TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2004-000048
En fecha 21 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 03-1560 de fecha 29 de septiembre de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.162, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana AURA AZUAJE DANIS, titular de la cédula de identidad Nº 6.314.583, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE PUBLICACIONES DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 17 de junio de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de noviembre de 2004, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz, a los fines de que esta Corte decidiera acerca de la consulta de Ley.
En fecha 2 de diciembre de 2004, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
En fechas 22 de marzo de 2005 y 14 de febrero de 2006, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencias mediante las cuales se dio por notificado “en este procedimiento” y pidió abocamiento en la presente causa.
En fecha 7 de marzo de 2006, vista la diligencia de fecha 14 de febrero del mismo año, por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de tres (3) días a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir al día de despacho siguiente al del presente auto y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 6 de diciembre de 2006, el apoderado judicial de la recurrente solicitó mediante diligencia, abocamiento en la presente causa, e igualmente pidió que esta Corte “se pronuncie sobre la consulta planteada por el Juzgado de la causa”.
Por auto de fecha 12 de diciembre de 2006, se dejó constancia que por cuanto el 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Antonio Ramos González, Presidente, Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y, Alejandro Soto Villasmil, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de tres (3) días a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir al día de despacho siguiente al del presente auto. Se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 4 de mayo de 2007, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó mediante diligencia se dictara decisión en la presente causa.
En fecha 20 de febrero de 2008, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó mediante diligencia que esta Corte se pronunciara “sobre la consulta formulada por el Tribunal de origen”.
El 18 de junio de 2008, el 24 de marzo y el 11 de junio 2009, el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó pronunciamiento en cuanto a la consulta de Ley.
Mediante decisión Nº 2009-01160, de fecha 29 de junio de 2009, esta Corte a los fines de emitir un pronunciamiento ajustado a derecho, ordenó al Instituto Municipal de Publicaciones del Municipio Libertador del Distrito Capital consignar dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a su notificación, el expediente administrativo de la recurrente.
En fecha 13 de julio de 2009, vista de decisión de fecha 29 de junio de 2009, esta Corte ordenó notificar a las partes y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. En este sentido y por cuanto la recurrente no señaló domicilio procesal alguno, se ordenó su notificación mediante boleta que se fijó en la cartelera de esta Corte, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
El 13 de octubre de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido por el ciudadano Román Martínez, quien para el momento se desempeñaba en el cargo de abogado del referido ente.
En fecha 26 de octubre de 2009, la Secretaria de esta Corte dejó constancia que en misma fecha fue fijada en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación librada a la ciudadana Aura Azuaje Danis.
El 26 de octubre de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Municipal de Publicaciones del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue recibido por el ciudadano Alberto Angulo, quien para el momento se desempeñaba el cargo secretario del referido organismo.
En fecha 2 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio S/N de fecha 28 de octubre de 2009, mediante el cual la parte querellada remitió el expediente administrativo, solicitado por esta Corte en fecha 29 de junio de 2009.
El día 12 de noviembre de 2009, la Secretaria de esta Corte ordenó el retiro de la boleta de notificación librada a la recurrente.
Mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2009, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
En fecha 14 de diciembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar decisión en el presente caso, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 30 de julio de 2002, el abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.162, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Aura Azuaje Danis, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Municipal de Publicaciones del Municipio Libertador del Distrito Capital, sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló, que la querellante ingresó “(…) al INSTITUTO MUNICIPAL DE PUBLICACIONES, adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal el 02-02-96, con el cargo de CONTADOR JEFE I, con una remuneración mensual de Bs 67.000.oo. Posteriormente ocupó diversos cargos de carrera, siendo el último cargo desempeñado el de CONTADOR III, con un sueldo mensual de Bs 527.715.41 (…). El 23-02-01, la Gerente General de Recursos Humanos notificó a NELLY ESPINOZA, Gerente General de Administración y Finanzas del Instituto Municipal de Publicaciones, mediante comunicación (…), que le había concedido a AURA AZUAJE las vacaciones correspondientes al período 2000-2001, (vencidas el 05-02-01), a partir del día 07-03-01 hasta el 20-04-01, que ésta debía reintegrarse el 23-04-01, notificación que viola el artículo 18 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que la notificación debe hacerse, por lo menos, dos (2) meses de anticipación”. (Mayúscula y resaltado del recurso).
En este sentido expuso que “Antes de iniciar sus vacaciones convino con la Gerente de Administración y Finanzas, NELLY ESPINOZA, que iniciaría las vacaciones el 07-03-01, pero que fraccionaria las mismas (dos períodos de quince días hábiles: uno en marzo y el otro en septiembre para compartirlo con sus hijos en vacaciones, de acuerdo a lo previsto en la Constitución y en las leyes de Protección del Niño y del Adolescente). La Gerente de Administración y Finanzas aceptó la proposición y se comprometió informar a la Gerencia de Recursos Humanos para que se dejaran constancia en el expediente de ese acuerdo y que se le notificara nuevamente a AURA AZUAJE cuáles eran los períodos vacacionales que disfrutaría. Sin embargo, la Gerente mencionada NO HIZO NADA DE LO PROMETIDO”. (Mayúscula de la recurrente).
Adujo, que al incorporarse a sus labores el día 28 de marzo de 2001, luego de culminada la primera fracción de sus vacaciones, el Presidente del Instituto recurrido le preguntó por qué las había suspendido y al informarle ésta sobre el acuerdo llegado con la Gerente de Administración y Finanzas sobre el disfrute fraccionado, éste le ordenó que retornara sus vacaciones de forma inmediata y, que de lo contrario “sería despedida”.
Añadió, que habiéndose presentado a su lugar de trabajo, el 30 de marzo de 2001, el Presidente del Instituto recurrido, “(...) nuevamente le amenazó con despedirla si no retomaba vacaciones inmediatamente, que a él no le importaban las leyes o los acuerdos, porque él era el Presidente y allí se hacía únicamente lo que él decidiera (...)”.
Expuso, que al presentarse nuevamente la recurrente, en fecha 2 de abril de 2001, el Presidente del Instituto “(...) le dijo ‘usted está botada’. Le ordenó salir de su oficina. En ausencia de ella se levantó un acta (...) por haberse incorporado anticipadamente a sus labores, interrumpiendo sus vacaciones, sin que hubiese autorización previa por parte de su superior inmediato”. (Negrillas del original).
Manifestó, que el 3 de abril de 2004, “como no había recibido ninguna notificación de destitución, se presentó a su lugar de trabajo, pero las autoridades del Instituto, actuando arbitrariamente, ordenaron que la despojaran del escritorio, materiales y equipos de trabajo, así como de sus objetos personales (...)”.
Agregó, que la Gerencia de Recursos Humanos “(...) informó a la querellante que los días que había trabajado después del 28-03-01 no se los reconocerían como laborados y que sus vacaciones terminaban el 20-04-01 y debía reincorporarse el 23-04-01, y le ordenó continuar de vacaciones. Aceptó la orden de Recursos Humanos y REINICIO (sic) SUS VACACIONES”. (Negrillas y mayúsculas de la parte actora).
Adujo, que el 23 de abril de 2001, se había reincorporado a sus labores, luego de culminadas sus vacaciones, a lo cual se “le ordenó trasladarse hasta el Departamento de Gaceta Municipal, para que repartiera ejemplares de esa publicación” y el 30 de abril de 2001, la Gerencia de Recursos Humanos del instituto recurrido había dictado un auto de apertura de averiguación administrativa, en el cual se calificó las actuaciones de la recurrente, como “insubordinación” y “abandono al trabajo”.
Expresó, que el acto administrativo mediante el cual se destituyó a la recurrente es nulo de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 40 del artículo 14 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, toda vez que “en el procedimiento de destitución no se han respetado los términos y se ha omitido el procedimiento legalmente establecido. Esto a la vez, constituye una violación al derecho constitucional a la defensa (artículo 49,), por lo tanto el acto de destitución está viciado de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución (...)”. (Mayúsculas de la querellante).
Añadió, que “(...) el Presidente del Instituto decidió su destitución incurriendo en abuso de poder y sin cumplir el procedimiento sancionatorio establecido en la Ordenanza de Carrera Administrativa, en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General (...)”.
Denunció que el acto recurrido, es inconstitucional “(...) al violentar el procedimiento legalmente establecido para la aplicación de la sanción de destitución (‘artículo 94, ordinales 2º 5° y 6° de la Ordenanza de carrera Administrativa, y 11 y 113 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) afecta directamente el derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución (...)”.
Agregó, que “El Presidente, además de ser incompetente, al destituir a mi representada, no ha guardado la debida racionalidad, la debida proporcionalidad, en la aplicación de la sanción. Por esa razón, el acto recurrido ha lesionado su derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 46 de la Ordenanza de Carrera Administrativa (...) Carece de formalidad:
Porque no se han cumplido los trámites, requisitos y formalidades exigidas por la Constitución y las leyes para aplicar la sanción (...) Viola el principio de igualdad: la Administración ante situaciones similares, siempre ha aplicado la amonestación escrita (...)”. (Negrillas del original).
Denunció, la incompetencia del Presidente del Instituto recurrido para aplicar la sanción de destitución, toda vez que la “(...) Ley de Carrera Administrativa (artículo 6) establece que la competencia en materia de función pública, en los Instituto (sic) Autónomos, se ejercerá por las máximas autoridades (...) En el Instituto Municipal de Publicaciones la máxima autoridad es la Junta Directiva (...) sin embargo, el Presidente del Instituto, excediéndose en sus facultades, dicto (sic) el acto de destitución (...) Por ese motivo, el acto está viciado de incompetencia (...)”.
Expresó, que el Ente recurrido “(...) ha tratado de subsumir dentro de los supuestos previstos en el artículo 88, ordinal 2° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (...) pero ha hecho una interpretación errada de los mismos (...) Por ello, la Administración ha incurrido en violación de los artículos 9 y 13, ordinal 4° de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos (...)”.
Expuso, que “El Instituto pretende fundamentar su ilegal decisión en unos hechos a los cuales ha calificado erróneamente, incurriendo en FALSO SUPUESTO (...) Por otra parte, lo mencionado en el expediente disciplinario demuestra que las alegada (...) causas o motivos del acto de destitución no son susceptibles de ser sancionadas con destitución (...)”.
Señaló, que el ente recurrido “(...) dictó el acto de destitución sin cumplir formalidades esenciales del mismo ni los lapsos y términos previstos en las normas que regulan el régimen disciplinario de los funcionarios al servicio de la Administración Pública Municipal (...)”.
Añadió, que “Al emanar el acto de destitución la Administración ha incurrido en ausencia de base legal y abuso de poder, y, por otra parte no ha apreciado las observaciones y alegatos de la funcionaria destituida incurriendo en inmotivación (subsidiariamente planteada con respecto al falso supuesto) (...)”. (Negrillas del original).
En razón de los argumentos anteriormente narrados, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le destituyó del cargo de Contador III que ocupaba dentro del Ente recurrido. Igualmente, solicitó se declarara la nulidad del acto administrativo que declaró sin lugar el recurso jerárquico por ella interpuesto el cual que fuera decidido por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, según Resolución N° 394, de fecha 6 de marzo de 2002, y notificada a la recurrente el 4 de junio de
2002 y se ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación al cargo, la bonificación de fin de año “correspondiente a cada uno de los años que haya estado fuera del Instituto Municipal de Publicaciones” y los aportes del Ente recurrido a la Caja de Ahorros de los funcionarios adscritos a éste.
II
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 17 de junio de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Con fundamento al estudio del expediente y vistos los argumentos de las partes y de las pruebas aportadas y contenidas en el expediente, este tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguiente términos:
Alega la querellante ciudadana Aura Azuaje que el acto recurrido al violentar el procedimiento legalmente establecido para la aplicación de la sanción de destitución, conforme al artículo 94 ordinales 2, 5, 6 de la Ordenanza de Carrera Administrativa y artículos 111 y 113 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, afectó directamente el derecho Constitucional a la defensa y el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuya consecuencia es su nulidad conforme al artículo 25 ejusdem, y artículo 14 ordinal 1 de la ordenanza sobre procedimiento administrativo.
(…omissis…)
Y por cuanto no le es dado a esta sentenciadora verificarlo y en virtud de la importancia procesal del vicio alegado por el recurrente, la administración tiene el deber de probar por ante esta instancia contenciosa administrativa que efectivamente cumplió con el procedimiento administrativo legalmente establecido, previo la emisión del acto administrativo recurrido.
En consecuencia no estando demostrado en el presente caso, por el Instituto Municipal de Publicaciones el cumplimiento del procedimiento constitutivo disciplinario alegado como violado por la parte recurrente, hace presumir a esta instancia sentenciadora, la prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido. Y así se declara.
Con relación a lo alegado por el recurrente sobre la incompetencia manifiesta del presidente del Instituto Municipal de Publicaciones de dictar el acto administrativo de destitución, de acuerdo con el artículo 14 ordinal 1 de la Ordenanza sobre Procedimientos administrativos.
Considera este despacho que la competencia constituye uno de los elementos esenciales de todo acto administrativo, entendiéndose por tal la aptitud legal de los órganos administrativos para dictar un acto administrativo.
(…omissis…)
Dicho lo anterior, pasa este juzgado a analizar la Ordenanza de Carrera Administrativa en su artículo 7 referido a la competencia el cual expresa textualmente ‘La competencia en todo lo relativo a la función Pública y la Administración Pública Municipal, se ejercerá por a) La Cámara Municipal b) El Alcalde del Municipio Libertador c) Contraloría Municipal. No menciona esta norma a los Institutos Autónomos Municipales, sin embargo la Ley de Carrera administrativa en su disposición sexta ordinal tres señala que la ‘Competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Nacional se ejercerá por, las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional. (subrayado nuestro).
Del análisis de la Ordenanza del Instituto Municipal de Publicaciones en su articulado catorce se indica que el presidente del Instituto ejercerá la dirección diaria y la administración ordinaria, correspondiéndole entre otras atribuciones las siguientes: a) Dirigir y supervisar la organización, el funcionamiento y coordinación de todas las dependencias del Instituto, velando de dar cumplimiento de las ordenes (sic) emanadas de la junta directiva. b) Suministrar a la junta directiva la información regular y exacta y completa de sus actuaciones. c) Ejecutar por delegación todas las actuaciones de la junta directiva. Así mismo el artículo trece ejusdem, señala que la junta directiva ejercerá la suprema dirección del Instituto.
De lo expuesto se deduce que la máxima autoridad es la junta directiva y no el presidente del Instituto, quién solo (sic) puede en el conjunto de sus atribuciones ejecutar, por delegación todas las decisiones de la junta directiva, lo que denota subordinación a la misma, en consecuencia por ser incompetente el presidente del Instituto Municipal de Publicaciones para dictar el acto administrativo motivo de la presente querella, este tribunal declara la nulidad del acto administrativo recurrido. Y asi se decide.
(…omissis…)
En cuanto a los presupuestos de hecho de los actos administrativos, ante todo, y para que estos se emitan, el funcionario está obligado a determinarlos con precisión, (Subrayado nuestro); determinación que en esta etapa de la actuación no comporta ningún elemento de apreciación ni juicio, sino de constatación de los hechos que constituyen el presupuesto fáctico del acto.
En esta determinación, la administración debe siempre, comprobar los hechos de manera de constatar que sean ciertos y no falsos; y debe calificarlos correctamente para adoptar su decisión conforme a la base legal y atribución de competencia que tiene.
La administración, por tanto, no puede dar por probados los hechos con los solos elementos administrativos, sino que debe tomar en cuenta las pruebas del expediente administrativo en su globalidad, estando obligada a decidir, siempre, conforme a lo probado en el expediente.
Este vicio en la comprobación de los presupuestos de hecho ha sido calificado por la jurisprudencia, como vicio de falso supuesto, el cual consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, considerándose que para que pueda invalidarse una decisión por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso él o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido.
Pero además de que los hechos existan y sean debidamente comprobados, el autor del acto debe adecuarlos al supuesto legal, es decir una calificación jurídica de los hechos, así como una buena apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo.
Hechas estas consideraciones, del análisis del expediente procesal, y de las pruebas aportadas por la parte recurrente referida a diferentes actas del expediente administrativo debidamente certificadas cada una de ellas por la administración, se observa al folio 44 marcada ‘N’ acta de fecha 12 de junio de -2001, mediante la cual se procede por parte de la administración a tomar la declaración de testigo de la ciudadana ESTHELA GOMEZ (sic), funcionaria según se expresa de la División de Personal de la Gerencia General de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Publicaciones a los fines de la determinación del presupuesto de hecho ocurrido el día 02 de abril de 2001 en el despacho de la Presidencia del Instituto mencionado, que motivó el acto administrativo que hoy se recurre, advirtiéndose en el contenido de la respuesta sexta del interrogatorio respecto al supuesto hecho, la funcionaria respondió que; ‘TENÍA ENTENDIDO QUE HUBO UN ALTERCADO EN PRESIDENCIA ENTRE EL PRESIDENTE LIC. AMILCAR FIGUEROA Y LA CIUDADANA AURA AZUAJE,’
Así mismo se observa del folio 47, marcado ‘Ñ’ acta de declaración de fecha 19 DE JUNIO DE 2001 mediante la cual la ciudadana BETTY GERDEL, funcionaria adscrita a la División de Personal, expresa como respuesta al interrogatorio séptimo ‘QUE ESCUCHÓ AL CIUDADANO RUBEN (sic) QUE LE DECÍA AL PRESIDENTE QUE HABÍA HABLADO CON AURA RESPECTO A SUS VACACIONES Y NO HABIA (sic) HECHO CASO…’.
Al folio 49 se observa igualmente acta MARACADA (sic) ‘O’ de fecha 13 de junio de 2001, mediante la cual se tomó la declaración de la ciudadana NELLY ESPINOZA verificándose en la respuesta número Sexto ‘FUI LLAMADA A LA OFICINA
DEL PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA RACTIFICAR (sic) LA DECISIÓN YA TOMADA POR EL PRESIDENTE DE NO FRACCIONARLE LAS VACACIONES A LA CIUDADANA AURA AZUAJE EN ESTE MOMENTO LA PERSONA MENCIONADA SE NEGÓ A DAR CUMPLIMIENTO A ESTA DECISIÓN ALEGANDO QUE ELLA SI CONOCÍA DE LEYES E IRRESPETANDO LA FIGURA DEL PRESIDENTE…..’.
Esta sentenciadora en el caso concreto, considera que al no ser los testigos, presenciales que hayan visto y oído del hecho, sino meramente referenciales tal y como se infiere de las dos primeras actas y no aclarando la última de que (sic) manera se concreto (sic) tal irrespeto, sus declaraciones no pueden ser apreciadas como válidas a los efectos de la verificación cierta del hecho que se pretende probar, y al no existir prueba alguna de los hechos que motivan una decisión, ésta resulta manifiestamente infundada y por lo tanto viciada de nulidad por haberse fundado en hechos no comprobados. Y así se decide.
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado Virgilio Briceño, inscrito el Inpreabogado bajo el N° 9.162, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Ciudadana Aura Azuaje Danis, cuya identificación y representación consta en autos, en contra del acto administrativo N°1446 de fecha dos (02) de agosto de 2001, suscrito por el presidente del Instituto Municipal de Publicaciones. Y en consecuencia:
PRIMERO: Se ordena la reincorporación de la Ciudadana Aura Azuaje Danis, titular de la Cédula de Identidad N° 6.314.583, al cargo que venía desempeñando en el Instituto Municipal de Publicaciones o a otro de igual o superior jerarquía.
SEGUNDO: Se ordena el cálculo y pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber recibido de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio”. (Mayúsculas, negrillas del a quo).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de junio de 2003, la cual está prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta competente para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
2.- De la consulta:
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la sentencia objeto del recurso de apelación elevada al conocimiento de esta Alzada fue dictada en fecha 17 de junio de 2003, fecha para la cual se encontraba vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual, respecto de las prerrogativas del Municipio en juicio, establecía en su artículo 102 lo siguiente:
“Artículo 102.- El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables”. (Destacado de esta Corte).
De la disposición transcrita se desprende que la misma constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales al Fisco Nacional serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Municipios. De esta forma, se consideraba como propio y aplicable a los Municipios el conjunto de privilegios y prerrogativas acordadas por las leyes nacionales al Fisco Nacional, bastando la vigencia de dicho artículo para considerarlos como extensibles a los Municipios.
En este sentido, aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo
cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general y, en consecuencia, como protectores de principio que conforma la Hacienda Pública (Vid. Neher, Jorge Andrés. Privilegios y Prerrogativas de la Administración en el Contencioso Administrativo. En: Liber Amicorum. Homenaje a la Obra Científica y Docente del Profesor José Muci-Abraham. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1994, Pág. 419 y sig).
Establecido lo anterior, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por el Instituto Municipal de Publicaciones del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue creado por la Ordenanza sobre el Instituto Municipal de Publicaciones N° 1513, de fecha 6 de mayo de 1995, la cual establece en su artículo 1° lo siguiente, “(...) Se crea el Instituto Municipal de Publicaciones, el cual se regirá por las disposiciones de la presente Ordenanza y Reglamentos que al efecto se dicten”, encontrándose así adscrito a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra el cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana Aura Azuaje, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), el cual establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable a dicho Instituto, para lo cual se observa que:
La entonces vigente, Ley Orgánica de Administración Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, en su artículo 97 estableció que “(...) Los Institutos Autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la Ley Nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios (...)”. Ahora bien, en fecha 31 de julio de 2008, la mencionada Ley fue derogada por el Decreto N° 6.127 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890, la cual mantuvo los privilegios y prerrogativas referidos anteriormente, al establecer en su artículo 98 lo siguiente: “(...) Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios (...)”.
Así pues, de lo precedentemente expuesto se evidencia que existe una norma legal que prescribe la aplicación extensiva de la consulta al Instituto querellado con los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República; concluyendo este Órgano Jurisdiccional que el caso en marras, le es aplicable la prerrogativa procesal prevista en el entonces vigente artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia de fecha 17 de junio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Declarado lo anterior, esta Corte a los fines de resolver la consulta obligatoria del fallo dictado por el aludido Juzgado Superior, en primer lugar, observa que el apoderado judicial de la recurrente en el escrito interpuesto, señaló que el acto administrativo mediante el cual se destituyó a su representada es nulo de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 40 del artículo 14 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, toda vez que “(…) en el procedimiento de destitución no se han respetado los términos y se ha omitido el procedimiento legalmente establecido. Esto a la vez, constituye una violación al derecho constitucional a la defensa (artículo 49,), por lo tanto el acto de destitución está viciado de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución (...)”. (Mayúsculas de la querellante).
Por su parte, el Juzgador de Instancia, declaró que “(…) la administración tiene el deber de probar por ante esta instancia contenciosa administrativa que efectivamente cumplió con el procedimiento administrativo legalmente establecido, previo la emisión del acto administrativo recurrido. En consecuencia no estando demostrado en el presente caso, por el Instituto Municipal de Publicaciones el cumplimiento del procedimiento constitutivo disciplinario alegado como violado por la parte recurrente, hace presumir a esta instancia sentenciadora, la prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)”, en consecuencia, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, caso: Hyundai Consorcio y otros, precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:
“(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)”. (Subrayado de esta Corte).
Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Organización Sarela, C.A., vs. Contraloría General de la República).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, ha señalado lo siguiente:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De seguidas, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar las actas que conforman el presente expediente, a los fines de verificar si efectivamente el procedimiento disciplinario de destitución, instruido en contra de la ciudadana Aura Azuaje, cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 94 de la Ordenanza sobre la Carrera Administrativa de los empleados y funcionarios adscritos al Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual riela en los folios sesenta y tres (63) al setenta y cuatro (74) del expediente judicial, y que establece:
“Artículo 94: Cuando la falta imputada amerite sanción de destitución, deberá cumplirse el procedimiento siguiente:
1) El funcionario de mayor jerarquía dentro de la Sección, Dirección, División o Unidad Administrativa de nivel similar, solicitará a la Oficina de Personal de la Cámara, Alcaldía o Contraloría Municipal, según el caso, la realización de la respectiva averiguación administrativa.
2 ) La oficina a la cual se pidiera la averiguación, dentro de un lapso de quince (15) días laborales, contados a partir de la fecha de la solicitud a que se refiere el Ordinal anterior, elaborará un expediente foliado que contendrá la declaraciones y, en general, todo el material probatorio para hacer constar los hechos.
3) Si la Oficina que elabora el expediente considera que los hechos imputados configuran causal de destitución, formulará al funcionario y le fijará un lapso de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación, mas el término de la distancia para que conteste. Si el funcionario investigado no comparece o se negare a informar respecto de los hechos que se investigan, se hará constar en el expediente.
4) En la oportunidad de la contestación el funcionario, mediante escrito o declaración que se hará por escrito, expondrá ante el Director de Personal las razones en las que funda su defensa.
5) Al día siguiente de la contestación se abrirá un lapso de quince (15) días laborales para que las partes promuevan y evacuen las pruebas precedentes.
6) Dentro de los tres (3) días hábiles, contados a partir del día del vencimiento del período probatorio, se remitirá el expediente
a la Consultoría Jurídica de la Cámara, Alcaldía o Contraloría Municipal, según sea el caso, a fin de que opine en un lapso no mayor de quince (15) días hábiles sobre la procedencia o no de la destitución”.
En este sentido, esta Alzada procede de determinar si efectivamente el procediendo de destitución incoado en contra de la ciudadana Aura Azuaje, estuvo ajustado a derecho, para lo cual observa que:
1) Consta en el folio veinte nueve (29) y treinta (30) del expediente administrativo, memorando interno de fecha 4 de abril de 2001, emanado de la Gerencia General de Administración y Finanzas, dirigido a la Gerencia General de Recursos Humanos en el cual solicitó abrir una averiguación disciplinaria a la ciudadana Aura Azuaje, cumpliendo de esta forma con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 94 ejusdem.
2) Consta en el folio treinta y seis (36), auto de fecha 30 de abril de 2001, mediante la cual se acordó la apertura de una averiguación disciplinaria, ordenando así a la División de Personal, la formación del respectivo expediente disciplinario, la incorporación al expediente de todos los documentos o copias debidamente certificadas que guarden relación con el hecho averiguado, la citación e interrogación de la querellante, y a cualquier otra persona que tuviese conocimiento del asunto que se investiga y por último la práctica de todas las diligencias necesarias a fin de determinar las responsabilidades a que hubiese lugar.
3) Cursa a los folios 37 al 40 del expediente administrativo, oficios de fechas 2 de mayo del 2001, mediante los cuales notifican a los Aura Azuaje, Rubén Martínez, Betty Gerdel, Nelly Espinoza y Elsy
Zambrano que deberán comparecer ante la Gerencia General de Recursos Humanos de la División de Personal del Instituto Municipal de Publicaciones, a los fines de brindar sus respectivas declaraciones respecto del caso.
4) Consta el folio 44 del expediente administrativo, acta levantada en la sede de Gerencia General de Recursos Humanos, en fecha 4 de mayo del 2001, mediante el cual se dejó constancia que la funcionaria Aura Azuaje, asistió a la hora acordada para rendir la declaración respectiva, sin embargo, la misma se negó a someterse al interrogatorio de la averiguación administrativa, realizada por la Gerencia General de Recursos Humanos, dándose de ésta forma cumplimiento a lo establecido en el Ordinal 2° del referido artículo
94.
5) Seguidamente cursa en el folio cincuenta y tres (53) del expediente administrativo, notificación realizada en fecha 15 de mayo del 2001, a la ciudadana Aura Azuaje, mediante la cual se le informó que incurrió presuntamente en una causal de destitución, por la conducta asumida el 2 de abril de 2001, donde se le informó que no podía dividir el disfrute de sus vacaciones anuales, ya que se había pagado su bonificación respectiva, y que su requerimiento de tomarse quince (15) días de vacaciones para el mes de septiembre era improcedente, ya que en tal fecha en el departamento al cual está adscrita le corresponde vacaciones a varios funcionarios de la Institución, respondiendo de una manera grosera, por cuanto tenía derecho a dividir sus vacaciones, que conocía las leyes y que tenía derechos, saliendo de la oficina del Presidente, y abandono su sitio de trabajo en forma intempestiva por el lapso de una hora, por lo que se le comunicó que se fijó un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación, más el término de la distancia para que contestara, por ante la Gerencia, sobre los cargos que se le imputan demostrándose que se cumplió con lo establecido en el ordinal 30 del artículo 94 de la Ordenanza in comento.
6) Corre en el folio cincuenta y cinco (55) al sesenta y uno (61) del expediente administrativo, escrito emanado por la ciudadana querellante y dirigido a la Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Municipal de Publicaciones de la Alcaldía del Municipio, mediante la cual expone las razones de hecho y de derecho que la asisten, comprobándose de esta forma que se cumplió con lo establecido en el artículo 4 de la referida Ordenanza.
7) Cursa en el folio sesenta y tres (63) del expediente administrativo, oficio de fecha 8 de junio de 2001, mediante el cual la Gerencia General de Recursos Humanos procedió a fijar el lapso probatorio de quince (15) días laborales, para que se promovieran y evacuaran las pruebas procedentes, contados a partir del 11 de junio de 2001, inclusive, constatándose así que se cumplió con lo establecido en el numeral 5 de la artículo 94 ejusdem.
8) Consta en los folios setenta y nueve (79) al ochenta y dos (82) del expediente administrativo, informe presentado por la Gerencia de Recursos Humanos en fecha 2 de julio de 2001, acerca de lo acontecido en el presente caso.
9) Corre inserto en el folio ochenta y tres (83) del expediente administrativo, oficio N° 141 de fecha 4 de julio de 2001, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, dirigido a la Consultoría Jurídica de la Alcaldía Municipio Libertador, donde remitió copia certificada del expediente contentivo de cincuenta y dos (52) folios de la Averiguación Administrativa incoada en contra de la querellante, por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución, tipificada en el artículo 88, Ordinal 2° de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados o funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital.
10) Cursa al folio ochenta y cuatro (84) del expediente administrativo, oficio N° 158 de fecha 20 de julio del 2001, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos y dirigido a la Consultoría Jurídica del Despacho del Alcalde del Municipio Libertador, donde remitió copia simple del expediente personal contentivo de ciento noventa y un (191) folios, pertenecientes a la querellante, relativo a la averiguación administrativa aperturada a dicha funcionaria, a los fines de que su despacho se pronuncie, tal como lo tipifica el artículo 94, ordinal 6° de la Ordenanza supra mencionada.
11) Consta en los folios ochenta y seis (86) al noventa y tres (93) del expediente administrativo, escrito N° 03813 de fecha 27 de julio de 2001, emanado de la Consultoría Jurídica contentiva de la Opinión sobre el caso de la querellante, estimando procedente la destitución de la misma.
Ahora bien, y en relación a lo anteriormente expuesto, debe concluir esta Corte que evidentemente se dio cumplimiento al procedimiento administrativo establecido en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como lo preceptuado en el artículo 94 de la misma, mediante la cual la Administración decidió la destitución de la ciudadana Aura Azuaje del cargo de Contador III, adscrita al Instituto Municipal de Publicaciones Municipio Libertador del Distrito Capital.
Sin embargo, no puede pasar desapercibida para esta Corte la circunstancia relativa a que, si bien es cierto que el expediente disciplinario fue consignado ante esta instancia, vista la solicitud realizada por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión Nº 2009-01160, de fecha 29 de junio de 2009, no es menos cierto, que la querellante consignó junto con el escrito recursivo copias del procedimiento disciplinario instruido en su contra, en el cual se evidenció el cumplimiento del procedimiento administrativo establecido en el artículo 94 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, por lo que no entiende esta Corte el fundamento del Juzgador de Instancia para declarar la prescindencia del procedimiento establecido.
De lo anteriormente expuesto, observa esta Corte, que el procedimiento de destitución establecido en el artículo 94 eiudem, estuvo ajustado a derecho, por cuanto la ciudadana Aura Azuaje -reiteramos- en todo momento tuvo acceso al expediente, formuló los alegatos que tenía a bien esgrimir en su defensa, y presentó las pruebas que consideró pertinente a los fines de probar sus alegatos, por lo que no se pueden considerar violados el derecho a la defensa y el debido proceso alegados, por ende, no comparte esta Corte el criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia.
En segundo lugar, observa esta Corte que la accionante en su escrito recursivo, señaló que “El artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa, que regulaba la competencia, no menciona a los Institutos Municipales. Sin embargo, la Ley de Carrera Administrativa (artículo 6) establece que la competencia en materia de función pública, en los Instituto Autónomos, se ejercerá por las máximas autoridades directivas y administrativas. En el Instituto Municipal de Publicaciones la máxima autoridad es la Junta Directiva (artículo 13 de la Ordenanza de Creación (…)). Sin embargo, el Presidente del Instituto, excediéndose en sus facultades, dicto (sic) el acto de destitución de la ciudadana AURA AZUAJE DENIS. Por ese motivo, el acto está viciado de incompetencia, porque el ciudadano mencionado no tenía facultad legal alguna que le permitiera dictar unilateralmente el acto de destitución. Por todo ello, el acto de destitución de la recurrente está viciado de nulidad absoluta, porque ha sido dictado por un funcionario manifiestamente incompetente, de conformidad con el artículo 14, ordinal 4º de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos”.
Por su parte, el Juzgador de Instancia señaló que “Del análisis de la Ordenanza del Instituto Municipal de Publicaciones en su articulado catorce se indica que el presidente del Instituto ejercerá la dirección diaria y la administración ordinaria, correspondiéndole entre otras atribuciones las siguientes: a) Dirigir y supervisar la organización, el funcionamiento y coordinación de todas las dependencias del Instituto, velando de dar cumplimiento de las ordenes (sic) emanadas de la junta directiva. b) Suministrar a la junta directiva la información regular y exacta y completa de sus actuaciones. c) Ejecutar por delegación todas las actuaciones de la junta directiva. Así mismo el artículo trece ejusdem, señala que la junta directiva ejercerá la suprema dirección del Instituto”, razón por la que declaró que “(…) que la máxima autoridad es la junta directiva y no el presidente del Instituto, quién solo (sic) puede en el conjunto de sus atribuciones ejecutar, por delegación todas las decisiones de la junta directiva, lo que denota subordinación a la misma, en consecuencia por ser incompetente el presidente del Instituto Municipal de Publicaciones para dictar el acto administrativo motivo de la presente querella, este tribunal declara la nulidad del acto administrativo recurrido (…)”.
Así, pasa esta Corte a precisar, que la competencia entendida como medida de las potestades atribuidas a los órganos de la Administración, doctrinariamente ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, representando la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley, por lo que la competencia no se presume sino que, en virtud del principio de legalidad, debe constar expresamente por imperativo de la norma, limitando la actuación del funcionario quien nada podrá hacer si no ha sido expresamente autorizado por Ley.
Así, el vicio de incompetencia afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.
En este orden de ideas, la configuración del vicio de incompetencia puede tener diversos matices según la gravedad de la infracción normativa cometida al dictarlo, reflejándose ello en las consecuencias derivadas de la misma, generando, en algunos casos la nulidad absoluta del acto afectado por tal vicio y, en otros, la nulidad relativa.
Por lo tanto, si el vicio de incompetencia deviene de la usurpación de autoridad, que surge cuando quien dicta el acto carece de investidura y, aún así asume la titularidad de un cargo público y ejerce las funciones inherentes al mismo o, de la usurpación de funciones, que se configura cuando un órgano de una de las ramas del Poder Público asume las competencias asignadas constitucionalmente a otra de las ramas, por su relevancia, dado que en ambos casos se infringen normas de rango constitucional, será considerado como un vicio de orden público y llevará aparejada la nulidad absoluta del acto infeccionado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
No obstante, si la incompetencia se deriva de la extralimitación de atribuciones, la cual se configura cuando un órgano en una de las ramas del Poder Público, asume la competencia de otro órgano de esa misma rama en la perspectiva de la división horizontal, pueden surgir dos modalidades del mismo vicio, esto es, que se configure la incompetencia manifiesta y la incompetencia no manifiesta, acarreando la primera de ellas, la nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la segunda su anulabilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 20 eiusdem.
A mayor abundamiento, el autor José Peña Solís, ha señalado, lo siguiente:
“(…) cuando el Viceministro del Trabajo dicta un acto que entra en la competencia del Inspector Nacional del Trabajo o, viceversa. Igualmente, puede ocurrir cuando un órgano perteneciente a la Administración Central, dicta un acto asumiendo la competencia de un órgano de esa misma Administración, pero de otro sector. Sería el caso de que el Ministerio de Interior y Justicia refrendase un título universitario emanado de una Universidad Privada. Los ejemplos anteriores, imponen que se distingan dos modalidades del vicio de extralimitación de atribuciones, pues en el primer ejemplo (…) no se configuraría la incompetencia manifiesta, contemplada en el artículo 19, num. 4, de la LOPA, sino más bien la denominada (…) ‘incompetencia relativa’, o no manifiesta, la cual sería una causal de anulabilidad de las establecidas en el artículo 20 ejusdem. En cambio, en el segundo ejemplo, pese a que la extralimitación de atribuciones se da en la misma rama horizontal de la Administración Pública, debe considerarse (…) como un caso de incompetencia manifiesta en los términos previstos en el citado artículo 19, num. 4, de la LOPA”. (Manual de Derecho Administrativo. II Volumen. Caracas: Tribunal Supremo de Justicia. Colección de Estudios Jurídicos Nº 5. Tercera Reimpresión 2008, páginas 321 y 322).
De esta forma, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto administrativo cuando es manifiesta, es decir, patente u ostensible, como la que deviene de la usurpación de autoridad o de funciones, siendo tal nulidad producto de la incompetencia obvia o evidente, determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.
Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades, entre otras, en la decisión Nº 01917 de fecha 28 de noviembre de 2007, caso: Lubricantes Güiria C.A.; señalando:
“(…) En efecto, en forma constante la Sala ha señalado, que el vicio de incompetencia se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe precisarse de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico. La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.
Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (…)”.
De lo expuesto, se desprende, que la incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de lo contrario, cuando la incompetencia no resulta manifiesta, origina la anulabilidad del acto conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem.
Ahora bien, observa esta Corte del acto administrativo impugnado que el fundamento del Presidente del Instituto querellado para dictar el mismo, se basó en el artículo 14, literal “j” de la Ordenanza de Creación del Instituto Municipal de Publicaciones, el cual señala que “El Presidente del Instituto ejercerá la dirección diaria y la Administración ordinaria y le corresponderán las siguientes atribuciones y deberes. (…omissis…) j) Establecer todo lo relativo al sistema de administración del personal empleado (…)”.
No obstante lo anterior, observa esta Corte que el Juzgador de Instancia señaló que “(…) la máxima autoridad es la junta directiva y no el presidente del Instituto, quién solo (sic) puede en el conjunto de sus atribuciones ejecutar, por delegación todas las decisiones de la junta directiva, lo que denota subordinación a la misma, en consecuencia por ser incompetente el presidente del Instituto Municipal de Publicaciones para dictar el acto administrativo motivo de la presente querella, este tribunal declara la nulidad del acto administrativo recurrido (…)”.
Al respecto, debe esta Corte indicar que si bien es cierto que constituye un principio general que las máximas autoridades de los entes de la Administración tienen atribuida la facultad para dictar los actos de destitución, resulta importante destacar que de conformidad con la Ordenanza sobre el Instituto Municipal de Publicaciones, la Junta Directiva de dicho Instituto, en este caso, máxima autoridad, expresamente no tiene atribuida dicha facultad, tal y como se observa del artículo 13 ejusdem; por el contrario, el Presidente del Instituto Municipal de Publicaciones, de conformidad con el artículo 14, literal “j” de la Ordenanza sobre el Instituto Municipal de Publicaciones, ejerce la dirección y la administración en todo lo relativo al sistema de administración del personal empleado, tal y como se señaló en líneas anteriores, por lo que resulta menester indicar que al dictar el acto administrativo mediante el cual se destituyó a la ciudadana Aura Azuaje del cargo de “Contador IIII”, el Presidente de dicho Instituto, lo hizo en el marco de las atribuciones que le confiere la Ordenanza sobre el Instituto Municipal de Publicaciones, por lo tanto, no comparte esta Corte el criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia.

Por otra parte, resulta menester indicar que en el folio ochenta y nueve (89) al noventa y cinco (95), cursa la Resolución Nº 394 de fecha 6 de marzo de 2002, mediante la cual el Alcalde del Municipio Libertador declaró “(…) SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Virgilio Briceño (…) Apoderado de la ciudadana Aura Azuaje (…) en contra del Acto Administrativo de Destitución contenido en el oficio N 1446 de fecha 02/08/2001, dictado por el Presidente del Instituto Municipal de Publicaciones. En consecuencia se ratifica en toda y cada una de sus partes la destitución contenida en el oficio antes mencionado”, lo que se evidencia que la decisión de destitución quedó ratificada por la máxima autoridad del órgano de adscripción del referido Instituto, en virtud del recurso jerárquico interpuesto.
En tercer lugar, observa esta Corte que el Juzgador de Instancia, sobre el vicio de falso supuesto denunciado, y sobre la declaración de testigo rendida por los ciudadanos Esthela Gómez, Betty Gerdel y Nelly Espinoza, que “(…) al no ser los testigos, presenciales que hayan visto y oído del hecho, sino meramente referenciales tal y como se infiere de las dos primeras actas y no aclarando la última de que (sic) manera se concreto (sic) tal irrespeto, sus declaraciones no pueden ser apreciadas como válidas a los efectos de la verificación cierta del hecho que se pretende probar, y al no existir prueba alguna de los hechos que motivan una decisión, ésta resulta manifiestamente infundada y por lo tanto viciada de nulidad por haberse fundado en hechos no comprobados (…)”.
Ahora bien, esta Corte pasa a determinar si en el presente caso el acto recurrido está viciado de falso supuesto, para lo cual resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones:
Sobre el vicio denunciado, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido definido el vicio de falso supuesto, de la siguiente manera:
“(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Vid. Sentencia N° 1117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Matínez Vs. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).
El anterior fallo ha sido ratificado por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras oportunidades, mediante la sentencia N° 1069 de fecha 2 de mayo de 2006, caso: José Goncalvez Moreno Vs. Contraloría General de la República.
Infiere esta Alzada de la sentencia parcialmente transcrita, que el vicio de falso supuesto se configura de dos formas a saber, la primera de ellas conocida como falso supuesto de hecho, que se da cuando la Administración al momento de dictar el acto administrativo lo fundamenta en hechos falsos o inexistentes, y la segunda es el llamado falso supuesto de derecho que se conforma cuando la Administración subsume los hechos ocurridos en un norma errada.
Ahora bien, en el caso sub examine se evidencia del acto administrativo impugnado, que la destitución de la ciudadana Aura Azuaje, encuentra su fundamento “(…) debido a la conducta asumida el día 02/04/01, en donde se le informo (sic) que no podía dividir el disfrute de sus vacaciones anuales, ya que se le había cancelado su bonificación respectiva, y su requerimiento de tomarse quince (15) días de vacaciones para el mes de Septiembre era improcedente, ya que en tal fecha en el departamento al cual esta (sic) adscrita le corresponde vacaciones a varios funcionarios de la Institución, por tal motivo, usted respondió de manera grosera, que tenía derecho a dividir sus vacaciones, que conocía las leyes y tenía derechos, saliendo del Despacho de Presidencia (sic) manera intempestiva, y abandonando su sitio de trabajo por el lapso de una hora (…)”.
Asimismo, se evidencia que el fundamento jurídico en el cual se basó la Administración se encuentra contemplado en el ordinal 2º del artículo 88 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, referida a la insubordinación.
Al respecto, se observa que la citada disposición normativa establece textualmente lo siguiente:
“Artículo 88. Son Causales de Destitución:
(…omissis…)
2º.- (…) insubordinación (…)”.
Así, considera este Órgano Jurisdiccional pertinente realizar algunas consideraciones:
La Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia.
Ahora bien, previo al análisis de la situación, debe la Corte indicar que en sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: Janeth Teresita Villasmil Osorio contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales), este Órgano Jurisdiccional, en relación a la insubordinación, señaló lo siguiente:
“(…) considera necesario esta Corte precisar en qué consiste la insubordinación, a objeto de determinar si efectivamente en el decurso del procedimiento disciplinario se dieron los elementos constitutivos de tal falta y si quedaron probados los hechos que la constituyen.
En este sentido es pertinente resaltar, previamente, que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia. Para que exista el deber de obediencia frente a una orden determinada, se requiere, en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal.
Cabe destacar, que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación”. (Resaltado de la Corte).
Asimismo, resulta oportuno destacar que mediante sentencia Nº 2009-5282 de fecha 13 de abril de 2009, caso: María Emilia Salazar Vs. Ministerio del Trabajo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, citó la sentencia Nº 2003-1351 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de abril de 2003, caso: Mireya Cordova contra la Corporación de Salud del Estado Aragua, en la cual se precisó lo siguiente: se precisó lo siguiente:
“Destaca que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser escrita, clara, concreta y además, ser de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación (…)”. (Negritas y subrayado de esta Corte).
En concordancia con la decisión ut supra citada, resulta importante señalar que a diferencia de la desobediencia, la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía; no se trata únicamente del incumplimiento displicente de las órdenes expresamente dadas, sino además se trata del enfrentamiento del funcionario subordinado ante su superior jerárquico.
Ello así, esta Corte observa para que se configure la causal de insubordinación como una sanción disciplinaria, es necesario que “la insubordinación implica el desconocimiento e irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía”.
Ahora bien, circunscribiéndonos en el caso que nos ocupa, observa esta Corte que riela a los folios 50 y 51 del expediente disciplinario, Acta de entrevista de fecha 14 de mayo de 2001, mediante la cual ciudadana Nelly Espinoza, en su carácter de Gerente General de Administración y Finanzas, rindió declaración, y señaló lo siguiente:
“(…) FUI LLAMADA A LA OFICINA DEL PRESIDENTE DEL INSTITUTO, PARA RATIFICAR LA DECISIÓN YA TOMADA POR EL PRESIDENTE DEL INSTITUTO, DE NO FRACCIONARLE LAS VACACIONES A LA CIUDADANA AURA AZUAJE, EN ESE MOMENTO LA PERSONA MENCIONADA SE NEGÓ A DAR CUMPLIMIENTO A ESTA DECISIÓN ALEGANDO QUE ELLA SI CONOCÍA DE LEYES E IRRESPETANDO LA FIGURA DEL PRESIDENTE Y DE LOS ALLÍ PRESENTES YA QUE SU APTITUD FUE IRRESPETUOSA, GROSERA E IMPOSITIVA, MOTIVO POR EL CUAL SE INTERRUMPIÓ LA REUNIÓN PORQUE ELLA SALIÓ EN FORMA INTEMPESTIVA Y AMENAZANTE DEL DESPACHO (…)”. (Mayúsculas del original)
En este sentido, observa de la declaración rendida por la ciudadana Nelly Espinoza, que la misma se encontraba en lugar donde ocurrió el problema que tuvo la querellante con el Presidente del Instituto querellado, por lo que no comparte esta Corte el criterio esgrimido por el Juzgador de Instancia, al señalar que la misma “(…) al no ser los testigos, presenciales que hayan visto y oído del hecho, sino meramente referenciales (…) sus declaraciones no pueden ser apreciadas como válidas a los efectos de la verificación cierta del hecho que se pretende probar (…)”.
No obstante lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que dicha declaración debe dársele pleno valor probatorio, en efecto, tal como lo ha establecido la doctrina, constituye un principio general para la valoración de las pruebas en el procedimiento administrativo, su apreciación con base en las reglas de la sana crítica.
En ese sentido, resulta oportuno para esta Corte indicar que, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a la valoración por parte del Juez de la prueba de testigos, a establecido que “(…) el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos; por tanto, puede acoger sus dichos cuando le merezca fe o confianza, y por el contrario, desecharlo cuando no esté convencido de ello (…)”, ello conforme a lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. (Vid. Sentencia Nº 874 del 29 de noviembre de 2007, caso: Freddy Hernán Bencomo Archila, dictada por la referida Sala).
Siendo esto así, y dado que dicho testigo en su deposición, expuso los hechos ocurridos en fecha 2 de abril de 2001, los cuales coinciden con los hechos imputados por la Administración, debe esta Corte otorgarle pleno valor, por lo tanto, no comparte esta Corte el criterio sostenido por el Juzgador de Instancia.
Por otra parte, observa esta Corte del escrito presentado por la recurrente en fecha 6 de junio de 2001 (folios 55 al 61 del expediente disciplinario), que la misma señaló, que ante la negativa del Presidente del Instituto recurrido de fraccionarle las vacaciones “(…) no estaba de acuerdo basándome de acuerdo a la ley en mis derechos de madre responsable de familia y trabajadora (…)”.
Igualmente, se observa de la “AUTORIZACIÓN DE VACACIONES”, la cual riela al folio 34 del expediente disciplinario, que la fecha de reintegro del disfrute del período vacacional es el 23 de abril de 2001, y no el 28 de marzo de 2001, fecha en la cual la querellante se presentó a su sitio de trabajo.
En efecto, esta Alzada estima que la actitud de la recurrente de dirigirse en forma grosera hacia el presidente del Instituto Municipal de Publicaciones, tal y como se evidenció de las declaraciones arriba mencionada, y de los propios dichos de la accionante, encuadra en la causal de insubordinación consagrada en el ordinal 2º del artículo 88 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, sancionable con la destitución, pues se constató la “irreverencia frontal y violenta a la autoridad y al orden jerárquico de mando, en actitud de rebeldía, resistencia e indisciplina frente a la persona que ejerce el cargo de mayor jerarquía”.
En virtud de los argumentos anteriormente expuestos, resulta forzoso para esta Corte revocar el fallo apelado, por lo que de seguidas pasa a conocer del fondo de la controversia. Así se decide.
3.- Del fondo:
Establecido lo anterior, procede esta Corte a pronunciarse sobre los alegatos expuestos en el recurso contencioso administrativo funcionarial por la ciudadana Aura Azuaje, y al respecto, observa que los mismos se circunscriben a la denuncia de la violación al derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al vicio de abuso de poder, incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo, falso supuesto en que incurrió el acto administrativo contentivo de su destitución, así como señaló que “El Presidente (…) al destituir a mi representada, no ha guardado la debida racionalidad, la debida proporcionalidad, en la aplicación de la sanción (…)”, para lo cual pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar las siguientes consideraciones:
Ahora bien, respecto a la denuncia de la violación al derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el vicio de incompetencia y el falso supuesto, debe esta Corte reproducir los argumentos anteriormente expuestos para la revocatoria del fallo. Así se decide.
i.- Del vicio de abuso o desviación de poder:
Ahora bien, observa esta Corte, que la parte accionante en su escrito recursivo, denunció el vicio de desviación de poder por parte de la Administración, toda vez que “(…) el Presidente del Instituto decidió su destitución incurriendo en abuso de poder y sin cumplir el procedimiento sancionatorio establecido en la Ordenanza de Carrera Administrativa, en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General (...)”.
En principio, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración; de allí que el fin sea siempre un elemento reglado, aún en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma.
Sobre la base de lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente. De manera que, no basta la simple manifestación hecha por el querellante, sobre la supuesta desviación de poder, como ocurre en el caso de autos, pues ello no resulta suficiente para determinar que la máxima autoridad del Ministerio recurrido, haya incurrido en el vicio señalado, tal y como lo esgrimió la representación judicial de la República, razón por la que resulta forzoso declarar improcedente el vicio denunciado. Así se decide.
Finalmente, debe esta Corte señalar que siendo que la ciudadana Aura Azuaje, no logró desvirtuar que la Administración haya incurrido en los vicios denunciados en su escrito recursivo, pues sólo se limitó a señalar que “(…) el Presidente del Instituto decidió su destitución incurriendo en abuso de poder y sin cumplir el procedimiento sancionatorio establecido en la Ordenanza de Carrera Administrativa, en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General (…)”, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional concluir en que efectivamente la Administración cumplió con el procedimiento de destitución establecido en el artículo 94 eiudem. Así se decide.
ii.- De la proporcionalidad:
De seguidas, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el alegato esgrimido por la parte accionante en su escrito recursivo, en el cual señaló que “El Presidente, además de ser incompetente, al destituir a mi representada, no ha guardado la debida racionalidad, la debida proporcionalidad, en la aplicación de la sanción. Por esa razón, el acto recurrido ha lesionado su derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 46 de la Ordenanza de Carrera Administrativa (...) Carece de formalidad: Porque no se han cumplido los trámites, requisitos y formalidades exigidas por la Constitución y las leyes para aplicar la sanción (...) Viola el principio de igualdad: la Administración ante situaciones similares, siempre ha aplicado la amonestación escrita (...)”. (Negrillas del original).
Ahora bien, debe esta Corte revisar si existe una violación al Principio de Racionalidad por parte del órgano recurrido, tal como lo alegó la recurrente, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
En ese sentido, se observa que el Principio de Racionalidad en nuestra legislación, se encuentra establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la siguiente manera:
“Artículo 12.- Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia”.
Así pues, la libertad de apreciación que tiene la Administración para tomar una decisión se encuentra limitada por este principio, debiendo responder con la misma a criterios técnicos racionales, normas, directrices o apreciaciones de carácter científico o técnico, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación a la situación concreta que se estudia.
Así pues, la racionalidad implica que toda actuación administrativa debe estar fundamentada en razones jurídicas y de protección de los intereses colectivos, más aún en casos como el presente, en el que el bien tutelado por el Derecho es la estabilidad de la funcionaria destituido, pues, la destitución afecta la esencia misma de la carrera administrativa, la cual es el derecho a la estabilidad, razón por la cual procede únicamente en los casos taxativamente especificados en la Ley y con apego irrestricto al procedimiento pautado para su imposición, por lo tanto, la destitución, como medida disciplinaria, es un acto reglado, ya que sólo puede fundarse en las causales taxativamente señaladas en la Ley y mediante el procedimiento pautado en ésta. (Vid. Sentencia de esta Corte N° Nº 2009-233, de fecha 19 de febrero de 2009, caso: Gladys Del Carmen Díaz), debiendo pues, existir una relación de causalidad entre el supuesto de hecho que consagra la norma y el fin jurídico perseguido por la misma, impidiéndose con ello que este último sea alterado por la arbitrariedad administrativa.
Aplicando lo expuesto a la circunstancia concreta, se observa que la Administración sí adecuó su actuación al Principio de Racionalidad, pues tal y como quedó demostrado la incursión de la recurrente dentro de la causal de destitución imputada, y siendo que dicha causal se encuentra prevista en el ordinal 2º del artículo 88 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, y que para verificar la procedencia de la misma, la Administración actuó con apego irrestricto al procedimiento pautado para su imposición, tal y como se explicó en líneas anteriores, estima esta Corte que la presente destitución estuvo ajustada a derecho, por lo que se considera que evidenciándose que la Administración valoró y le dio importancia, no sólo al análisis que se debe hacer al respecto a los factores exigidos por la normativa aplicable, sino también a otro conjunto de elementos probatorios cursantes en autos, debe concluirse que la Administración no violó el Principio de Racionalidad, por lo que dicha denuncia, debe ser desechada. Así se decide.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, conociendo del fondo de la presente controversia, esta Corte declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley a la que refiere el artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable al caso de autos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia de fecha 17 de junio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil de la Región Capital, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana AURA AZUAJE DANIS, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE PUBLICACIONES DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- PROCEDENTE la consulta del fallo.
3.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado a quo.
4.- Conociendo del fondo del presente asunto, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES
AJCD/5/23
Exp. Nº AP42-R-2004-000048
En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil diez (2010), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2010- ___________.
La Secretaria.