remuneración.

Así pues, aplicando tales consideraciones al caso de autos, entiende esta Corte que la Administración incurrió en un falso supuesto de derecho en el acto administrativo contenido en la comunicación Número 01372, de fecha 18 de abril de 2002, emanado de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores (Hoy Ministerio del Poder popular para las Relaciones Exteriores), al aplicar una norma errónea a la situación de hecho configurada, tal y como ha sido delimitado dicho vicio por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. entre otras, Sentencia Número 2003-307 dictada el 18 de enero de 2006, caso: Richard Alexis Nieto Barrios vs. Ministro del Interior y Justicia). Ello así, al dictar el acto administrativo contenido en la Resolución Número 000003 de fecha 9 de enero de 2003, en pleno uso de la facultad de anulación contenida en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declaró la disconformidad a derecho de la declaración realizada en el acto de remoción donde le otorgó el mes (1) de disponibilidad al recurrente en atención a lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, normativa no aplicable a la situación fáctica planteada.

En ese orden de ideas, conviene precisar que si bien la Administración no estableció de forma expresa en el acto impugnado que estaba anulando la orden de reubicación contenida en el acto de remoción, al asentar que “(…) toda vez que usted es personal jubilado del Ministerio de Educación, en virtud de ello no le es aplicable lo pautado en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa (vigente para el momento en que se dictó el acto administrativo de remoción), en concordancia con lo establecido en los artículos 84 al 89, ambos inclusive, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”; debe interpretar esta Corte que se percató del falso supuesto de derecho en que incurrió y procedió a reconocer la nulidad absoluta del mismo (al respecto Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela Número 06481, antes citada).

Tenemos pues, que al estar viciado de falso supuesto de derecho el acto administrativo contenido en la Notificación Número 01372 de fecha 18 de abril de 2002, al establecer el mes (1) de disponibilidad a favor del recurrente en atención a lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, normativa no aplicable a la situación administrativa del ciudadano Julio Portillo Fuenmayor, dicho acto administrativo resultaba nulo de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que estaba perfectamente facultada la Administración de declarar la nulidad del acto en referencia en ejercicio de la potestad anulatoria prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Conviene aclarar que el acto administrativo de remoción del recurrente contenido en la Resolución Número 00006 de fecha 17 de abril de 2002, cursante al Folio Cincuenta y Siete (57) del expediente judicial, nada estableció con respecto a la gestión reubicatoria cuestionada, por lo que detenta absoluta validez jurídica.

Dentro de este marco, la Resolución en comento (contenida en la notificación Número 01372) no sólo podía ser anulada por el entonces Ministerio de Relaciones Exteriores, sino que era su deber hacerlo pues se trataba de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta y su nulidad viene a depurar la gestión de la Administración, la cual debe ser conforme a derecho y regida por el principio de legalidad. Aunado a lo anterior, visto que se trata de la incurrencia del acto administrativo en un vicio que acarrea su nulidad absoluta, debe precisar esta Corte que la Administración estaba plenamente facultada de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para “reconocer” los actos viciados con una nulidad que resulte insubsanable y no puedan ser convalidados porque dicha irregularidad es contraria al orden jurídico, visto que al estar viciada desde su origen mal podría pensarse en la idea de que generara derecho subjetivo alguno a favor del recurrente.

No obstante, observa esta Corte que fue objeto de denuncia por el recurrente la presunta violación de su derecho a la defensa, (violación declarada por el iudex a quo) al no instaurar la Administración el respectivo procedimiento administrativo previo. Al respecto, debe señalarse que si bien la Administración pública puede “reconocer” la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente di