TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2007-001683

En fecha 31 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1588-07, de fecha 3 de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Belkys Coromoto Martorelli y José Miguel Méndez Aldana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 63.161 y 105.057, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO PORTUGUESA, contra la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 19 de julio de 2007, por las abogadas Mary Rosario Millano Zambrano y Deisy Andreína Rojas Paredes, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.446 y 119.341, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 12 de julio de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.
En fecha 13 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, contados una vez vencidos los cinco (5) días continuos concedidos como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentara la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 6 de diciembre de 2007, el ciudadano Fernando José Escarrá Malavé, actuando con el carácter de Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), asistido por el abogado Héctor Eloy Esqueda Torres, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.014, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En igual fecha, el ciudadano Fernando José Escarrá Malavé, titular de la cédula de identidad N° 3.632.959, otorgó poder apud acta, a los abogados Víctor Álvarez Medina, Álvaro Ledo Nass, Gilberto Hernández Kondryn y Héctor Eloy Esqueda Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 72.026, 101.795, 101.792 y 122.014, respectivamente.
El 18 de enero de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días para la promoción de pruebas.
En igual fecha, el abogado Héctor Eloy Esqueda Torres, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Fernando José Escarrá Malavé, consignó escrito de promoción de pruebas.
El 25 de enero de 2008, venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa.
En fecha 29 de enero de 2008, se agregó a los autos el escrito de pruebas presentado por el abogado Héctor Eloy Esqueda Torres, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Fernando José Escarrá Malavé, oportunidad en la cual se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
Vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, en fecha 1º de febrero de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante auto de fecha 19 de febrero de 2008, el Juzgado de Sustanciación, se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte apelante, expresando que “En cuanto a las documentales promovidas en el Capítulo II, numerales 1, anexo marcado ‘A’, numeral 2, anexo marcado ‘B’, y numeral 3, anexo marcado ‘C’, y el anexo marcado ‘D’, este Tribunal las admite cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes (…)”.
A los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas en la presente causa, a través de auto de fecha 1º de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó se realizara por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 19 de febrero de 2008, exclusive hasta el día del auto, inclusive.
En esa misma fecha, el Secretario Accidental del Juzgado de Sustanciación, certificó: “que desde el día 19 de febrero de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido dieciséis (16) días de despacho correspondientes a los días 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de febrero de 2008; 3, 4, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo de 2008; 1º de abril de 2008”.
En fecha 1º de abril de 2008, vencido el lapso de evacuación de pruebas, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a la Corte.
El día 9 del mismo mes y año, se fijó la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral para el día 25 de septiembre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 25 de septiembre de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la inasistencia de la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Portuguesa y de la comparecencia del ciudadano Fernando José Escarrá Malavé, actuando con el carácter de Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), asistido por la abogada Claritza del Carmen Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.720.
En la misma fecha, la parte apelante consignó “ESCRITO DE CONCLUSIONES”.
En fecha 26 de septiembre de 2008, se dijo “Vistos”.
El 6 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 12 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia del ciudadano Fernando José Escarrá Malavé, actuando con el carácter de Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), asistido por la abogada Claritza del Carmen Rodríguez, a través de la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En igual fecha, el ciudadano Fernando José Escarrá Malavé, actuando con el carácter de Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), otorgó poder “Apud Acta”, a la abogada Mariangela Cristina Reyes Donnarumma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 138.248.
Mediante diligencia del 25 de marzo de 2009, la abogada Mariangela Cristina Reyes Donnarumma, actuando con el carácter de apoderada judicial del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 29 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de alegatos y anexos en noventa y cinco (95) folios útiles presentados por el abogado Joel Darío Altuve Patiño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.571, actuando con el carácter de Procurador del Estado Portuguesa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO

En fecha 16 de noviembre de 2005, los abogados Belkys Coromoto Martorelli y José Miguel Méndez Aldana, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Procuraduría General del Estado Portuguesa, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, suscrita entre la “Gobernación del Estado Portuguesa y el Sindicato Único de Empleados Públicos de la Gobernación del Estado Portuguesa (SUEMPUGEP)” hoy Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), en los siguientes términos:
Manifestaron, que en fecha 29 de diciembre de 1995, fue depositada por ante la Inspectoría del Trabajo en el Estado Portuguesa, la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, la cual tendría una duración de dos años, contados a partir del depósito de la misma ante la aludida Inspectoría del Trabajo, “Dándole de esta forma vida a un Contrato Colectivo que actualmente rige las condiciones bajo las cuales los trabajadores de la Gobernación (…) prestarían sus servicios como tales (…)”.
Expresaron, que la finalidad de la presente acción era “(…) solicitar la nulidad del contenido de la Cláusula 28 específicamente del personal contratado (Trabajadores Amparados por esta contratación), del Contrato Colectivo, por considerar que desde el punto de vista legal, constitucional y por excesiva onerosidad no deben ser aplicadas al personal contratado de la Gobernación del Estado Portuguesa”, así como también “(…) en lo que respecta al personal dependiente de la Dirección de Educación, Dirección de Cultura por cuanto los mismos se encuentran amparados bajo sus contrataciones Colectivas que les son aplicables, en lo que respecta al personal dependiente de la Policía General del Estado Portuguesa por considerar que los mismos son trabajadores de Seguridad y Defensa los cuales no pueden estar amparados por esta convención del Contrato Colectivo (sic) que se encuentra en aplicación entre la Gobernación del Estado Portuguesa y sus trabajadores”. (Resaltado de los apoderados judiciales del recurrente).
Expusieron, que la naturaleza de la Convención Colectiva, “(…) debido a la participación de la voluntad unilateral de la Administración Pública en su conformación, lo convierte en un acto administrativo según el cual la Administración Pública y el Sindicato establecen una serie de condiciones y reglas concordadas según las cuales el particular, en este caso (…) (SUTERDEP) (sic), deben ceñir su actuación en virtud de un interés público, como lo es en el presente caso, en cuanto a lo establecido en el estatuto (sic) de la Función Pública y los artículos de nuestra carta magna (sic) en cuanto al ingreso de la función pública”. (Mayúsculas y resaltado de los apoderados judiciales del recurrente).
Señalaron, que de acuerdo al artículo 93, numeral 2 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer de este tipo de recursos le era asignada a los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.
Agregaron, que“(…) el espíritu que ha guiado esta nueva consideración respecto a la competencia, se debe a que el legislador consideró que los convenios colectivos laborales en los que tenga interés la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, debe ser controlado en la vía jurisdiccional a través del sistema contencioso administrativo, por estar en juego el interés público, en este caso fundamentalmente el erario estadal”.
Seguidamente, indicaron que la aludida cláusula señala que “Quedan amparados por esta Convención Colectiva todos los funcionarios públicos que presten servicio en el Ejecutivo del Estado, en las Prefecturas del Estado, Defensa Civil, y CEAMIL (sic); Comandancia General de Policía, Cuerpo de Bomberos, Dirección de Educación, DIDES (sic); Dirección de Cultura y Contratados así como también los trabajadores administrativos que hayan sido pensionados y jubilados”. (Resaltado, mayúsculas y subrayado de los apoderados judiciales del recurrente).
Adujeron, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece “(…) cuales son los parámetros para ingresar a los cargos de carrera administrativa (…) que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública es por lo que la figura del contratado no puede ser tomada como una vía legal para ingresar como funcionarios de carrera por cuanto existe una contradicción entre el contrato colectivo vigente y la Constitución (…) y la Ley en referencia, es decir no se puede aplicar la cláusula 28 del contrato colectivo al personal contratado de la Gobernación del Estado Portuguesa ya que la cláusula (…) equipara a los contratados con los funcionarios públicos, es muy clara la ley (sic) del Estatuto de la función (sic) pública (sic) en su artículo 38 cuando dispone que el régimen aplicable a los contratados es el previsto en el respectivo contrato y en la Ley Orgánica del Trabajo de manera pues que existe una evidente colisión entre el Estatuto de la Función Pública (sic) y la Cláusula 28 del contrato colectivo (…)”.
II
DEL “ESCRITO DE CONTESTACIÓN” AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 6 diciembre de 2006, la abogada Mary Rosario Millano Zambrano, actuando con el carácter de apoderada judicial del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), presentó escrito de “contestación” al recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, en los siguientes términos:
De manera preliminar, opuso la cuestión previa establecida en el artículo 346, ordinal 7º, relativa a “La existencia de una condición o plazo pendientes”, por cuanto -a su juicio- en la II Convención Colectiva de los Empleados del Ejecutivo Regional, con vigencia desde el 1º de enero de 2005, se dispuso en la Cláusula Nº 57 que las partes convenían en constituir una “COMISIÓN DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE”, con carácter permanente “(…) para el seguimiento y arbitraje de las cláusulas contenidas en la presente Convención Colectiva, constituida por un representante designado por el Ejecutivo Regional, uno por el Sindicato y un miembro designado por el defensor del pueblo quien la presidiría (…)”, que entre las facultades de dicha Comisión, se encontraban la de “Conocer y resolver todos los casos relacionados con la interpretación, dudas y controversias que puedan presentarse entre las partes con motivo de la aplicación de la presente Convención Colectiva” y que “(…) en ningún momento el Ejecutivo Regional convoco (sic) a esa Comisión (…), siendo esta una condición Imperativa y Obligante de la misma, por cuanto en su contexto se determina categóricamente que ‘deberá instalarse la comisión en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles a partir de la firma de la presente Acta…’; por lo que en tal aserto, no agotó la recurrente LA CONDICION (sic) O PLAZO PENDIENTE (…), ello en amparo a la trascendencia verificada en los beneficios y reivindicaciones logradas a partir de la Cláusula 28 de la I Convención Colectiva de Trabajadores (que incluye a los contratados), beneficios éstos que se encuentran subsumidos en su integridad en la cláusula 59 de la II Convención Colectiva denominada ‘Permanencia de Beneficios’ (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado de la parte recurrida).
Seguidamente, en cuanto al fondo del asunto planteado en nombre de su representado rechazó y contradijo “(…) en todos sus términos y extensión, la presente Acción (…) por ser inciertos los hechos y discordantes los fundamentos del derecho invocado”, negando por tanto “(…) la onerosidad aludida por la representación de la Procuraduría General del estado (sic) Portuguesa, por cuanto, dicha Convención Colectiva, data del año 1.996 (sic) cuando el personal contratado era ínfimo, siendo el propio Ejecutivo Regional, quien en el devenir de los años ha venido incrementando la nómina del personal contratado, haciendo ellos mismos oneroso, el mencionado cumplimiento del Convenio Colectivo que habían pactado (…)”.
Igualmente, refutó el criterio de los recurrentes relativo a que la “(…) cláusula 28 de la I Convención Colectiva (…) sea de imposible cumplimiento; puesto que el ingreso para los cargos de carrera será por concurso público”, lo cual desestimó, invocando que dicha Cláusula “(…) señala quienes son los trabajadores que se encuentran amparados por la Convención Colectiva, más no expresa que a través de ella se le otorgue el ingreso a la carrera administrativa a ningún trabajador, puesto que esta atribución es materia de reserva legal y la misma fue reglamentada Constitucionalmente y en la propia Ley del Estatuto de la Función Pública donde se estableció que el ingreso a los cargos de carrera debía verificarse única y exclusivamente por la vía del Concurso Público de Cargos”. (Resaltado de la parte recurrida).
Contradijo, lo puesto de manifiesto por los recurrentes, referente a la colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Cláusula Nº 28 in commento, en razón de que “(…) la cláusula ut supra, menciona al personal contratado solo (sic) como apoyante y beneficiario del Convenio Colectivo, más no le otorga en ningún momento la condición de Funcionario Público de Carrera Administrativa a estos trabajadores, respetándose así el contenido de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Expresó, que “Por imperio de los artículos 95, 96 y 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cualquier trabajador tiene derecho a constituir libremente la Organización Sindical que crea conveniente, para la mejor defensa de sus derechos e intereses, así como el de afiliarse o no a ellas; motivado a ello no puede pretender la parte recurrente excluirlos de los beneficios que por vía de esta Convención Colectiva le son aplicables, en virtud de que no existe un asidero legal que fundamente la nulidad de la aplicación de los beneficios derivados de la Convención Colectiva para el personal dependiente de la Dirección de Educación, Dirección de Cultura y la Dirección General de la Policía (…)”.
Por otra parte, acotó que “(…) previamente al intento de Nulidad de dicha cláusula 28, no vigente en la actualidad, el Ejecutivo Regional ha comprometido y precisado maniobras a los fines de solucionar el escenario planteado con los contratados, otorgándoles a unos sus respectivos nombramientos con fundamento en su antigüedad adquirida antes de 1.999 (sic) y a partir del año 1999 hasta el 2005, realizar los concursos correspondientes y por último, aquellos concursantes que no califiquen para el cargo aspirado, cancelarles sus prestaciones sociales, ¡entonces! Ello así; sería irrito (sic) por inoficiosa (…) invocar la Nulidad de esta Cláusula 28 (desprendida en el tiempo y espacio y subsumida ahora en la cláusula 59 de la II Convención Colectiva) (…)”. (Mayúsculas, resaltado y subrayado de la parte recurrida).
Reiteró, que “(…) los alcances, efectos y trascendencia de la Cláusula 28 de la I Convención Colectiva de Empleados Públicos del Ejecutivo Regional, hoy en día, se encuentran subsumidos en la cláusula 59 de la II Convención Colectiva de los Empleados del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (2005/2006 y aún vigente) la cual evidentemente no ha sido objeto del Recurso de Nulidad Interpuesto, en tal razón se invoca su permanencia legal (…)”.
Concluyó, solicitando se declarara sin lugar el recurso de nulidad incoado por la parte recurrente.
III
DEL FALLO APELADO

En fecha 12 de julio de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró sin lugar el recurso incoado, sobre la base de lo siguiente:
“(…) es importante señalar que ha sido criterio reiterativo por nuestro máximo Tribunal de la República que ante el interés de declarar la inconstitucionalidad de una norma derogada deben darse tres supuestos o requisitos, a saber:
a) Que los efectos de la norma impugnada se mantengan en el tiempo, aunque el contenido de dicha norma no se encuentre previsto en un nuevo texto legal;
b) Que la ley derogatoria contenga en esencia la misma norma impugnada, y por supuesto, se mantengan sus efectos, y;
c) Que los efectos de la ley derogada hayan cesado y la norma impugnada no se encuentre contenida en una nueva ley.
Ahora bien, de los supuestos anteriormente señalados, el presente recurso de nulidad intentado pareciera que se encuentra ubicado en el literal ‘c’, ya que habiéndose constatado de las actas procesales que la cláusula contractual N° 28 de la primera Convención Colectiva que se pretende impugnar no se encuentra vigente al momento de dictar la presente decisión en virtud de que la misma fue derogada por una segunda Convención Colectiva de fecha 01 de enero de 2005 tal y como se desprende de autos y que corre inserta del folio ciento sesenta y dos (162) al folio ciento ochenta y tres (183) del expediente, considera quien aquí juzga que no es posible –como se indico (sic) ut supra- ejercer un control jurisdiccional contra una norma derogada, o contra una ley que, si bien se encontraba vigente en un determinado momento ya ha perdido su vigencia en el tiempo y por ende su eficacia para ser aplicable; lo que implica que no puede ser objeto de nulidad puesto que han cesado los efectos de su aplicación.
No obstante, la parte querellada manifiesta que los beneficios alcanzados en la cláusula N° 28 de la I Convención Colectiva se encuentran subsumidos en su integridad en la Cláusula 59 de la II Convención Colectiva conocido como la permanencia de los beneficios alcanzados, criterio éste que el tribunal no comparte ya que la misma no contiene lo establecido en la derogada Cláusula 28 objeto del presente juicio, en todo caso ello sería materia de un recurso de interpretación y no de un juicio de nulidad.
Es así, que tiene especial relieve la existencia misma de la norma impugnada cuya validez o nulidad viene a constituirse precisamente, en la materia u objeto del proceso, por lo que al solicitarse la nulidad de la misma cuando ya ha cesado en su vigencia, el recurso, carece de objeto por no haber nada que anular.
En tal sentido, al haberse dictado la segunda Convención Colectiva se entiende que ha sido derogada la anterior y que como consecuencia de ello no se podría seguir aplicando a menos que la misma fuese reeditada caso éste que no corresponde a la presente controversia, por lo que de haber existido algún vicio o contradicción que pudiese haber padecido la anterior Convención Colectiva (Cláusula Nº 28) habría quedado corregido por la nueva Contratación Colectiva.
Por lo tanto, al pretender la representación de la Procuraduría General del Estado Portuguesa la nulidad de la cláusula N° 28 de la primera Convención Colectiva aprobada por el Ejecutivo del Estado Portuguesa y el sindicato de trabajadores (sic), y no obstante, de acuerdo a las pruebas ofrecidas en juicio se evidencia ciertamente la existencia de una Segunda Convención Colectiva de los Empleados del Ejecutivo Regional que tiene como lógica consecuencia la derogatoria de la Primera Convención Colectiva lo que significa que este Tribunal mal podría declarar la nulidad de una cláusula contenida en la Convención Colectiva que fue derogada por una nueva Convención Colectiva específicamente la segunda Convención Colectiva aprobada en fecha 01-01-05, es decir, once (11) meses antes de haberse introducido la demanda constatándose que para la fecha de haberse introducido la querella (sic) ya dicha Convención Colectiva se encontraba derogada.
De igual forma, es necesario resaltar que las (sic) cláusula 59 contenida en la Segunda Convención Colectiva no hace mención a los contratados, lo que significa que mediante esta sentencia el tribunal (sic) simplemente entra a decidir sobre la declaratoria de nulidad la cual menciona la parte querellante que sería la cláusula N° 28 de la Primera Convención Colectiva y en lo atinente a la segunda Convención Colectiva la misma es materia de un recurso de interpretación ante la instancia jurisdiccional competente que dirima si los contratados así como el personal dependiente de la Dirección de Cultura y el personal dependiente de la Policía General del Estado Portuguesa se encuentran o no amparados por esa Convención, dicho esto como punto aclaratorio y vista que la cláusula por la cual se solicita la nulidad se encuentra derogada ope legis en razón de la aprobación de una nueva Contratación Colectiva el presente recurso de nulidad debe declararse sin lugar (…)”.

Con fundamento en los razonamientos anteriormente transcritos, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Procuraduría General del Estado Portuguesa.
Adicionalmente, es de hacer notar, que mediante diligencia de fecha 13 de julio de 2007, la representación judicial del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa, solicitó aclaratoria del mencionado fallo, fundamentándose al efecto en que “(…) visto que al indicar este despacho (sic) que en lo relacionado a la Clausula (sic) 58 de la Segunda Convención Colectiva se requiere un recurso de interpretación genera incertidumbre en los trabajadores que ampara la misma dado que estos (sic) gozan actualmente de los beneficios de la misma, ya que la misma (sic) Convención Colectiva (Segunda) se encuentra en los actuales momentos en plena aplicación”.
Posteriormente, en fecha 18 de julio de 2007, el Tribunal de la causa declaró sin lugar la aclaratoria requerida, por haber considerado que “(…) el texto de la sentencia objeto de la presente aclaratoria, nada señala al respecto de la mencionada cláusula 58 de la segunda convención colectiva a la que hace mención la apoderada de la parte actora, motivo por el cual nada se tiene que aclarar al respecto (…)”.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 6 de diciembre de 2007, el ciudadano Fernando José Escarrá Malavé, actuando con el carácter de Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), asistido por el abogado Héctor Esqueda Torres, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en los siguientes términos:
Expresó, que “(…) el objeto concreto de la apelación se encuentra dirigido (…) al criterio negativo que sostiene el referido tribunal (sic) en tanto no reconoce la progresividad de derechos y beneficios procedentes de la I Convención Colectiva a través de su cláusula Nº 28 (…)”, al señalar en el fallo recurrido que “No obstante, la parte querellada manifiesta que los beneficios alcanzados en la cláusula N° 28 de la I Convención Colectiva se encuentran subsumidos en su integridad en la Cláusula 59 de la II Convención Colectiva conocido como la permanencia de los beneficios alcanzados, criterio éste que el tribunal no comparte ya que la misma no contiene lo establecido en la derogada Cláusula 28 objeto del presente juicio, en todo caso ello sería materia de un recurso de interpretación y no de un juicio de nulidad”, lo cual -a su juicio- “(…) constituye una evidente violación al Principio Expansivo de las Convenciones Colectivas (…), lo cual ocasiona, en virtud de el errado criterio emanado de dicho órgano jurisdiccional, una afectación y violación del orden constitucional respecto de la esfera jurídica de todos los trabajadores amparados por la Convención Colectiva suscrita entre el Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa y el Sindicato único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa”. (Resaltado de la parte apelante).
Expuso, que el Juzgador de Instancia “(…) al dictaminar una decisión motivó la misma sobre un falso supuesto, alterando el principio de progresividad de los derechos establecidos en esa cláusula 28 de la primera Convención Colectiva (…) los cuáles posteriormente, y respetando lo establecido en nuestra Constitución (sic), se consagraron y ratificaron al discutir la II Convención Colectiva suscrita en fecha 04 de Noviembre de 2.005 (sic) la cual subsume todos estos beneficios en su cláusula 59 que de forma clara señala la permanencia de los beneficios laborales alcanzados (…)”, por lo que “(…) la sentencia recurrida viola el principio de progresividad de los derechos humanos consagrados en nuestra Carta Fundamental, en virtud a que el juez al momento de motivar la recurrida, elimina categóricamente derechos fundamentales traducidos en el derecho a gozar de beneficios laborales que han sido alcanzados por los trabajadores y aceptados expresamente por las partes en la Contratación Colectiva que los vincula, lográndose de esta manera una desmejora (…) a los derechos laborales alcanzados (…)”, así como “(…) el derecho a la libertad sindical que poseen los mismos, consagrado en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” y “(…) el principio in dubio pro operario, establecido en nuestra Carta Magna en el artículo 89, numeral 3 (…)”.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación incoado.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

I.- De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que conforme a lo establecido en la sentencia Nº 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
II. De la apelación ejercida
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta en fecha 19 de julio de 2007, por las abogadas Mary Rosario Millano Zambrano y Deisy Andreina Rojas Paredes, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la Procuraduría General del Estado Portuguesa y, al respecto observa:
Por un lado, el objeto de la presente acción lo constituye la pretensión por parte de la Procuraduría General del Estado Portuguesa, de la nulidad parcial de la Cláusula N° 28 de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, suscrita en fecha 12 de diciembre de 1995, entre la “Gobernación del Estado Portuguesa” y el “Sindicato Único de Empleados Públicos de la Gobernación del Estado Portuguesa (SUEMPUGEP), hoy Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), alegando al efecto, que la finalidad de la presente acción era, “(…) solicitar la nulidad del contenido de la Cláusula 28 específicamente del personal contratado (Trabajadores Amparados por esta contratación), del Contrato Colectivo, por considerar que desde el punto de vista legal, constitucional y por excesiva onerosidad no deben ser aplicadas al personal contratado de la Gobernación del Estado Portuguesa”, así como también “(…) en lo que respecta al personal dependiente de la Dirección de Educación, Dirección de Cultura por cuanto los mismos se encuentran amparados bajo sus contrataciones Colectivas que les son aplicables, en lo que respecta al personal dependiente de la Policía General del Estado Portuguesa por considerar que los mismos son trabajadores de Seguridad y Defensa los cuales no pueden estar amparados por esta convención del Contrato Colectivo (sic) que se encuentra en aplicación entre la Gobernación del Estado Portuguesa y sus trabajadores”.
Sobre dicho requerimiento, al momento de dar “contestación” del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, la representación judicial del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), entre otras cosas, señaló que la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, cuya nulidad se solicitaba, ya no se encontraba vigente, por lo que “(…) sería irrito (sic) por inoficiosa (…) invocar la Nulidad de esta Cláusula 28 (desprendida en el tiempo y espacio y subsumida ahora en la cláusula 59 de la II Convención Colectiva) (…)”.
De otra parte, el a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por considerar que el aludido “(…) recurso, carece de objeto por no haber nada que anular”, toda vez que “(…) la cláusula por la cual se solicita la nulidad se encuentra derogada ope legis en razón de la aprobación de una nueva Contratación Colectiva (…)” que la Cláusula “(…) 59 contenida en la Segunda Convención Colectiva no hace mención a los contratados (…)” y que la misma sería “(…) materia de un recurso de interpretación (…) que dirima si los contratados así como el personal dependiente de la Dirección de Cultura y el personal dependiente de la Policía General del Estado Portuguesa se encuentran o no amparados por esa Convención (…)”.
Por su parte, el ciudadano Fernando José Escarrá Malavé, actuando con el carácter de Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), asistido por el abogado Héctor Eloy Esqueda Torres, argumentó en su escrito de fundamentación a la apelación que el fallo apelado adolece del vicio de “(…) falso supuesto, alterando el principio de progresividad de los derechos establecidos en esa cláusula 28 de la primera Convención Colectiva (…) los cuáles posteriormente (…) se consagraron y ratificaron al discutir la II Convención Colectiva suscrita en fecha 04 de Noviembre de 2.005 (sic) la cual subsume todos estos beneficios en su cláusula 59 que de forma clara señala la permanencia de los beneficios laborales alcanzados (…)” y que “(…) el juez al momento de motivar la recurrida, elimina categóricamente derechos fundamentales traducidos en el derecho a gozar de beneficios laborales que han sido alcanzados por los trabajadores y aceptados expresamente por las partes en la Contratación Colectiva que los vincula, lográndose de esta manera una desmejora (…) a los derechos laborales alcanzados (…)”, al expresar en su fallo que “No obstante, la parte querellada manifiesta que los beneficios alcanzados en la cláusula N° 28 de la I Convención Colectiva se encuentran subsumidos en su integridad en la Cláusula 59 de la II Convención Colectiva conocido como la permanencia de los beneficios alcanzados, criterio éste que el tribunal no comparte ya que la misma no contiene lo establecido en la derogada Cláusula 28 objeto del presente juicio, en todo caso ello sería materia de un recurso de interpretación y no de un juicio de nulidad”, lo cual en criterio del apelante “(…) constituye una evidente violación al Principio Expansivo de las Convenciones Colectivas (…), lo cual ocasiona, en virtud de el errado criterio emanado de dicho órgano jurisdiccional, una afectación y violación del orden constitucional respecto de la esfera jurídica de todos los trabajadores amparados por la Convención Colectiva suscrita entre el Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa y el Sindicato único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa”, vulnerándose así “(…) el derecho a la libertad sindical que poseen los mismos, consagrado en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” y “(…) el principio in dubio pro operario, establecido en nuestra Carta Magna en el artículo 89, numeral 3 (…)”.
Siendo ello así, se observa que el vicio de la sentencia denunciado por la parte apelante, está referido al falso supuesto conocido desde el punto de vista procesal como suposición falsa.
En virtud de lo anterior, esta Alzada pasa a determinar si efectivamente el Juzgado a quo, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio suposición falsa.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó la sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, (caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Destacado de esta Corte).

Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “(…) para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado”. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, entre otras).
Ahora bien, precisado lo anterior respecto al vicio de suposición falsa, debe esta Corte, reiterar, que la representación del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), consideró que el fallo recurrido incurrió en el referido vicio, al expresar el a quo en el mismo que “No obstante, la parte querellada manifiesta que los beneficios alcanzados en la cláusula N° 28 de la I Convención Colectiva se encuentran subsumidos en su integridad en la Cláusula 59 de la II Convención Colectiva conocido como la permanencia de los beneficios alcanzados, criterio éste que el tribunal no comparte ya que la misma no contiene lo establecido en la derogada Cláusula 28 objeto del presente juicio, en todo caso ello sería materia de un recurso de interpretación y no de un juicio de nulidad”, lo cual –según sus dichos- “(…) constituye una evidente violación al Principio Expansivo de las Convenciones Colectivas (…)”, al no reconocer “(…) la progresividad de derechos y beneficios procedentes de la I Convención Colectiva a través de su cláusula Nº 28, y el cual mantiene sus efectos subsumidos en la cláusula 59 de la II Convención Colectiva (…)”, vulnerando así “(…) el derecho a la libertad sindical (…) consagrado en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” y “(…) el principio in dubio pro operario, establecido (…) en el artículo 89, numeral 3 (…)”.
Ello así, observa esta Alzada, luego de un exhaustivo estudio del expediente que a los folios veintidós (22) al sesenta y tres (63), riela fotocopia de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa de fecha 29 de diciembre de 1995, suscrita entre la “Gobernación del Estado Portuguesa y el Sindicato Único de Empleados Públicos de la Gobernación del Estado Portuguesa (SUEMPUGEP)” hoy Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP).
Además, corre inserto a los folios ciento nueve (109) al ciento treinta (130) y ciento sesenta y dos (162) al ciento ochenta y tres (183), fotocopia de la II Convención Colectiva de los Empleados del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa, de fecha 1º de enero de 2005.
Riela a los folios doscientos (200) al doscientos cincuenta y cinco (255) copia certificada de la III Convención Colectiva para los Trabajadores Administrativos de la Dirección de Educación e Instituto de la Cultura de la Gobernación del Estado Portuguesa, 2005-2006.
De igual modo, cursa a los folios cuatrocientos cuarenta (440) al cuatrocientos ochenta y dos (482) la “I Y II CONVENCIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES DE LA EDUCACIÓN DEPENDIENTES DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA 1998”, suscrita entre la Gobernación del Estado Portuguesa, la Federación Nacional de Trabajadores de la Educación de Venezuela (FENATEV) y el Sindicato de Trabajadores de la Educación (SITE).
También, riela a los folios cuatrocientos ochenta y tres (483) al quinientos doce (512), la “III y IV Convención Colectiva de los Docentes Estadales 2000-2006”, suscrita entre la Gobernación del Estado Portuguesa, el Sindicato de Trabajadores de la Educación (SITE), el Sindicato Venezolano de Maestros del Estado Portuguesa (SINVEMAP), el Sindicato de Educadores, Afines y Conexos del Estado Portuguesa (SINEP), el Sindicato Profesional de los Trabajadores de la Docencia del Estado Portuguesa (SPTD) y la Asociación de Educadores Estadales Jubilados y Pensionados (AEEJPSP).
Igualmente, corre inserto a los folios quinientos trece (513) al quinientos treinta y tres (533), fotocopia de la IV Convención Colectiva de los Trabajadores de la Educación Dependiente de la Gobernación del Estado Portuguesa, año 2004-2006, suscrita entre otros, por la Gobernación del Estado Portuguesa, el Sindicato Venezolano de Maestros del Estado Portuguesa (SINVEMAP), el Sindicato Profesional de los Trabajadores de la Docencia del Estado Portuguesa (SPTD), el Sindicato de Trabajadores de la Educación (SITE) y el Sindicato Único de Docentes Jubilados y Pensionados adscritos a la Gobernación del Estado Portuguesa.
Asimismo, cursa a los folios quinientos treinta y cuatro (534) al quinientos treinta y nueve (539), fotocopia de la IV Convención Colectiva del Trabajo para el Personal Administrativo del Instituto de Cultura, 2008-2009, suscrita entre el Instituto de Cultura del Estado Portuguesa y el Sindicato de Trabajadores de la Gobernación del Estado Portuguesa (SITRAGEP).
En torno al tema, es menester señalar que una Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos. La celebración se lleva a cabo con la finalidad de establecer: 1) las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; 2) los derechos, y; 3) las obligaciones que corresponden a cada una de las partes.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, estima pertinente reproducir el contenido de la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa de fecha 29 de diciembre de 1995 y la Cláusula Nº 59 de la II Convención Colectiva de los Empleados del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa, del 1º de enero de 2005.

“CLAUSULA (sic) N° 28
TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONTRATACION (sic)
Quedan amparados por esta Convención Colectivo (sic) todos los funcionarios públicos que presten servicio en el Ejecutivo del Estado, en las Prefecturas del Estado, Defensa Civil y CEAMIL, Comandancia General de Policía, Cuerpo de Bomberos, Dirección de Educación, DIDES, Dirección de Cultura y Contratados así como también los trabajadores administrativos que hayan sido pensionados y jubilados.
Quedan excluidos los funcionarios que son de libre nombramiento y remoción del Gobernador, de igual manera y en ello convienen las partes, este beneficio contractual se hace extensivo a todos los miembros del Tribunal Disciplinario del Sindicato y por el mismo período señalado a los Directivos Sindicales que hayan sido electos a cargo en la directiva de FEDE-UNEP y CTV”.
“CLAUSULA (sic) N° 59
PERMANENCIA DE BENEFICIOS
Queda expresamente convenido entre las partes, que los beneficios económicos, sociales, culturales, educativos, académicos, sindicales, gremiales e institucionales, así como conquistas de cualquier otra índole que vengan percibiendo los trabajadores públicos, obtenidos por acuerdos, laudos arbitrales, convenciones colectivas o por cualquier otra fuente de derecho, no modificados, se mantendrán en vigencia, en cuanto no los desmejore el presente convenio”. (Resaltado y mayúsculas del texto y subrayado de esta Corte).

De las documentales cursantes en autos, observa esta Alzada, por una parte, que ciertamente la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, data del año 1995, y estuvo vigente desde el 29 de diciembre de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2004, toda vez que, la II Convención Colectiva entró en vigencia a partir del 1° de enero de 2005, según la Cláusula Nº 55 de la citada convención.
Por otra parte, se desprende prima facie que el contenido de ambas Cláusulas de manera literal son diferentes, por cuanto la Cláusula Nº 59 contempla el principio de “PERMANENCIA DE BENEFICIOS”, entendiendo por ello, en que se mantendrán en vigencia los derechos contractuales o beneficios obtenidos en anteriores Convenciones Colectivas de Trabajo que les sean más favorables y que no hayan sido igualados o superados en el nuevo instrumento contractual y la Cláusula Nº 28 se refiere a los “TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONTRATACION (sic)”, encontrándose entre ellos todos los funcionarios públicos que presten servicio en a) El Ejecutivo del Estado, b) en las Prefecturas del Estado, c) En Defensa Civil d) En CEAMIL, e) En la Comandancia General de Policía, f) En el Cuerpo de Bomberos, g) En la Dirección de Educación, h) En DIDES, i) En la Dirección de Cultura j) Contratados y, k) Los trabajadores administrativos que hayan sido pensionados y jubilados.
También, se aprecia del análisis exhaustivo de ambas Convenciones Colectivas de Trabajo, que la II Convención Colectiva objeto de estudio, hace énfasis en que la permanencia de beneficios es para “los trabajadores públicos”, definidos éstos en la Cláusula Nº 1 de dicha Convención Colectiva como al “(…) funcionario o funcionaria, empleado o empleada que preste sus servicios en el Ejecutivo Regional (…)”.
Ahora bien, una vez efectuado el análisis de ambas normativas, así como realizada la lectura del fallo hoy apelado conjuntamente con los alegatos expuestos tanto por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Portuguesa como por el Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), estima esta Corte que el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, recurrido por el Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), ciertamente incurrió en suposición falsa al expresar en el fallo objeto de estudio que “No obstante, la parte querellada manifiesta que los beneficios alcanzados en la cláusula N° 28 de la I Convención Colectiva se encuentran subsumidos en su integridad en la Cláusula 59 de la II Convención Colectiva conocido como la permanencia de los beneficios alcanzados, criterio éste que el tribunal no comparte ya que la misma no contiene lo establecido en la derogada Cláusula 28 objeto del presente juicio (…)”, en virtud en que de haber procedido a examinar dichas cláusulas otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido, al verificarse que si bien es cierto que la Gobernación del Estado Portuguesa, celebró la II Convención Colectiva, el 1º de enero de 2005, y por ende se podría pensar que ha perdido vigencia en consecuencia la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva Laboral; no es menos cierto que los efectos de la misma no han cesado, a raíz de la Cláusula Nº 59 de la II Convención Colectiva de Trabajo, que señala que se mantendrán en vigencia “(…) los beneficios económicos, sociales, culturales, educativos, académicos, sindicales, gremiales e institucionales, así como conquistas de cualquier otra índole que vengan percibiendo los trabajadores públicos (…)”.
En consecuencia, se declara con lugar la apelación ejercida por la representación legal del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), revoca la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 12 de julio de 2007. Así se decide.
En razón de lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional entrar a conocer el fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y al respecto observa que:
Mediante escrito presentado en fecha 16 de noviembre de 2005, los abogados Belkys Coromoto Martorelli y José Miguel Méndez Aldana, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Procuraduría General del Estado Portuguesa, solicitaron la nulidad parcial de la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, por una parte, por “(…) considerar que desde el punto de vista legal, constitucional y por excesiva onerosidad no deben ser aplicados al personal contratado de la Gobernación del Estado Portuguesa”, que a la luz de la Carta Magna de 1999 y con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) la figura del contratado no puede ser tomada como una vía legal para ingresar como funcionarios de carrera (…)”, y que la aludida Cláusula “(…) equipara a los contratados con los funcionarios públicos (…)”.
Por otro lado, por estimar que “(…) al personal dependiente de la Dirección de Educación, Dirección de Cultura (…) se encuentran amparados bajo sus contrataciones Colectivas que les son aplicables (…)” y en lo que respecta al personal de la Policía General del Estado Portuguesa “(…) por considerar que los mismos son trabajadores de Seguridad y Defensa (…)”, por tanto, -a su juicio- no pueden ser beneficiarios por la Convención Colectiva, dada su condición de funcionarios de servicios policiales, quienes están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como así lo preceptúa dicha Ley en su artículo 7.
Sobre el particular, la apoderada judicial del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), negó “(…) la onerosidad aludida por la representación de la Procuraduría General del estado (sic) Portuguesa (…)”. No obstante a ello, posteriormente, adujo que es “(…) el propio Ejecutivo Regional, quien en el devenir de los años ha venido incrementando la nómina del personal contratado, haciendo ellos mismos oneroso, el mencionado cumplimiento del Convenio Colectivo (…)” y que “(…) el Ejecutivo Regional ha comprometido y precisado maniobras a los fines de solucionar el escenario planteado con los contratados, otorgándoles a unos sus respectivos nombramientos (…)” y reiteró que “(…) los alcances, efectos y trascendencia de la Cláusula 28 de la I Convención Colectiva de Empleados Públicos del Ejecutivo Regional, hoy en día, se encuentran subsumidos en la cláusula 59 de la II Convención Colectiva (…) en tal razón se invoca su permanencia legal (…)”.
Al respecto, es importante para esta Corte señalar que el Estado Constitucional de Derecho está concebido bajo un sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad, también estatuido legalmente, para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales. Según dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber-potestad de velar por la integridad de nuestra Carta Magna, y asegurar su condición de norma suprema del ordenamiento jurídico (artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En razón de lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional, que de acuerdo a lo señalado por los apoderados judiciales de la Procuraduría General del Estado Portuguesa, que con tal proceder por parte de la Administración se infringiría tanto la Carta Magna de 1999, como las normativas contenidas en la Ley que rige la materia, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, promulgada el 11 de julio de 2002, que prohíbe la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previsto en la citada Ley y dispone en sus artículos 37, 38 y 39 eiusdem que “Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (…)”, que “El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral” y que “En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”.
En este contexto, es menester realizar algunas consideraciones con respecto a la figura de los contratados en la función pública.
Con el término de función pública suele designarse tanto el conjunto de hombres a disposición del Estado que tienen a su cargo las funciones y servicios públicos, como el régimen jurídico a que están sometidos y la organización que les encuadra.
Sobre la noción de funcionario público y lo que comprende dicha noción, la autora patria Beatrice Sansó de Ramírez expresa lo siguiente:

“El destinatario de la normativa contenida en la citada ley [refiriéndose a la Ley del Estatuto de la Función Pública], es decir, su ámbito subjetivo, o lo que es lo mismo, aquel a quien va dirigida su aplicación, es el funcionario público, el cual, tiene tal carácter, según lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 144, si se le vincula con la Administración Pública.
Se trata de una noción orgánica más que sustantiva de funcionario público, como lo afirma Hildegard Rondón de Sansó, cuando señala:
La noción de Poder Público y de ejercicio de la función pública la vincula esencialmente el constituyente con la idea de la Administración Pública, y del desempeño del cargo administrativo. Lo anterior se pone en evidencia con el hecho de que al referirse la nueva Constitución a la función pública, en realidad está haciendo referencia a la relación de empleo público con la Administración Pública Nacional.
Ahora bien, el régimen de empleo público comprende las siguientes materias: la dirección y gestión de la Función Pública; el régimen de los funcionarios Públicos en particular, que incluye los requisitos para ejercer un cargo público; la clasificación de los cargos (de carrera y de confianza); los derechos y deberes de los funcionarios públicos, las prohibiciones; las incompatibilidades; lo relacionado con el personal contratado; el sistema de administración de personal, que está conformado por el de selección, ingreso y ascenso, la calificación de cargos, las remuneraciones, las evaluaciones, la capacitación, las jornadas de servicio, las situaciones administrativas (comisiones de servicio, las transferencias, etc.), el retiro y reingreso, las responsabilidades y régimen disciplinario, los procedimientos disciplinarios y las medidas cautelares administrativas.
Todas y cada una de las áreas anteriormente enunciadas, son las que habrán de conformar la relación entre la Administración Pública respectiva y el funcionario público subordinado a la misma, para que pueda cumplirse en definitiva la razón de la existencia de ambos, que no es otra que el logro del fin general que a aquella le ha sido atribuido”. (Cfr. SANSÓ DE RAMÍREZ, Beatrice: El contencioso administrativo funcionarial y el régimen de transición previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En: El Derecho Administrativo Venezolano en los Umbrales del Siglo XXI, libro homenaje al Manual de Derecho Administrativo de Eloy Lares Martínez. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2006, pp. 173 y ss.)

El artículo 146 de la Carta Magna establece que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, haciendo ciertas excepciones de manera puntual y, se reitera, de manera excepcional a lo que debe ser la regla, esto es, a la existencia de cargos de carrera administrativa dentro de los distintos órganos y niveles del Poder Público.
Igualmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.
Por su parte, para reafirmar más aún el sistema estatutario de la función pública venezolana, por lo cual, por interpretación a contrario, no admitiría laboralización alguna en sus aspectos fundamentales (ingreso, ascenso, evaluaciones, retiro, reingreso, régimen disciplinario), tenemos que el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo precisa claramente que los funcionarios públicos se regirán por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.
De allí, que de conformidad con dicha norma de naturaleza laboral, es enfática la existencia de normas propias a la materia funcionarial, es decir, de una regulación estatutaria para los funcionarios públicos que sólo se remitirá a la Ley laboral en casos excepcionales, donde no se encuentre regulado algún supuesto en el estatuto correspondiente, pero cabe destacar, que nunca podría haber injerencia de las normas procesales en cuanto a materias específicas como las que se tratarán infra, esto es, ingreso y estabilidad de los funcionarios públicos.
Pero no sólo el impedimento de una regulación netamente laboral en materia de función pública se encuentra establecida en el mencionado artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino también emerge de la redacción del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
Ello así, es oportuno hacer alusión a lo que se ha denominado la “huida de la Administración hacia el Derecho Privado” -en palabras de Oriol Mir Puigpelat, en su obra “Globalización, Estado y Derecho. Las Transformaciones recientes del Derecho Administrativo” y también de Josefa Cantero Martínez, en: “El Empleo Público: entre el Estatuto Funcionarial y Contrato Laboral”- o la “laboralización de la función pública” -en palabras de Ramón Parada, en: “Derecho Administrativo, Organización y Empleo”-, con lo cual se contraviene no sólo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino las bases fundamentales del Estado mismo (como Estado Social de Derecho).
En efecto, ha venido proliferando desde hace décadas la existencia de funcionarios que, en el derecho español se denomina personal interino, refiriéndose a aquél que, de acuerdo a la Ley de Funcionarios Civiles, se admite “por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantilla en tanto no se provean por funcionarios de carrera”, siendo el rasgo característico de esta figura, la provisionalidad o transitoriedad de la relación de servicio, pues se trata de cubrir una necesidad pasajera de la Administración, que debe solucionarse con la convocatoria y resolución del procedimiento para cubrir las plazas vacantes de funcionarios de carrera que deban desempeñar esas funciones (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: ob. cit., pp. 85).
No deja de lado el autor citado precisamente la circunstancia que se ha verificado en nuestro país y es que “en no pocas Administraciones el personal interino se mantiene durante mucho tiempo en esa condición, pues no se convocan (o tardan en convocarse) los procesos de selección para cubrir las plazas que ocupa mediante funcionarios de carrera, lo que pone en duda la supuesta urgencia que justifica su nombramiento” (ob. cit., pp. 85).
Sin embargo, cabe destacar que la legislación española consagra esta figura de los funcionarios interinos en la Ley de Funcionarios Civiles, mientras que nuestro ordenamiento jurídico no lo prevé como una posibilidad, ni en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
La Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, desarrollando el imperativo constitucional contenido en el artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (que consagraba que “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso […] de los empleados de la Administración Pública Nacional”), establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:
“Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1.- Ser venezolano.
2.- Tener buena conducta.
3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.
4.- No estar sujeto a interdicción civil, y
5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes”.

“Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”. (Negrillas de esta Corte)

Como lo precisó esta Corte en sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llenara los requisitos mínimos para optar al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tenía derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial.
En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.
Ha sido éste pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999, el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.
No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.
En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:
1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.
2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.
3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.
Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe:
“(…) ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración”.

Asimismo, en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que:

“En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios (…) los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.
Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]”. (Negritas de esta Corte).

Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en varias oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.
De igual forma es destacable, entre otras, sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, donde esta Corte Segunda dejó establecido que:

“(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”. (Negritas añadidas en el presente fallo)

Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Para lograr ese cometido, el Constituyente estableció los fundamentos sobre los cuales debe (no es una potestad discrecional del intérprete) descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Con ello, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, unos, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad).
De este modo, se deduce de la lectura de la Norma Fundamental que ésta no permite que todos los cargos que conforman la función pública sean de libre nombramiento y remoción, pues el Constituyente partió de la idea contraria: que sean de carrera y esto lo estableció como un principio general, como se demostrará de la lectura de la Exposición de Motivos de la Constitución “de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos”.
De hecho, consagra con meridiana claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo que a continuación se transcribe:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. (Subrayado de esta Corte)

Sucede entonces que, de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en definitiva lo llevó a adoptar dicha previsión constitucional, se entiende perfectamente la importancia y significación que la nueva Constitución le otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyan prioridades indiscutibles dentro de las exigencias de la sociedad venezolana, donde se han manifestado vicios enraizados en el sistema político, como el clientelismo, que tanto daño causó al pueblo venezolano, lo cual está relacionado íntimamente con la falta de líneas claras en torno a lo que debe ser la función pública y a la creación de una política de recursos humanos cónsona con los ideales de la gerencia pública moderna y de los postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la noción del Estado Social. En efecto, la gobernabilidad (satisfacción plena de las demandas sociales) únicamente puede alcanzarse en la medida que se adopten políticas orientadas en este sentido.
Es por ello que la Constitución consagró en líneas generales la sanción del Estatuto de la Función Pública mediante forma de Ley, en la cual habría de regularse lo relativo a la política de recursos humanos aplicable a los funcionarios de la Administración Pública, regulando el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro y, así mismo, la incorporación de los mismos a la seguridad social y es justamente con ocasión de esta Ley cuando se desarrollará la garantía de los niveles de idoneidad tanto profesional como ético de las personas que ingresen a la Administración Pública. El principal freno a las conductas contrarias a la legalidad y a la moral pública depende, en buena parte, de las políticas de ingreso, permanencia y ascenso en la carrera administrativa.
Este aspecto del establecimiento de la función pública a nivel constitucional, constituye un pilar necesario para poder sustentar una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
Significa entonces que, contrario a los hábitos organizacionales generados por el clientelismo político de otrora, se establece el deber de los funcionarios o funcionarias públicas de servir al Estado, y por ende al ciudadano, y no a “parcialidad alguna”, como lo consagra expresamente el artículo 145 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal aspecto se convierte en punto fundamental de este proceso de refundación del Estado, ya que el mismo depende de una voluntad política firme que convierta en realidad lo que hasta ahora había sido una fantasía irrealizable y ello se logra, por vía legal y reglamentaria, donde precisamente se deben afinar los mecanismos para garantizar el fiel cumplimiento de esta previsión constitucional.
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
Tampoco debe dejar de observarse igualmente el alto índice de contratados en la Administración Pública, y lo más grave es que, en violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, este personal contratado se encuentra ejerciendo funciones de un cargo de carrera.
Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna, como las siguientes previsiones normativas contenidas en la Ley que rige la materia, la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone al efecto lo siguiente:
“Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.
Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley”.

“Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”.

“Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública”. (Subrayado de esta Corte)

Es evidente entonces que, la contratación de personal es excepcional. En efecto, se comprende la ratio legis por la cual el legislador patrio excluyó la contratación de personal para ejercer funciones iguales a los funcionarios de carrera y a los de libre nombramiento y remoción, es que ello iría en contradicción a la estabilidad que se le otorga a los funcionarios públicos como tal, estabilidad que no tendrían de ser contratados.
Se observa claramente que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que sólo se podrá proceder a la vía de la contratación en casos especiales y excepcionales, es decir, cuando se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado -lo cual no es el caso de un funcionario de carrera-. Además, la misma Ley prohíbe la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley, es decir, se está refiriendo precisamente a los cargos de carrera y a los de libre nombramiento y remoción.
Esto trae como consecuencia que, al estar este personal regido por las previsiones contractuales suscritas entre ellos ya la Administración, así como por la legislación laboral, se genere entonces una especie de laboralización de la función pública.
Asimismo, prohíbe el artículo 39 supra citado, que el contrato se constituya como una vía de ingreso a la Administración Pública, cuestión que se ha verificado históricamente en los organismos públicos, donde los contratados con el tiempo pasan a formar parte de las nóminas del personal fijo.
Tal laboralización de la función pública está además restringida por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando reserva las materias relativas a la estabilidad, el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del trabajador al estatuto propio de la Administración que al efecto se dicte (en la actualidad, la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo tanto, en principio (salvo excepciones como por ejemplo, los obreros), no podría existir otro régimen en la función pública que el sistema estatutario.
En torno al tema, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas), indicó que:
“(…) se impone la necesidad de cambiar el viejo paradigma que durante años hizo que la Administración Pública se convirtiera en una especie de institución al servicio del clientelismo político, lo que conllevó a que en el país se evidencie una excesiva presencia de cargos de libre nombramiento y remoción, así como de personal contratado.
Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto índice de inestabilidad en la función pública, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos de la Administración Pública, siendo imperiosa la adopción de medidas que abandonen las antiguas prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se traduce en un sometimiento a los principios básicos del Estado de Social de Derecho que preconiza nuestra Carta Magna”. (Resaltado del texto).

En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló la aludida disposición constitucional, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.
Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos. (…)”. (Énfasis añadido por esta Corte).

De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.
Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera. (Ver sentencia de esta Corte N° 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, caso Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas).

Ahora bien, al tratarse en el presente caso del análisis de la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, de fecha 29 de diciembre de 1995, que amparaba, entre otros, a los contratados, cuya interpretación debe observar si se vulneran elementos esenciales del derecho constitucional, lo cual a raíz del Texto Fundamental de 1999, en la nueva Convención Colectiva de Trabajo del 2005, debe precisarse si éstos fueron excluidos o no de la misma.
Sobre el particular, se reitera lo dicho ut supra, esto es, que no han cesado los efectos de la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva en referencia, a raíz de la Cláusula Nº 59 de la II Convención Colectiva de Trabajo de la Gobernación del Estado Portuguesa, que preceptúa la permanencia de beneficios, bajo cuya premisa se infiere que los contratados no están excluidos de la convención, a pesar de que hay una nueva Cláusula, lo cual se corrobora con los dichos de la representación legal del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), en su escrito de fecha 6 de diciembre de 2006, cursante a los folios noventa (90) al ciento cinco (105) de los autos, al manifestar que “(…) los alcances, efectos y trascendencia de la Cláusula 28 de la I Convención Colectiva de Empleados Públicos del Ejecutivo Regional, hoy en día, se encuentran subsumidos en la cláusula 59 de la II Convención Colectiva de los Empleados del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (2005/2006 y aún vigente) (…)”.
En cuanto al alegato puesto de manifiesto por los apoderados judiciales de la Procuraduría del mencionado Estado, relativo a la excesiva onerosidad para la Administración la aplicación de las aludidas cláusulas al personal contratado, lo cual podría generar un perjuicio patrimonial para el erario estadal o público, resulta oportuno para esta Corte formular las siguientes consideraciones:
El presupuesto de gastos contempla los créditos presupuestarios, estableciendo para ello limitaciones de orden cuantitativo, cualitativo y temporal para los organismos de la Administración, los cuales vienen a conformar principios básicos de la ejecución presupuestaria. Entre esos límites tenemos el principio de la especialización o especificidad del presupuesto de gastos, conforme al cual, las autorizaciones para gastos no deben ser globales sino detalladas a fin de determinar la naturaleza y la cuantía de cada erogación, de allí que ellas constituyan un límite cualitativo y cuantitativo para la actuación del gobierno.
En efecto, el presupuesto constituye una limitación a la discrecionalidad de la Administración en cuanto a la realización del gasto público. Esto es, cuanto mayor es la concreción con que se determina el uso de los fondos, menor es la discrecionalidad de los organismos en la elección de los gastos (cita de dictamen Nº DGSJ-1-172 del 13 de noviembre de 1985, contenido en: “Dictámenes” de la Dirección General de los Servicio Jurídicos de la Contraloría General de la República, tomo VIII, 1985, pp. 171).
De forma tal, que todo lo relativo al gasto público requiere de una disciplina presupuestaria extrema, con el fin último de lograr la estabilidad y eficiencia económica necesaria para obtener una adecuada organización para controlar la ejecución de las políticas públicas, donde igualmente se encontrarían insertos casos como el de marras, donde se están comprometiendo dineros del Estado, lo cual podría ocasionalmente afectar el principio de la legalidad presupuestaria.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el “Capítulo II: Del régimen fiscal y monetario, Sección primera: del régimen presupuestario”, específicamente en los artículos 311 y 312, establece lo siguiente:
“Artículo 311. La gestión fiscal estará regida y será ejecutada con base en principios de eficiencia, solvencia, transparencia, responsabilidad y equilibrio fiscal. Esta se equilibrará en el marco plurianual del presupuesto, de manera que los ingresos ordinarios deben ser suficientes para cubrir los gastos ordinarios.
El Ejecutivo Nacional presentará a la Asamblea Nacional, para su sanción legal, un marco plurianual para la formulación presupuestaria que establezca los límites máximos de gasto y endeudamiento que hayan de contemplarse en los presupuestos nacionales. La ley establecerá las características de este marco, los requisitos para su modificación y los términos de su cumplimiento (…)”.
“Artículo 312. La ley fijará límites al endeudamiento público de acuerdo con un nivel prudente en relación con el tamaño de la economía, la inversión reproductiva y la capacidad de generar ingresos para cubrir el servicio de la deuda pública (…).
El Estado no reconocerá otras obligaciones que las contraídas por órganos legítimos del Poder Nacional, de acuerdo con la ley”. (Resaltado de esta Corte)

De la lectura de las disposiciones constitucionales previamente citadas se desprenden los principios constitucionales dirigidos a establecer como una obligación del Estado, velar por la estabilidad macroeconómica, promoviendo un ambiente propicio para el crecimiento y la generación de bienestar para los ciudadanos, todo ello dentro del marco del principio de racionalidad del gasto público, el cual supone que el Estado debe ser responsable y no puede hacer un uso desproporcionado del erario público. Esa estabilidad macroeconómica se establece con base a otros principios fundamentales, tales como: equilibrio fiscal y un prudente nivel de deuda pública.
El principio de equilibrio fiscal obliga que las finanzas públicas estén en orden, y en un plazo razonable de tiempo los ingresos ordinarios sean suficientes para cubrir los gastos ordinarios, siendo que ese equilibrio fiscal, además, debe ser consistente con un nivel prudente de deuda.
En efecto, la derogada Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, aplicable rationae temporis para el momento en que se suscribió la Convención Colectiva a analizar infra, regulaba la administración financiera, el sistema de control interno del sector público entre otros aspectos, consagraba las líneas generales que, en esta específica materia, debían sujetarse todos los organismos del sector público y demás personas jurídicas estatales de derecho público, donde se incluyen las universidades nacionales.
En ese sentido, dicho cuerpo normativo establecía, regulaciones y límites al endeudamiento de acuerdo con esa Ley, con la finalidad de que el Estado captara y asignara recursos conducentes al cumplimiento de las metas socio-económicas e institucionales del país, evitando así un endeudamiento público descontrolado.
Contrariar las previsiones anteriores conduciría indefectiblemente a variaciones perjudiciales a lo largo del ejercicio fiscal, las cuales se pueden dar, entre otras causas, como consecuencia de un relajamiento de las normas relacionadas para regular el presupuesto de la Nación, luego de elaboradas y puestas en aplicación. Esto es, tales desorientaciones del endeudamiento público pueden ser corregidas a tiempo a través de una legislación, que sólo ha de corresponder a la Asamblea Nacional y que deberá tender a la elaboración de un presupuesto que no sea susceptible de relajarse al momento de su posterior ejecución, “fomentando la transparencia, el análisis y la austeridad, frente a la ineficiencia, despilfarro y a menudo corrupción […]” (Vid. ARIÑO ORTIZ, Gaspar: Principios de Derecho Público Económico, Editorial Comares, segunda edición, Granada-España, 2001. Pp. 295).
Ahora bien, siendo el caso que la traspolación de la figura de la negociación colectiva viene directamente como influencia del derecho laboral a la función pública, derecho éste que normalmente regula la empresa privada, es de suyo considerar, con base en lo anteriormente expuesto, que esa autorregulación de las condiciones de empleo por el acuerdo de las partes, en virtud de la libertad contractual de la cual gozan en el ámbito privado, en la esfera de la Administración Pública no deviene tal autonomía de forma absoluta.
Dentro de este contexto, al ser obvias las diferencias entre la Administración Pública y la empresa privada, y al estar regida ésta por el mencionado principio de legalidad presupuestaria y por el de la racionalidad del gasto público, no habría por qué considerarse que los órganos del Estado deban extender, a través de convenciones colectivas, derechos económicos de sus funcionarios, que excedan los niveles normales de endeudamiento del Estado.
En ese sentido, el autor español Miguel Sánchez Morón sostiene lo siguiente:
“(…) es también claro que la negociación colectiva no puede tener el mismo alcance en el marco del empleo público –y, más específicamente, en el de la función pública- que en el sector privado. Ante todo, en virtud del principio de legalidad presupuestaria, conforme al que corresponde al Parlamento aprobar la totalidad de los gastos del sector público, incluidos naturalmente los gastos de personal […]”. (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos, tercera edición, Madrid-España, 2001. Pp. 243) (Subrayado de esta Corte)

Para el mencionado autor, la Administración Pública no es libre para negociar modificaciones de las condiciones de empleo que tengan directa o indirectamente efectos presupuestarios, sino que está limitada a priori y a posteriori por lo que el órgano representativo de la voluntad popular pueda decidir. Este tipo de límites, se impone a la negociación colectiva, no sólo de los funcionarios públicos, sino también a los trabajadores con vínculos laborales dentro de la Administración “que deben contar por ello con el informe previo favorable del Ministerio de Hacienda y del Ministerio de Administraciones Públicas, sin el que son nulos de pleno derecho, según vienen reiterando las últimas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, con el aval del Tribunal Constitucional”. (Ob. cit., pp. 243).
Además, cabe agregar que la reserva legal adquiere una mayor relevancia y un campo de acción más amplio en materia de función pública, comparándolo con la materia laboral en el ámbito privado, de donde se entiende que exista un espacio más estrecho para la negociación colectiva de los funcionarios públicos, destacándose que no podrían quedar supeditadas las obligaciones propias del Estado, como consecuencia de una negociación colectiva que exceda los límites de endeudamiento de un determinado organismo público, y por ende, del Estado.
Continúa el mencionado autor indicando que “estas responsabilidades justifican que el Gobierno pueda dictar la normativa aplicable ante el fracaso de una negociación y justificarían incluso que, a semejanza de lo que tiene lugar en el derecho a la contratación administrativa, se reconociera a la Administración un cierto ius variandi, cuando lo exija la tutela de intereses” (Ob. cit., pp. 243).
Todo lo anterior quiere indicar, que el punto de la negociación colectiva cuando del sector público se trata, es un tanto más limitada en su autonomía, contenido, alcance y extensión que el reconocido a los trabajadores que laboran en el sector privado, dadas las particularidades anotadas, las cuales se contraen en definitiva, a poner de manifiesto que la Administración Pública, a diferencia de los entes privados y particulares, no administra los recursos públicos en clave de autonomía y libre disposición, sino como agente cuya actuación sobre el patrimonio ha de estar predeterminado esencialmente en la Ley.
Cabe además hacer referencia a que el principio de reserva legal, pregona que determinadas materias sólo pueden ser abordadas por una norma de rango legal y jamás por preceptos de inferior jerarquía normativa, deduciéndose que no resulta procedente una discrecionalidad en donde se encuentra vigente dicho principio, al no poder disponer las partes de ciertas materias que son únicamente regulables a través de la función legislativa reservada a la Asamblea Nacional.
Dentro de esos límites en la negociación colectiva en el sector público, encontramos, se reitera, principios como el de legalidad y el principio de cobertura presupuestaria, los cuales se refieren, el primero de ellos, a que la negociación colectiva no puede vulnerar ni desconocer lo dispuesto por las leyes y la Constitución, refiriéndose el segundo de los principios mencionados, a que las previsiones presupuestarias constituyen un límite infranqueable para la negociación colectiva.
Por lo tanto, toda Ley de Presupuestos, al ser verdaderas leyes, quedarían sujetos a éstas los pactos y acuerdos en virtud del principio de jerarquía normativa, que impone la primacía de la norma de origen legal respecto de la norma de origen convencional principalmente en materia de derecho público. Ergo, existe una clara justificación al limitar la autonomía negociadora, por el papel que juegan los presupuestos como instrumento básico de protección del interés general del Estado y como principio directo de la política general que justifica las posibles limitaciones a la autonomía negociar colectiva en el empleo público, de tal forma que viene condicionada por los principios de legalidad, de competencia, jerarquía normativa, de reserva de ley y de reserva presupuestaria (Vid. CASTILLO BLANCO, Federico A.: “Sistema salarial, gasto público y apuntes para su reforma en el empleo público español”. En: Presupuesto y Gasto Público [41/2005: 93-125], Secretaría General de Presupuestos y Gastos, 2005, Instituto de Estudios Fiscales, España [artículo digital tomado de página web: “http://www.ief.es/publicaciones/revistas/PGP/41-05_FedericoACastilloBlanco.pdf”]).
Tomando en consideración las premisas anteriores, se observa que en lo que concierne a los contratados, que es el aspecto analizado, la parte actora hizo alusión que no debe ser aplicada dicha cláusula a los contratados por resultar la misma excesivamente onerosa para la Administración y que a la luz de la Carta Magna de 1999 y con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) la figura del contratado no puede ser tomada como una vía legal para ingresar como funcionarios de carrera (…)”, y que la aludida Cláusula “(…) equipara a los contratados con los funcionarios públicos (…)”, agregando la apoderada judicial del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), que es “(…) el propio Ejecutivo Regional, quien en el devenir de los años ha venido incrementando la nómina del personal contratado, haciendo ellos mismos oneroso, el mencionado cumplimiento del Convenio Colectivo (…)” y que “(…) el Ejecutivo Regional ha comprometido y precisado maniobras a los fines de solucionar el escenario planteado con los contratados, otorgándoles a unos sus respectivos nombramientos (…)”.
De la anterior argumentación, resulta imperioso señalar, que en el caso de marras, no se trata de un contratado en particular sino en determinar si la Cláusula Nº 59 de la II Convención Colectiva de Trabajo de la Gobernación del Estado Portuguesa, cubre o no a los contratados.
De igual modo, es menester indicar, que tampoco se trata que se equiparen “(…) a los contratados con los funcionarios públicos (…)”, sino que voluntariamente las partes extendieron los beneficios a los contratados quienes se encontraban amparados en la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, del 29 de diciembre de 1995 y quedaron dentro del ámbito de aplicación de la II Convención Colectiva de Trabajo, del año 2005, de acuerdo al contenido de la Cláusula Nº 59, la cual expresamente señala que se mantendrán en vigencia “(…) los beneficios económicos, sociales, culturales, educativos, académicos, sindicales, gremiales e institucionales, así como conquistas de cualquier otra índole que vengan percibiendo los trabajadores públicos (…)”, evidenciándose así que los efectos de la I Contratación subsisten en la II Convención Colectiva de Trabajo de la aludida Gobernación.
En adición a lo expresado, cabe destacar que la contratación es excepcional y no se entiende como puede aceptarse que se “(…) ha venido incrementando la nómina del personal contratado (…)”, para pedir la nulidad de la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, en vez de evitar la contratación indiscriminada.
De allí, que no encuentra este Órgano Jurisdiccional, fundamento legal alguno para exceptuar a los contratados de los beneficios laborales comprendidos en las Cláusulas de los Convenios Colectivos de Trabajo examinados, toda vez que, se insiste, tal como se indicó ut supra, que no han cesado los efectos de la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva en referencia, a raíz de la Cláusula Nº 59 de la II Convención Colectiva de Trabajo de la Gobernación del Estado Portuguesa, que regula la permanencia de beneficios, bajo cuya premisa se desprende que los contratados no están excluidos de la Convención. En consecuencia, se niega el pedimento en referencia. Así se decide.
Por otro lado, en lo concerniente al personal de la Dirección de Educación de la Gobernación del Estado Portuguesa, se observa de las documentales indicadas ut supra, que este grupo de personas han celebrado cuatro (4) Convenciones Colectivas al respecto, siendo la I Convención Colectiva de los Trabajadores de la Educación Dependientes de la Gobernación del Estado Portuguesa, el 14 de febrero de 1997, la II Convención del 30 de abril de 1998, la III contratación fue para los años 2000 al 2002 y, la IV Convención Colectiva de los Docentes Estadales del 2004-2006.
De otra parte, los funcionarios de la Dirección de Cultura de la Gobernación del Estado Portuguesa, también cuentan con una Convención Colectiva que los ampara distinta a la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa del 29 de diciembre de 1995, quienes actualmente van por la “IV Convención Colectiva para el Personal Administrativo del Instituto de Cultura, 2008-2009”.
De acuerdo con lo precedentemente expuesto, se divisa que efectivamente el citado grupo de personas, fueron excluidas posteriormente del patrocinio de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, que estuvo en vigencia desde el año 1995 hasta el año 2005, para cobijarse en sus respectivas Convenciones Colectivas afines con la actividad desempeñada por cada Dirección, mucho antes de la entrada en vigencia de la II Convención Colectiva de Trabajo de la Gobernación del Estado Portuguesa.
Siendo ello así, se colige que los funcionarios en referencia, al tener sus Convenciones Colectivas propias, esto es, se insiste, conexas con la actividad librada por cada Dirección, pretendieran obtener beneficios fundamentándose al efecto en la Cláusula in commento, siendo por tanto, procedente la exclusión de los aludidos funcionarios de la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva bajo estudio. Así se decide.
En lo que respecta a los funcionarios dependientes de la Policía General del Estado Portuguesa, los cuales solicitó la parte actora que se excluyeran del amparo de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa de 1995, “(…) por considerar que los mismos son trabajadores de Seguridad y Defensa (…)”, por lo que -en su criterio- no pueden ser beneficiarios por la Convención Colectiva, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 7 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En base a los argumentos denunciados por la parte accionante, se hace necesario referirnos en primer lugar, al relativo a que los funcionarios policiales -a su decir- “(…) son trabajadores de Seguridad y Defensa (…)”.
Sobre el particular, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 2530, dictada en fecha 20 de diciembre de 2006, (caso: Marcos José Chávez), estableció lo siguiente:
“En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.
En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles (…)”.
Por su parte esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-560, de fecha 17 de abril de 2008, caso: José Betancourt Berbeci Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Miranda, estableció que:
“En ese sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, por lo que no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en criterio de esta Corte”.

Así, infiere esta Corte de los criterios jurisprudenciales supra transcritos, que los únicos órganos policiales que desarrollan actividades de seguridad de estado, en principio, son la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), y la Dirección de Inteligencia Militar (DIM), por lo que el resto de los referidos órganos policiales, ya sean estos Nacionales, Estadales o Municipales, desarrollan esencialmente, son actividades preservación y mantenimiento del orden público.
En segundo lugar, advierte esta Corte tal como así lo señalaron los apoderados judiciales de la Procuraduría General del Estado Portuguesa, que si bien es cierto que el artículo 7 de la citada Ley, el legislador dispuso que “No estarán comprendidos en las disposiciones de esta Ley los miembros de los cuerpos armados (…)”, entendiendo por ello “(…) los que integran las Fuerzas Armadas Nacionales, los servicios policiales y los demás que están vinculados a la defensa y la seguridad de la nación y al mantenimiento del orden público”, también es cierto que en dicha normativa se indica que “(…) las autoridades respectivas, dentro de sus atribuciones, establecerán, por vía reglamentaria, los beneficios de que deberá gozar el personal que allí presta servicios (…)”, no evidenciando este Órgano Jurisdiccional en los autos normativa alguna por parte del Estado Portuguesa que consagre y proteja los beneficios sociales de los funcionarios dependientes de la Policía del Estado Portuguesa, salvo la Cláusula Nº 28 de la prenombrada Convención Colectiva.
Bajo esta premisa, es pertinente señalar que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado venezolano pasó de ser un Estado “Formal” de Derecho, en el que prevalecía la dogmática y la exégesis positivista de la norma, con prescindencia de la realidad en la que se aplica y de los factores humanos involucrados, a un Estado de Justicia material, en el que la justicia vino a constituirse en un valor que irradia toda la actividad de las instituciones públicas. Así, la Constitución vigente define el Estado como un modelo Democrático y Social, de Derecho y de Justicia, sustentándolo en una serie de principios y de valores superiores que se insertan en el ordenamiento jurídico, en donde mantiene abierto el Derecho a la sociedad, de donde surge para regularla y al mismo tiempo para dejarse superar por esta.
La realidad constitucional que hoy en día rige en nuestra Nación nos impone una interpretación del concepto de justicia donde la noción de Justicia material adquiere especial significación en el fértil campo de los procesos judiciales en los que el derecho a la defensa y debido proceso (artículo 49 del Texto Fundamental), la búsqueda de la verdad como elemento consustancial a la Justicia, en los que no se sacrificará ésta por la omisión de formalidades no esenciales (artículo 257), y el entendimiento de que el acceso a la Justicia es para que el ciudadano haga valer sus derechos y pueda obtener una tutela efectiva de ellos de manera expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26), todo lo cual viene a conformar la cosmovisión de Estado justo, del justiciable como elemento protagónico de la democracia, y el deber ineludible que tienen los operarios judiciales de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores y principios constitucionales.
De tal modo, el modelo de Estado Social y de Justicia, viene a establecer una relación integral entre la justicia formal y la material y este contexto del Estado Social y de Justicia, implica, sin lugar a dudas, que la Administración está forzada a tener en cuenta, en cada una de sus actuaciones, los valores materiales primarios que reclama la sociedad, de lo contrario, su autoridad se torna materialmente injusta.
Así pues, para hacer posible y realizable esa idea de justicia que nos define el Texto Fundamental se requiere de la conjunción de valores y principios de obligatoria observancia para los funcionarios públicos, quienes no sólo deben respetar efectivamente los derechos de la persona humana como valor supremo del ordenamiento jurídico, sino a procurar y concretar, en términos materiales, ese ideal de justicia.
De esta manera, a los fines de efectuar su pronunciamiento esta Corte ha de guiarse, como siempre lo ha hecho, en los principios y valores reconocidos por la Carta Magna y en una interpretación constitucionalizada de la situación de hecho existente.
En esa línea de pensamiento, es menester señalar que en fecha 1º de diciembre de 2009, la Asamblea Nacional sancionó la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.940 Extraordinario de fecha 7 de diciembre de 2009, preceptuándose en el artículo 1 y 9 numeral 2 de la misma, lo siguiente:
“Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias policiales y los cuerpos de policía de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, lo cual comprende:
1. El sistema de dirección y de gestión de la Función Policial y la articulación de la carrera policial.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, educación y desarrollo, planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, jerarquías, escalas de remuneraciones y beneficios, permisos, licencias y régimen disciplinario.
3. Los derechos, garantías y deberes de los funcionarios y funcionarias policiales en sus relaciones de empleo público”.
“Artículo 9. El sistema de administración de personal de los funcionarios y funcionarias policiales se rige, entre otros, por los siguientes principios: (…).
2. Régimen estatutario de la Función Policial: la relación de empleo público de los funcionarios y funcionarias policiales se rige exclusivamente por lo establecido en esta Ley, sus reglamentos y resoluciones, por lo que no podrá ser regulado o modificada por decisiones de inferior jerarquía, contratos, convenios o acuerdos de cualquier naturaleza (…)”. (Resaltado del texto y subrayado de la Corte).
En este contexto, entonces, visto que el Estado a través de la precitada Ley ha establecido un marco general que regirá únicamente las relaciones jurídicas de empleo público entre los funcionarios policiales y las diferentes administraciones, como lo son: la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y que cualquier derecho laboral y de seguridad social que no estuviere en la precitada Ley sería regulado mediante sus reglamentos y resoluciones, estima esta Corte que la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva bajo estudio, es aplicable a los mismos hasta la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Así se decide.
Con fundamento en las prenombradas consideraciones, este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad parcial de la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, del 29 de diciembre de 1995, en lo que respecta al personal dependiente de la Dirección de Educación y a los de la Dirección de Cultura. Así se declara.
En virtud de los razonamientos explanados precedentemente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Belkys Coromoto Martorelli y José Miguel Méndez Aldana, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO PORTUGUESA, contra la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 19 de julio de 2007, por las abogadas Mary Rosario Millano Zambrano y Deisy Andreína Rojas Paredes, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 12 de julio de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Belkys Coromoto Martorelli y José Miguel Méndez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO PORTUGUESA, contra la cláusula N° 28 de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación legal del Sindicato Único de Trabajadores del Ejecutivo Regional del Estado Portuguesa (SUTERDEP).
3.- REVOCA, la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 12 de julio de 2007.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, en consecuencia anula parcialmente la Cláusula Nº 28 de la I Convención Colectiva de los Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los tres (3) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

AJCD/06
Exp N° AP42-R-2007-001683

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2010-___________.

La Secretaria.