Expediente Nº AP42-R-2008-001692 Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 28 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 1146-08, de fecha 14 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Yleny Durán Morillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.732, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JENDER ALÍ SOTO USECHE, titular de la cédula de identidad N° 13.146.526, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP). Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 14 de octubre de 2008, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 14 de julio del mismo año, por la abogada Virginia Graterol, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 93.239, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior, en fecha 13 de junio de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 6 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, asimismo se dejó constancia que se daría inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación. El día 2 de diciembre de 2008, se recibió de la abogada Yleny Durán, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Jender Alí Soto Useche, escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 15 de diciembre de 2008, comenzó el lapso de de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 13 de enero de 2008, sin que las partes hicieran uso de tal derecho. El 21 de enero de 2009, vencido el lapso de promoción de pruebas en la presente causa sin que ninguna de las partes haya hecho uso del tal derecho, se fijó el día 28 de enero de 2010, para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral. El día 28 de enero de 2010, día y hora fijados por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, se hizo el anuncio de ley por parte de los Alguaciles adscritos a este Órgano Jurisdiccional. Acto seguido, se dejó constancia que se encontraba presente la abogada Yleny Durán Morillo, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante. Asimismo, se dejó constancia de la falta de comparecencia al presente acto de la representación de la parte querellada, seguidamente se le concedió cinco (5) minutos para la exposición oral a la parte asistente. En fecha 1° de febrero de 2010, se dijo “vistos”. El 2 de febrero de 2010, se pasó el expediente al Juez ponente. Evidenciado lo anterior, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO Mediante escrito presentado en fecha 2 de octubre de 2007, la abogada Yleni Durán Morillo, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Jender Alí Soto Useche, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, en el cual señaló los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren: Señaló que el acto recurrido lo constituye el oficio número 100-300-651-07, de fecha 01 de agosto de 2007, notificado el 8 de ese mismo mes y año, a través del cual el ciudadano el Director de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), procedió a removerlo y retirarlo del cargo de sub-inspector adscrito a la Dirección de Contrainteligencia. Denunció que el acto recurrido “carece de motivación de hecho de las [sic] causas [sic] por la cual se procede a la desincorporación o remoción de la Administración Pública, en concordancia con el Artículo 21 ejusdem [sic], al entender que el cargo que venía ejerciendo [su] mandante era, según su decir, de Libre Nombramiento y Remoción” [corchetes de la Corte]. Expresó que el acto administrativo impugnado viola “el principio Administrativo [sic] de Justicia [sic] y conforme a nuestra novísima Constitución, específicamente la Justicia Social, lo que hace nulo de Nulidad Absoluta de conformidad con el al [sic] artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y anulable de conformidad al artículo 20 de la citada Ley Procedimental y el articulo [sic] 25 de nuestra Carta Magna por incurrir en el vicio de falso supuesto y consecuencialmente por ello incurre en inmotivación” [corchetes de la Corte]. Insistió que el órgano recurrido procedió “arbitrariamente a la Remoción del Cargo de [su] defendido sin razón o fundamento legal, cuando […] en dicho Procedimiento Administrativo jamás se le señala omisión, negligencia, imprudencia, impericia, conducta irregular, error o falta grave que haga procedente la Remoción de su Cargo sin que previamente haya sido amonestado o llamado su atención de estar incurso en conducta irregular alguna en el ejercicio de sus funciones, pues al no haber ocurrido ninguno de los supuestos antes narrados, hacen que tal Procedimiento Administrativo sea declarado NULO de Nulidad absoluta, por haberse quebrantado con tal proceder el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; Acto recurrido éste que debe ser Revocado por el Jerárquico Superior por cuanto se han violentado los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 44 de nuestra Carta Magna en concordancia con el artículo 25 de la misma, dado que [su] defendido jamás estuvo incurso e [sic] causal de remoción o destitución de su cargo según el artículo 82 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, ni de ninguna otra norma legal” [ mayúsculas y destacado del original] [corchetes de la Corte]. Que el “Acto recurrido es nulo de nulidad absoluta al violar derechos subjetivos que le asisten a [su] representado y le han asistido desde antes de la vigencia de la propia Ley Estatutaria Funcionarial […] por cuanto, el cargo de Inspector que ostent[ó] hasta el día 08 de Agosto de 2007” fecha en la cual fue removido y retirado ilegalmente “nunca ha sido ni fue designado o catalogado de libre nombramiento y remoción, para que ahora bajo la vigencia del novísimo Estatuto de la Función Publica [sic], se catalogue de esa manera y con ello, pretender removerme del cargo sin fórmula de juicio, ignorándose el debido proceso, por lo que el mismo es nulo absolutamente nulo por inconstitucional según el artículo 49 de la Carta Magna en concordancia con el artículo 25 de la misma”. En relación a la anulabilidad del acto administrativo impugnado señaló que el recurrido está infecto del vicio de falso supuesto pues “no motiva la resolución, habida cuenta que al estimar que el cargo que ha ejercido [su] defendido es de ‘libre nombramiento y remoción’, lo que, según su criterio, hace procedente tal deficiencia (la falta de motivación) al erradamente entender que el cargo que ha ejercido, lo califica como cargo de confianza, pues dentro de las funciones que le son inherentes, están las que indica en el texto mismo del impugnado, lo que, entendemos, identifica con la norma aplicada, ésta [sic] fundamentación sin lugar a dudas hace procedente tal deficiencia (la falta de motivación) al erradamente entender que el cargo que he ejercido califica como cargo de confianza, pues dentro de las funciones que le son atinentes, están las que indica en el texto mismo del impugnado, lo que, entendemos, identifica con la norma aplicada” siendo que dicha fundamentación “sin lugar a dudas hace procedente la denuncia del vicio in-commento ya que aplica la norma jurídica al interpretarla falsamente, sin realizar la determinación del ‘concepto jurídico indeterminado’”. Que “entiende la impugnada al interpretar el segundo supuesto del artículo 21 de la Ley Estatuto de la Función Pública, específicamente en cuanto a lo referido como funciones que comprendan ‘Seguridad del estado’ que se trata de actividades materiales y no de responsabilidades funcionariales, ésto es, entiende al estado como objeto y no como sujeto y ello, es un falso supuesto”. Que la norma “in-examine, lo que consagra como funciones de seguridad, es toda aquella actividad que tienda a la protección del estado como nación, es decir, lo que signifique su seguridad y de manera alguna a la labor de policía cuyo cambio es el área social, tal como las funciones que particularmente él ejerció en el cargo del cual ilegalmente se le pretende remover, cuyo sueldo que se percibe por ello, como el que [su] representado percibía, es evidentemente el que no corresponde a un objeto cuya función sea la de seguridad de estado y no la actividad de Sub-Inspector en el ámbito social”. Que al no apreciarse “el alcance y contenido del concepto jurídico indeterminado ‘Seguridad de Estado’, y no determinar éste e interpretar erradamente el artículo 2 ejusdem [sic] de la manera y forma evidenciada, obviando que el segundo supuesto in-comento [sic] es de naturaleza subjetiva, negando la condición de funcionario de carrera y consecuencialmente aplicación al artículo 19 de la Ley de Estatutaria Funcionaria en su primer aparte, incurriendo por ello en falo supuesto y así lo denunci[ó]”. Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado “por violar los derechos constitucionales de [su] mandante afectando los derechos adquiridos que le asisten de la manera prevista en el artículo 89, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” o en su defecto se declarara la anulabilidad del acto administrativo impugnado “por razones de mérito, al incurrir en falso supuesto administrativo, de la manera y forma que supra se evidenció”. Que una vez acordado lo anterior se acordara la “reincorporación al cargo de Inspector que había venido ejerciendo, desde el día en que le fué notificado el acto objeto de la presente querella que data del 08 de Agosto de 2007, hasta la fecha en que efectivamente se le reincorpore a su cargo”. Solicitó el “pago total general de su salario que comprende su remuneración por el ejercicio del cargo de Sub-Inspector desde la fecha de la desincorporación hasta la fecha en que efectivamente se reincorpore, a razón de Bolívares Novecientos Treinta y Seis Mil sin céntimos (Bs.936.000,00) mensuales correspondientes a salario más cualquier otro beneficio, ventaja o provecho a que se haga acreedor”. II DEL FALLO APELADO En fecha 13 de junio de 2008, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Jender Alí Soto Useche, contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), fundamentando su decisión en los términos siguientes: Señaló el Juzgador a quo que vista la “[…] afirmación presentada por la parte actora en su escrito libelar, observ[ó] [esa] Juzgador que la misma, equipara el acto administrativo de remoción con el acto de destitución […]”. [Corchetes de la Corte ]. Es por ello por lo que ese Sentenciador observó “que la representación judicial de la parte actora yerro [sic] al considerar que antes de ser tomada la medida de Remoción, el funcionario debió haber sido previamente amonestado “pues, tal procedimiento sólo se encuentra previsto expresamente a los fines de aperturar un procedimiento disciplinario de destitución, sobre el cual no versa la pretensión del caso de marras ya que el acto administrativo remueve y retira al funcionario del cargo que venía desempeñando como Sub- Inspector, sin que por ello pierda la condición de funcionario de carrera que adquirió con anterioridad, es por ello por lo que [ese] Tribunal desestima el referido alegato. Así [lo] declar[ó]”. [Corchetes de la Corte ] Ahora bien, por otra parte, el Juzgador de Instancia apreció “que la representación judicial de la parte querellante en el escrito libelar, denunció que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de inmotivación así como también del vicio de Falso Supuesto […]” sin embargo consideró pronunciarse con respecto a los dos (2) vicios en aras de “resguardar el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de nuestro texto Constitucional. Así [lo] decidi[ó]”. [Corchetes de la Corte ] En cuanto a la inmotivación alegada señaló que “el fundamento de derecho el [sic] acto administrativo se basó en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone entre los distintos cargos de confianza que son ejercidos dentro de la Administración, aquellas actividades cuyas funciones comprendan Seguridad de Estado, razón por la cual consider[ó] [ese] Sentenciador que, a pesar de que la parte actora indica que existe una ‘carencia de motivación’ del acto administrativo impugnado, del contenido del referido acto administrativo, se desprende que realiza una relación entre los motivos de hecho y de derecho en los cuales se fundamenta a los fines de remover al funcionario en cuestión, por lo que, [ese] Juzgador, desestima el alegato de Vicio de Inmotivación. Así [lo] declar[ó]”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de la Corte]. En cuanto al falso supuesto de hecho expuesto por la representación judicial, ese juzgador observó que “de la revisión del acto administrativo recurrido, que la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), removió y posteriormente retiró en un mismo acto administrativo al ciudadano JENDER ALÍ SOTO USECHE, tomando como fundamento que la naturaleza de las funciones realizadas por los funcionarios de la referida División, los cuales han sido catalogados como de ‘CONFIANZA’, ello en razón de que sus funciones versan sobre la Seguridad de Estado entendida como la actividad policial encaminada a la protección de la Seguridad del Estado como Nación, es por ello, por lo que todos los funcionarios policiales, adscritos al referido organismo cumplen funciones de Seguridad de Estado, lo cual no podría ser distinto en razón de que sus funciones se derivan de un régimen de competencia que se creó con su nacimiento y que rige su ámbito de aplicación en la actualidad”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de la Corte]. Es por ello por lo que “[ese] juzgador, evidenci[ó] que se desprende del acto administrativo, que la administración fundamentó su decisión sobre la base de la condición del funcionario, considerando que el mismo ejerce funciones de Seguridad de Estado por tanto es un funcionario de confianza, desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción; en consecuencia desestim[ó] la declaración de la presencia del vicio de Falso Supuesto. Así [lo] decidi[ó]”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de la Corte]. En relación a la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el acto N° 100.300.651-07, de fecha 1 de agosto de 2007, por considerarlo ilegal e inconstitucional, en razón de la supuesta violación de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señaló que “en razón del anterior criterio jurisprudencial [ese] Tribunal, al no observar que el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no hace referencia a un procedimiento, sino a un principio facultativo de la administración, se ve en la imperiosa necesidad de desestimar el alegato de violación del artículo 82 de la norma supra. Así [lo] decidi[ó]” [mayúsculas del original] [Corchetes de la Corte]. Ahora bien, en cuanto al alegato de la parte actora en el cual “denunci[ó] la violación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual sostiene que ‘(…) el Acto recurrido es nulo de nulidad absoluta al violar derechos subjetivos que le asisten a [su] representado […]”. Esgrimió que de lo anterior se desprende de lo anterior “que ha sido criterio de la jurisprudencia, que los cargos pertenecientes a la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), han sido catalogados como de cargos de ‘confianza’, ello por cuanto la naturaleza de los referidos cargos, constituye una actividad propia de Seguridad de Estado, virtud tal que se materializa por desempeñar funciones inherentes al orden público, así como también al resguardo de la paz social de la Nación”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de la Corte]. Citó el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y señalando que “los funcionarios que ejercen cargos dentro de la División de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), han sido catalogados como cargos de ‘confianza’, quedando tipificados éstos en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; al cumplir principalmente actividades de resguardo de Estado, cuya naturaleza no podría ser otra que la de confianza en razón de la especialidad del funcionamiento de la referida División, por lo que tal actuación del se ajusto a lo dispuesto tanto en la Constitución de la República como a la ley que regula las relaciones de empleo público, por tanto, [ese] Juzgador desestim[ó] el alegato de violación del artículo 137 de nuestra Carta Magna,. Así [lo] declar[ó]”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de la Corte ]. Una vez aclarado lo anterior, pasó ese Juzgador, a determinar el régimen de la condición de los funcionarios de carrera, realizando las siguientes consideraciones: Que “Cuando un funcionario de carrera administrativa se encuentra en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, éste, al ser removido, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se realizarán las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción, procediéndose a su retiro e incorporación al Registro de Elegibles sólo si después de haberse realizado las gestiones reubicatorias, las mismas resultan infructuosas, ello de conformidad con lo preceptuado en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de la Corte]. El juzgador a quo “apreci[ó] del acto administrativo recurrido que, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, el órgano querellado indica que se realizaron las referidas gestiones internas, esto es, dentro de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP); no obstante, se desprende del acto administrativo que, con la finalidad reubicatorias, no se realizaron las gestiones externas, en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, dentro de un órgano de análoga naturaleza a la DISIP, o que existen cargos iguales o de similar naturaleza para lo cual el funcionario cumpla con todos los requisitos exigidos internamente en la Administración Pública”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de la Corte]. Que se evidenciaba “con meridiana claridad que, de conformidad con el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), no le otorgó al querellante el mes de disponibilidad que prevé el referido artículo supra, a los fines de realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, ya que en un mismo acto procedió a remover y a retirar al querellante, período en el cual, eventualmente se pudo haber generado una vacante en un órgano de igual o similar naturaleza, en consecuencia del anterior pronunciamiento, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Sub-Inspector Nº 7406, adscrito a la Dirección General de los servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), o a otro de similar jerarquía y remuneración, por el período de un (1) mes, dentro del cual deberán efectuarse los trámites correspondientes a su reubicación, en virtud de la condición de funcionario de carrera que le fue reconocida, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, además del pago del sueldo correspondiente al referido período de un mes. Así [lo] declar[ó]”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de la Corte]. Que “dado que el acto administrativo de remoción se encuentra ajustado a derecho y, que la nulidad del acto administrativo de retiro acarrea sólo la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias con el pago correspondiente a dicho período, resulta improcedente la pretensión de indemnización equivalente a la suma de los sueldos dejados de percibir, contados desde el momento de la remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación. Así [lo] declar[ó]”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de la Corte]. Con fundamento en las consideraciones precedentes, ese Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 2 de diciembre de 2008, la representación judicial del ciudadano Jender Soto Useche, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual esgrimió los siguientes alegatos de hecho y de derecho: A los fines de fundamentar su apelación, el recurrente esgrimió en igualdad de términos los alegatos expuestos por dicha representación en su escrito libelar. Aunado a ello, circunscribió su apelación en que el a quo “interpretó erróneamente los alegatos formulados por la parte actora, a saber que no es suficiente pretender catalogar al actor como de Libre nombramiento y remoción, por cuanto es un Funcionario de Carrera, tal y como asi [sic] lo determino [sic] el aquo [sic]”. Que por “desempeñar [su] representado el cargo de Sub-Inspector, para el momento que ingreso [sic] a la Administración publica [sic], estando en vigencia la Ley de Carrera Administrativa, si [sic] pretenderse que la Novedosa ley del estatuto de la Función Publica [sic], tenga carácter retroactivo”. Que ha sido “criterio reiterado tanto [sic] doctrinaria como jurisprudencialmente que el vicio de falso supuesto afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría General de la Causa, la cual esta [sic] constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que el vicio in comento [sic] puede configurarse tanto en los hechos como en el derecho, incurriéndose en el primero de ellos cuando la administración autora del acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, en tanto, que el falso supuesto de derecho, ocurre cuando el Administración aplica erróneamente el derecho o lo valora falsamente, tal y como ocurrió en el caso de marras, ya que la decisión de remoción y posterior retiro se fundamentó de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica [sic]”. Finalmente solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto y así sea declarado en la definitiva. III CONSIDERACIÓN PARA DECIDIR .- De la competencia Antes de pronunciarse acerca del recurso interpuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa. En ese sentido observa, que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Ello así, dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, como lo precisó la Resolución N° 2003-0003 de fecha 27 de enero de 2004 (Gaceta Oficial N° 37.866) dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.), esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide. .- De la apelación interpuesta Determinada su competencia corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto considera pertinente precisar que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano Jender Alí Soto Useche, tiene por objeto la nulidad del acto administrativo contenido en la acto administrativo N°100.300.651-07, de fecha 1° de agosto de 2007, suscrito por el Director de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, actuando por delegación del Ministerio de Interior y Justicia, según se evidencia en la Gaceta Oficial N° 38.210, mediante el cual se le removió del cargo de Sub-Inspector de la Dirección de Contrainteligencia de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP). Por su parte el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en fecha 13 de junio de 2008, y declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso Administrativo Funcionarial en virtud que el ciudadano Jender Alí Soto Useche, si bien era un funcionario de carrera, al momento de su remoción ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual sólo ordenó su reincorporación a los fines de que realizara las gestiones reubicatorias por cuanto no se evidenció que las mismas se hubiesen realizado. Así pues, este Órgano Jurisdiccional al analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, observó que dicha representación judicial a los fines de enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada el 13 de junio de 2008, por el Juzgado Superior Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, circunscribió su apelación en atacar lo decidido por el A quo en los siguientes términos: Adujo que “el a-quo interpretó erróneamente los alegatos formulados por la parte actora, a saber que no es suficiente pretender catalogar al actor como de Libre nombramiento y remoción, por cuanto es un Funcionario de Carrera, tal y como asi [sic] lo determino [sic] el aquo [sic]”, que para el momento de su ingreso a la administración ocupaba el cargo de Sub-Inspector, cargo que es de carrera según la Ley de Carrera Administrativa. Que por “desempeñar [su] representado el cargo de Sub-Inspector, para el momento que ingreso [sic] a la Administración publica [sic], estando en vigencia la Ley de Carrera Administrativa, si [sic] pretenderse que la Novedosa ley del estatuto de la Función Publica [sic], tenga carácter retroactivo”. Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el Juzgador a quo al momento de dictar su decisión señaló lo siguiente: Señaló que “ha sido criterio de la jurisprudencia, que los cargos pertenecientes a la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), han sido catalogados como de cargos de ‘confianza’, ello por cuanto la naturaleza de los referidos cargos, constituye una actividad propia de Seguridad de Estado, virtud tal que se materializa por desempeñar funciones inherentes al orden público, así como también al resguardo de la paz social de la Nación”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de la Corte]. Que “dado que el acto administrativo de remoción se encuentra ajustado a derecho y, que la nulidad del acto administrativo de retiro acarrea sólo la reincorporación de la querellante por el período de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias con el pago correspondiente a dicho período, resulta improcedente la pretensión de indemnización equivalente a la suma de los sueldos dejados de percibir, contados desde el momento de la remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación”. [Mayúsculas del original] [Corchetes de la Corte]. Visto lo anterior corresponde a este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones En primer término, evidencia esta Corte que el querellante indicó que la Administración al dictar el acto recurrido así como el Juez en su actuación, aplicaron retroactivamente la calificación del cargo de Inspector de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) como cargo de seguridad del Estado o de “confianza” y, por tanto, de libre nombramiento y remoción, en los términos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que a su entender, devino en la violación de la garantía a un debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en la nulidad de la sentencia por error de interpretación. Así planteada la denuncia, considera indispensable esta Corte hacer referencia al vicio de error de interpretación, el cual ha sido analizado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; de la siguiente manera: “[...] entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”. Igualmente, en sentencia Nº 0923 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A; la referida Sala ratificó su criterio señalando lo siguiente: “Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio.” Ahora bien, a los fines de precisar si se incurrió o no en la denuncia bajo estudio resulta pertinente hacer referencia a la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual sirvió de fundamento para dictar el acto apelado como la sentencia que hoy se impugna, en ese sentido evidencia este Órgano Jurisdiccional que el artículo 21 del texto en referencia establece lo siguiente: “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado”. [Resaltado de la Corte]. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo antes citado, los funcionarios que desempeñan cargos de seguridad del Estado se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que: “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza […]”.[Resaltado de la Corte] Adminiculando las normas antes invocadas, se llega a la conclusión que las actividades de seguridad del Estado constituyen cargos públicos de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción. Así pues, se evidencia que la Ley del Estatuto de la Función Pública, catalogó de manera precisa que las actividades de seguridad de estado constituyen para el que las ejerce son funciones de confianza y por ende el cargo es catalogado como de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, la aplicación de la norma anterior no constituye una aplicación retroactiva de una norma o la aplicación de un régimen diferente al que está sometido el ciudadano Jender Alí Soto Useche, pues si bien existe un régimen especial para los funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), la Ley nacional deberá aplicarse de manera supletoria en aquellos casos en lo cuales no este regulado, sin que esto implique una derogatoria de los Estatutos y Reglamento Internos. En similar sentido se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, se pronunció sobre un caso similar al de marras, donde se cuestionó la aplicabilidad de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto existía un Régimen Especial para los funcionarios que prestaban servicios en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC): “En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado. En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles. Ahora bien, a objeto de determinar en el presente caso si existe colisión entre el Decreto con fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y la Ley del Estatuto de la Función, en lo que respecta al régimen funcionarial aplicable, debe esta Sala precisar el ámbito subjetivo de aplicación tanto del referido decreto con fuerza de ley y la antes mencionada ley. En tal sentido, como ya se apuntó, el artículo 40 del mencionado decreto con fuerza de ley, establece que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas están excluidos de la aplicación de la ley que rige la función pública, esto es, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los cuales les será aplicable el estatuto de función pública especial que a tal efecto dicte el Ministerio de Interior y Justicia, que contendrá las disposiciones relativas a su régimen de ascenso, nombramiento y remoción. De la comentada disposición se desprende que los funcionarios que prestan sus servicios en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no les resulta aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino el estatuto especial funcionarial que dicte el Ministerio de Interior y Justicia. Por su parte, el artículo 1, parágrafo único, de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente: ‘La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales (…) Parágrafo Único: Quedará excluidos de la aplicación de esta Ley: 1. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional; 2. Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley del Servicio Exterior; 3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial; 4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano; 5. Los funcionarios y funcionarias al servicio del Poder Electoral; 6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública; 7. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República; 8. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); 9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales’. De la transcrita disposición se deduce que, como regla general, todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública nacional, estadal y municipal, están bajo el ámbito subjetivo de aplicación de dicha ley, salvo los que excepcionalmente el parágrafo único excluye expresamente. Así, en principio, puede colegirse que la relación de empleo público de los funcionarios al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se rige por la Ley del Estatuto de la Función, al ser estos funcionarios de la Administración Pública Nacional no excluidos expresamente del ámbito de aplicación de dicha ley, según la descripción del citado parágrafo único del artículo 1 eiusdem”. [Resaltado de la Corte]. En consonancia con el criterio anteriormente transcrito, este Órgano Jurisdiccional determina que igual que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), los funcionarios adscritos al Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), no se encuentran excluidos de la aplicación de dicha Ley. Por consiguiente, la aplicación que del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública realizaron tanto el acto administrativo recurrido como la sentencia apelada está ajustada a derecho y no deviene en una aplicación retroactiva que “se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo antes citado, los funcionarios desempeñan cargos de seguridad de Estado se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. En conclusión la recalificación efectuada por el legislador en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no lo fue únicamente para uno de los tantos cargos existentes en los cuerpos de seguridad del Estado -en este caso la DISIP- sino que constituyó una reclasificación de la actividad misma, globalmente considerada, la cual se entiende actualmente como el desempeño de una función -cargo- de confianza-, no sujeta por tanto al régimen de estabilidad en el cual pretende ampararse el accionante. Por consiguiente, no le era dable al querellante aducir que no encontraba cabida la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública para determinar su régimen de estabilidad por constituir ello una violación del principio constitucional de irretroactividad de la ley consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en vista de que como ya se señaló la Ley del Estatuto de la Función Publica no excluyó a los funcionarios del Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), y tales normas se aplicaran de manera supletoria a los estatutos internos, razón por la cual se debe desechar la denuncia bajo estudio. Así se decide. De manera que la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al menos en lo que respecta a la calificación de los cargos + de los funcionarios integrantes de la DISIP, encuentra preferente aplicación en el presente caso no sólo porque dicho organismo desempeña una actividad de seguridad de Estado sometida a un régimen estatutario, sino también por la circunstancia que, de aplicarse las disposiciones de rango sublegal contenidas tanto en el Decreto N° 15 de fecha 19 de marzo de 1969 como en el Reglamento Interno para la Administración del Personal de la DISIP, en contravención a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no sólo se violaría manifiestamente el principio de jerarquía normativa sino también la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razon por la cual la administración podía remover al ciudadano Jender Alí Soto Useche del cargo de Sub-Inspector Adscrito a la Dirección de Contrainteligencia de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP). Así se decide. [Vid. sentencia N° 2006-00304, de fecha 22 de febrero de 2006, Caso: Carlos Alberto Uribe Adrianza Vs. Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP)]. Por otro lado, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el Juzgador de Instancia ordenó la reincorporación del recurrente por el período de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias, en virtud que de la revisión del “texto del acto administrativo recurrido, el cual riela en original al folio doce (12) con su respectivo vuelto, se observa, que se hace del conocimiento del querellante que de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procedió a efectuar las gestiones reubicatorias, de la siguiente forma: ‘ (…) en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) […]” este Órgano Jurisdiccional debe determinar lo siguiente: En relación a la anterior declaratoria y determinado como ha sido que los funcionarios adscritos a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) desempeñan cargos de seguridad de Estado y se considerarán empleados de confianza conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que este Órgano Jurisdiccional debe señalar la imposibilidad que tiene la administración de reincorporar al recurrente por el período de un (1) mes a los fines de efectuar las gestiones reubicatorias a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en virtud que en dicho Organismo a raíz de la reclasificación de la actividad, no se encuentran cargos de carrera bajo la denominación de “sub inspector” en los que pudiera ser reubicado, pues tales cargos en su totalidad representan confidencialidad, razón por la cual, en este caso en particular siendo que el mismo representa un cargo catalogado como de “Seguridad de Estado”, resulta imposible para este Órgano Jurisdiccional ordenar la reincorporación al cargo de sub inspector ordenada por el Juzgador a quo, pues resulta de imposible ejecución, en virtud de la inexistencia de un cargo de carrera en dicha Dirección que equipare tales funciones. Así se decide. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR la apelación ejercida y REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de junio de 2008, en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 2 de octubre de 2007, por la representación judicial del ciudadano Jender Alí Soto Useche contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP). Así se decide. IV DECISIÓN En virtud de los razonamientos precedentemente examinados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley: 1.- Declara su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Yleny Durán Morillo, en fecha 14 de julio de 2008, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JENDER ALÍ SOTO USECHE, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 13 de junio de 2008, en la que declaró parcialmente sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por dicho ciudadano contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP). 2.- Declara CON LUGAR el citado recurso de apelación. 3.- REVOCA el fallo apelado; en consecuencia: 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp. Nº AP42-R-2008-001692 ASV/t En fecha _____________ (_____) de __________de dos mil diez (2010), siendo la (s) ________ de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número ____________________. La Secretaria.