TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 8

EXPEDIENTE Nº 3295-10
PONENTE: ANA J. VILLAVICENCIO C.

Compete a este Tribunal Colegiado conocer acerca del recurso de Apelación interpuesto por la Abogada BETSY MARIA ANDRADE SAAVEDRA, Fiscal Centésima Decimonovena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de enero del 2010, mediante la cual acordó la procedencia de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad a favor del ciudadano ALVIS ALFREDO RODRIGUEZ.
Recibida como fue la causa el día 26 de febrero de 2010, se notificó a la Sala en pleno y fue asignada la ponencia a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión.
Para decidir, habiéndose admitido la causa el día 02 de marzo de 2010, este Tribunal observa:

DE LOS HECHOS

De las actas que conforman el expediente quedo establecido a los folios 4 y 5 del presente cuaderno de incidencias, que: “… avistamos a varios sujetos con actitud sospechosa en el callejón los Cardenales, por lo que nos identificamos plenamente como funcionarios de este cuerpo policial con vestimenta y credenciales alusivos a la institución, se procedió a darle la voz de alto optando los mismos a emprender la huida originándose una persecución, logrando aprehender a uno de los sujetos, donde con todas las normas de seguridad el funcionario Detective; Balza Itamar, procedió a realizarle la respectiva revisión corporal amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la presencia de dos ciudadanos quienes servirán en calidad de testigos quedando identificados de la siguiente manera: …BLADIMIR JOSE IPUANA MORA … y ELVIS JOSE YEPEZ VENARES… a fin de presencien (sic) la respectiva revisión corporal del sujeto, logrando encontrar un bolso de color negro con un estampado donde se lee MEIREN donde en su interior se localizo, dos envases uno de color blanco con una etiqueta de color naranja, donde se puede leer la siguiente inscripción, Linomega Aceite de Linaza, contentivo de cinco envoltorio de material sintético, 3 de color gris atado en su único extremo con hilo de color blanco, uno de color marrón atado en su único extremo, contentivos en su interior con un polvo de color blanco de presunta droga (Cocaína), un envoltorio de material sintético de color negro con resto de semillas vegetales de presunta droga (marihuana) y otro envase en forma cilíndrico de color gris sellado en ambos extremos con una etiqueta de color negro donde se puede leer la siguiente inscripción TAR GAS CS (GRANADA LACRIMOGENA), con una cinta de material sintético de color negra en el medio del envase y dos caserina de color negro las cuales son utilizadas para aprovisionar las armas de fuego, dicha persona quedo identificado mediante información suministrada por el mismo como ALBYS ALFREDO RODRIGUEZ OLLARVES…”.

ARGUMENTOS DE LA APELACION

Fundamenta la Abogada BETSY MARIA ANDRADE SAAVEDRA, Fiscal Centésima Décimanovena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, parte apelante, sus pretensiones en escrito de fundamentación inserto a los folios 40 al 47 del presente Cuaderno de Incidencias, en:
“...III
DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO
El Tribunal de Mérito en su resolución otorga ligeramente al imputado, medidas cautelares sustitutivas a la libertad, consistente en presentaciones periódicas al tribunal aunado al cumplimiento de una caución económica, obviando por completo la gravedad y el alto agrado de afectación social de los hechos imputados, ignorando por completo el bien jurídico tutelado a través de la legislación vigente contra el Trafico de Drogas, que es la salud Colectiva, consagrado en el artículo 83 de nuestra Carta Magna.
En atención a este supremo derecho constitucional el juzgador no solo debe evaluar exhaustivamente, al momento de otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad sobre aquellas personas incursas en delitos de trafico de droga, el cumplimiento y concurrencia de los requisitos exigidos por el legislador para tales fines, recabados en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, si no que también debe atender al bien jurídico tutelado y al incalculable daño social que genera el trafico de droga, vale señalar, en el caso que nos ocupa están llenos todos y cada uno de los extremos para la procedencia de una MEDIDA CAUTELAR CONSISTENTE EN LA PRIVACION DE LIBERTAD al imputado, es decir, estamos en presencia de un hecho punible declarado imprescriptible por nuestra Constitución en su artículo 29; suficientes elementos de convicción que comprometen la participación de los imputados que indican su participación en la perversa industria del TRAFICO DE DROGAS, que se desprende de las actuaciones practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; también es necesario observar la presentación de envoltorios en pequeñas cantidades, indicios estos distintos de la actividad ilícita desplegada por aquellos que se encargan de ofertar en nuestras comunidades estas sustancias que causan estragos en la salud de los conciudadanos, aunado a la declaración de los testigos que corroboran la actuación policial y el hallazgo de la presunta sustancia ilícita. Todo este cúmulo de elementos nos permiten inferir, sin menoscabo, al resultado definitivo que arroje la investigación que estamos ante el trafico de droga; no podemos ignorar la realidad social, acerca de la posibilidad que tienen los imputados en libertad por este delito, de destruir evidencias, máxime cuando se trata de delitos de delincuencia organizada cuya capacidad de estructura cuenta con los medios y herramientas suficientes para obstaculizar el proceso, sustraerse de un eventual juicio en su contra, procurando así la impunidad y continuar ejecutando estas actividades ilícitas en las comunidades de la gran Caracas, alimentando así y fortaleciendo cada día la industria del MICROTRAFICO DE DROGAS, es incongruente otorgar medidas cautelares bajo el amparo de la modalidad de fiadores, cuando es bien sabido que una de las fortaleza de las personas vinculadas a esta actividad, es el piso económico que sostiene e impulsan estas actividades ilícitas.
Es de acotar, que no debeos simplificar la magnitud de los hechos aquí planteados, solo atendiendo a la cantidad de personas detenidas o la cantidad de droga incautada, hay que tener presente que las personas que se dedican al trafico de estupefacientes, forman parte de grupos organizados, estructurados, cohesionados, en diferentes, estructurados, cohesionados en diferentes escala en cuanto a su ámbito de acción, dedicados a delitos tan graves como son los delitos de drogas, considerados de lesa humanidad en el derecho interno, por ello es responsabilidad de los operadores de justicia NO procurar la impunidad de estos delitos, con el otorgamiento de medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, criterio este reiterado por el máximo Tribunal de la República.
Finalmente, frente a esta situación el Poder Judicial debe dar muestras de una actitud contundente en cuanto al ejercicio de su función jurisdiccional plena en contra de la industria del narcotráfico, la decisión del Tribunal 7 de Control produce malestar por parte de la colectividad, que espera de manera legitima, no solo que se le den soluciones a sus problemas o solicitudes conforme a la Constitución y las Leyes, sino que el tráfico de sustancia estupefacientes que tanto daño hacen a la sociedad y en especial a la juventud, sea reprimido eficazmente.
En consecuencia, la resolución judicial recurrida hace nugatoria la posibilidad de hacer justicia en perjuicio de la Colectividad, en los términos anteriormente señalados.
Y así pido que se declare.
Capitulo V
DEL PETITORIO
… solicito respetuosamente, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones… Admitan el presente recurso de Apelación y lo declaren Con Lugar revocando la Medida Cautelar Sustittutiva a la Privación de Libertad al imputado Alvis Alfredo Rodriguez… otorgada por el Juzgado 7 en Funciones de Control… en fecha 28 de Enero de 2010 y en consecuencia DECRETE la procedencia de una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado antes mencionado…”.

En la oportunidad establecida por la Ley, fue emplazada la Defensora Pública 95° Penal Abogada MARIZAI ROJAS GUTIÉRREZ, en su carácter de defensora del ciudadano ALBIS ALFREDO RODRIGUEZ OLLARTE, quien dio contestación al recurso en cuestión, mediante escrito inserto a los folios 102 al 107 del presente cuaderno de incidencias, así:

“…No entiende esta Defensa, como el Ministerio Público siendo el titular de la acción penal, quien debe velar porque se garantice el debido proceso, se cumplan los lapsos establecidos en la Ley, garantizando así un estado de justicia y de derecho como alude la misma, lamentablemente el actuar del Ministerio Público ciudadanos Magistrados deja mucho que desear en el presente caso, ya que en el caso de marras la Defensa solicito la Nulidad de la aprehensión primeramente porque existe contraposición en la declaración de los testigos al momento de practicar la aprehensión de mi defendido, por cuanto se violó flagrantemente el artículo 47 de la Carta Magna que establece la inviolabilidad del hogar domestico, así como el artículo 46 Ejusdem mediante la cual se le practicaron exámenes de Sangre, Orina y raspado de dedos sin su consentimiento y mucho menos se le informo para que se le estaban realizando dichos exámenes de Sangre, Orina y raspado de dedos sin su consentimiento, y mucho menos se le informo para que se le estaban realizando dichos exámenes, los cuales se ordenaron y practicaron tal y consta en las actas procesales según oficio N° 9700-1040, mediante la cual se ordenó la práctica y remisión de los resultados por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de tales exámenes, violatorios del debido proceso y al Derecho a la Defensa se esta hablando de la interposición de un Recurso de Apelación, recurso este que debe cumplir con las exigencias adecuadas a la instancia que se esta acudiendo, aunado a ello el mismo debe ser sustentado y con base jurídica no se trata de apelar por apelar, considera esta Defensa que es gravísimo mover el sistema de Justicia para presentar un recurso vació, ilógico, incongruente y que no cumple los requisitos mínimos para agotar dicha instancia, acarreando esto perdido de tiempo, ya que se hace evidente del escrito presentado por el Ministerio Público que adolece de fundamento jurídico, en virtud que la decisión del Tribunal de la causa fue debidamente motivada e ilustrada, explicando detalladamente porque acogió y emitió dicha decisión, que la defensa no comparte por cuanto debió decretarse la nulidad solicitada por violación al debido proceso y derecho a la Defensa; aunado a ello alega la Vindicta Pública que la Juez recurrida no acogió la precalificación Fiscal, considera la Defensa que es la Precalificación Jurídica es la adecuada a los hechos debiendo ser la jurídica estatuida en la norma y adecuada a el caso en concreto; indicando como en efecto lo hizo el Tribunal que los hechos se subsumían en el delito de Tráfico en la Modalidad de Distribución pero en el tercer aparte de dicho artículo, aquel que efectivamente establece cualquiera de las modalidades del Tráfico, para cantidades menos de droga, pese a que no existía mediante prueba de orientación a de certeza para ese momento incipiente de la investigación, donde se reflejara la cantidad y tipo de sustancias incautada, es contradictorio lo alegado por el Ministerio Público cuando efectivamente deja constancia que no existía en autos prueba o experticia de orientación o certeza para determinar que efectivamente nos encontrábamos ante el tipo penal que esta establecido en la Ley Especial Contra el tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado a ello y sabiamente la Fiscal establece que tampoco existía la experticia que estableciese exactamente la cantidad de droga que supuestamente le fue incautado a mi defendido, mal pudiera la juez aquo decretar una medida Privativa de Libertad cuando primeramente se viola flagrantemente el Debido Proceso, el derecho a la Defensa, segundo cuando no se encuentran dado los supuestos para decretar una medida tan gravosa cuando no contamos con los requisitos establecidos en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, aunado a ello el articulo 251 y 251 y de ley Adjetiva Penal y menos cuenta con las experticias de ley para decretar tal medida.
UNICO DESCARGO
Deviene a la contestación, al dual, disperso y narrativo recurso, esgrimido por la Vindicta Pública al momento en que interpone el presente recurso. Ahora bien, adecuándonos al caso de autos, pareciera desconocerse el Principio Universal en materia penal, con el que se garantiza juicio previo y debido proceso y establece que nadie podrá ser condenado sin un juicio previo oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, y esto actúa en principio a las leyes penales y procesales, de allí la garantía fundamental de todo Proceso Penal, garantizando el Debido Proceso; amparado en nuestra Carta Magna y que traduce el deber de todos los Órganos del Poder Público en garantizarlo y hacerlo cumplir. Según este principio de rango Constitucional, la constitucionalización de las normas sobre derechos y garantías procesales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, no es una simple formalización de reglas, conceptos y principios elaborados dogmáticamente por el Derecho Procesal, sino la consagración de normas que han adquirido un significado distinto, desde el momento de su incorporación en el texto Constitucional, por ser normas de garantía que configuran la tutela del ciudadano frente a los poderes públicos y de los particulares entre si. De tal carácter, deviene que deben ser interpretadas teniendo en consideración a todas las demás reglas constitucionales con los que guarda relación e inevitablemente, tal interpretación estará influenciada por los valores, normas y principios que inspiran el orden constitucional en el cual se consagran y por el necesario balance del contenido esencial de los derechos presentes en el proceso…
Es Ineludible para esta Defensa, no asombrarse con lo explanado por el Ministerio Público cuando manifiesta que la juez que emitió la Decisión no fundamenta de manera adecuada su decisión, alegando que no tomo en cuenta un delito grave que daña a la sociedad y que ignoro la realidad social, acerca de la posibilidad que tienen los imputados en libertad por el presente delito.
La no violación al debido proceso y más aún la no violación a garantías de rango constitucional, necesariamente deben ser garantizadas por los jueces a quines corresponde en esta fase controlar el cumplimiento de principios y garantías; y en este caso, corresponde al juez de Control, en Audiencia de Presentación, quien observando efectivamente no se cumplieron los principios y garantías procesales y legales, lo que deviene en una violación al debido proceso y de una garantía fundamentales y que esta no era susceptible de saneamiento; ya que afecta derechos concernientes al imputado y que impliquen inobservancias o violación de derechos y garantías fundamentales como las aquí aludidas; obligatoriamente estos actos irritos, cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales deben ser detectados como en efecto lo hizo oportunamente la Juez de Control, mediante la cual declaró MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en virtud de NO contar para el momento de la audiencia con suficientes elementos de convicción y mucho menos con experticias determinante como la química o botánica que determinara que la sustancias incautada fuese droga y mucho menos tenia la que determinara si los cinco (5) envoltorios se adecuaban al delito tipificado del por el Ministerio Público en cuanto a lo exigido en la Ley especial que rige la materia, decisión esta con la cual la defensa esta en desacuerdo por cuanto al violentarse garantías Constitucionales necesariamente debía decretarse a Nulidad de la Aprehensión y la Libertad Plena.
En tal sentido ciudadanos Magistrados, esta defensa señaló los vicios de inconstitucionalidad que afectan considerablemente los actos procesales siguientes y por lo tanto solicitó se decretará la Nulidad de la Aprehensión de mi defendido, puesto que la misma como actuación que da lugar a la fase investigación para un futuro juicio oral y público, debe reunir las condiciones previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos estrictamente a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la misma a violentado lapsos procesales y legales, no cumplido garantizando los derechos y garantías constitucionales, al igual que no procede una acción que se funda en la indefensión del imputado y con violación al juicio previo y debido proceso, situación esta que se encuentra perfectamente delimitada en la exposición interpuesta por la Defensa en audiencia de presentación y donde sin duda alguna también debió conforme al contenido de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, decretarse LA NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión Demi defendido por violación al debido proceso, con estricta observancia de la tutela judicial y efectiva, toda vez que establece Nuestra Cara Magna que no podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el ya tantas veces mencionado Código y Constitución, etc; y es por ello que solicito se decrete a Nulidad de la aprehensión de mi defendido yen consecuencia su Libertad Plena.
…Es por todo lo antes expuesto que solicito muy respetuosamente a los Magistrados que han de conocer el presente recurso que Verifiquen la existencia de los vicios explanados por la defensa y se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN del ciudadano ALVIS ALFREDO RODRIGUEZ OLLARTE, conforme a lo estatuido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene su LIBERTAD PLENA.
Finalmente, es poco lo que se puede alegar al pretendido de la parte apelante en este acto, ya que el principio gestionado opera de pleno derecho a favor de quien lo alega, por ello, pido a los Honorables Magistrados no estimen el pretendido y se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSION del ciudadano ALVIS ALFREDO RODRIGUEZ OLLARTE, conforme a lo estatuido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene su LIBERTAD PLENA, en consecuencia decrete sin lugar el recurso…”.

En el Acta de la Audiencia de presentación del aprehendido, celebrada el 28 de enero de 2010, cursante a los folios 18 al 25 del Cuaderno de Incidencias, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, entre otras cosas estableció lo siguiente:

“…TERCERO: Se admite parcialmente la precalificación dada a los hechos del Ministerio Público pero únicamente por el delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas. CUARTO: Se le impone al ciudadano Alvis Alfredo Rodríguez, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, referida a las presentaciones del imputado cada ocho (08) días por la sede de a Oficina de Presentaciones de Imputados…”.

Cursa a los folios 27 al 38 del cuaderno de incidencias, fundamentación de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de enero de 2010, en la que entre cosas dejo constancia de lo siguiente:

“… Por un lado existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aun no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que el imputado de autos ALVIS ALFREDO RODRIGUEZ, resultó detenido por funcionarios policiales en virtud de que el mismo portaba consigo varios envoltorios de presunta cocaína, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible, como lo es:
Acta de investigación penal de fecha 27/01/2010, suscrita por el funcionario FRANCISCO PIÑANGO, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual resultó detenida la imputada ALVIS ALFREDO RODRIGUEZ.
Acta de entrevista de fecha 27/101/2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevistado el ciudadano BLADIMIR IPUANA, quien señaló todo cuando sabe de la presente investigación.
Acta de entrevista de fecha 27/01/2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde funge como entrevistado el ciudadano ELVIN YEPEZ, quien s señalo todo cuanto sabe de la presente investigación.
El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…
Así pues considera esta juzgadora, que si bien es cierto, que en el presente existe la presunción del peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, aunado al hecho que la defensa no pudo desvirtuar esta presunción, no es menos cierto que de los mismos elementos cursantes en las actuaciones que conforman la presente causa, esta medida de coerción personal extrema, como lo es la medida cautelar privativa preventiva de libertad, puede ser satisfecha con la imposición de una medida menos gravosa, específicamente la contenida en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal…
Por las razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ALVIS AFREDO RODRIGUEZ… de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3; 252 numeral 2 y 256 numerales 3 y 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se le imponen las obligación de presentarse ante la Oficina de Presentación…
DISPOSITIVA
…UNICO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ALVIS ALFREDO RODRÍGUEZ… de conformidad con lo establecido en el artículo 250, en sus numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y 3; 252, numeral 2 y 256 numerales 3 y 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Admitido el presente recurso en su oportunidad legal, pasa la Sala a examinar la procedencia o no de la cuestión planteada y al efecto hace las siguientes consideraciones:
Hecha la revisión de todas las actuaciones que conforman el Cuaderno Especial recibido por esta Corte de Apelaciones, con especial énfasis en la recurrida, el recurso y su contestación, tenemos:
Que tal como lo manifiesta el Ministerio Público en su recurso, en la presente causa existe un hecho punible, el que el Tribunal establece como “…el imputado de autos ALVIS ALFREDO RODRÍGUEZ, resultó detenido por funcionarios policiales, en virtud de que el mismo portaba consigo varios envoltorios de presunta cocaína…”.
Hecho el anterior, que el Ministerio Público calificó preliminarmente como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, calificación jurídica que fuere acogida por el Tribunal de la Causa en la oportunidad de dictar la resolución judicial de cuya apelación hoy conocemos.
Por otro lado, existen y así también lo estableció el Tribunal en la recurrida, suficientes elementos de convicción como para establecer que el antes mencionado ciudadano, es presuntamente autor de tales hechos; derivados dichos elementos de convicción, del Acta de Investigación que deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención del ciudadano antes mencionado y cuya transcripción fue hecha en la parte narrativa de la presente resolución judicial al momento de establecerse los hechos que dieron objeto a la investigación; así como de las Entrevistas rendidas por los ciudadanos BLADIMIR IPUANA y ELVIN YÉPEZ, quienes informan haber presenciado la revisión practicada al imputado de autos, descrita en el Acta Policial antes mencionada y de la cual fue objeto el ciudadano antes mencionado, a quien los funcionarios policiales le incautaron presuntamente, un bolso negro dentro del cual localizaron un envase plástico contentivo de envoltorios de presunta cocaína y restos vegetales; un envase que al parecer era una bomba lacrimógena y dos cacerinas; establece además el Tribunal, que considera altamente probable la presunción de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse al imputado en la presente causa.
De lo anterior observamos, que ciertamente se encuentran llenos en autos y concretamente en la recurrida, los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como para que proceda la Medida Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público; contrario a lo pretendido por la Defensa, que alega contradicciones entre lo dicho por los testigos presenciales, invocación ésta, que no es procedente hacer en la fase actual del proceso seguido al ciudadano ALVIS ALFREDO RODRIGUEZ, pues las informaciones aportadas, no han sido practicadas por el Tribunal y por ende, no han tenido el control de las partes interesadas en el proceso, sino que por el contrario, tales elementos de convicción sirven a sustentar en el Juez la sospecha de que el imputado de autos pudiera ser el autor del hecho establecido.
Por otro lado tenemos, que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en su recurso de apelación pretende, que el Juez de la Primera Instancia, al momento de dictar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, ha debido tomar en consideración, cuestiones y circunstancias tales como la gravedad y el alto grado de afectación social de los hechos imputados, el bien jurídico tutelado a través de la legislación vigente contra el Tráfico de Drogas, que no es otro que la salud colectiva, consagrados en el artículo 83 de nuestra Carta Magna, la imprescriptibilidad de tal hecho punible, la presentación en la cual fue incautada la droga, es decir, en pequeños envoltorios, lo que en criterio de la recurrente es sinónimo de la actividad ilícita desplegada por aquellos que se encargan de ofertar en nuestras comunidades estas sustancias que causan estragos en la salud de quienes las consumen; que los hechos se tratan de delincuencia organizada cuya capacidad de estructura cuenta con los medios y herramientas suficientes para obstaculizar el proceso, sustraerse de un eventual juicio en su contra y procurar la impunidad y continuar ejecutando tales actividades ilícitas, por lo cual considera incongruente la recurrida.
Sin embargo como sabemos, para que exista la incongruencia, se requiere, que la resolución judicial de que se trate, se pronuncie de manera distinta a las contrarias pretensiones de las partes, y concretamente cuando ésta se denuncia como omisiva, tal como se observa pretende la recurrente, se requiere que no contenga la decisión, resolución de puntos o solicitudes que le hayan sido opuestas, así se desprende de Sentencia dictada el día 13 de junio de 2007, en la causa Nº 07-153 por la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, que cita las Nº 1340 del 25 de junio de 2002 y 4594 dictada el día 13 de diciembre de 2005, ambas por la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia:

“…Respecto a dicha incongruencia omisiva, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia Nº 4594 de fecha 13 de diciembre de 2005 y sentencia Nº 1340 de fecha 25 de junio de 2002, indicó lo siguiente:
“…la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita …”.
“...el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”.

Sin embargo, al revisarse el acta que recoge la Audiencia de Presentación del Aprehendido encontramos, que no consta en ella, que le hayan sido siquiera señaladas al Juzgador las alegaciones que en el recurso de apelación hace el Ministerio Público, por lo que no le asiste la razón en cuanto a la incongruencia alegada, al no haberle quedado no resuelta petición o alegación alguna que hubieren hecho las partes al decisor de la Primera Instancia.
No obstante lo anterior, tomando en consideración que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en sentencia Nº 2175 dictada el día 16 de noviembre de 2007, estableció:
“…El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal.
…por disposición propia del legislador, no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad…”.
Lo procedente en derecho es REVOCAR el punto concreto referido al Decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, contenidas en los ordinales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ALVIS ALFREDO RODRIGUEZ, acordado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 7 de este mismo Circuito Judicial Penal, el día 28 de enero de 2010 y consecuencialmente, encontrándose llenos como antes se estableció, los requisitos exigidos por los ordinales 1º, 2º y 3º Ibidem, DECRETAR la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado. ASÍ SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos anteriormente esgrimidos, esta Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la Abogada BETSY MARIA ANDRADE SAAVEDRA, Fiscal Centésima Decimonovena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: REVOCAR el punto referido al Decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, contenidas en los ordinales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ALVIS ALFREDO RODRIGUEZ, acordado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 7 de este mismo Circuito Judicial Penal, el día 28 de enero de 2010.
TERCERO: DECRETA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ALVIS ALFREDO RODRIGUEZ, de conformidad con lo establecido en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese, déjese copia autorizadaza, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala 8 de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil diez. Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

LOS JUECES,

GERARDO ERNESTO CAMERO HERNANDEZ.
PRESIDENTE

ANA J. VILLAVICENCIO C.
(PONENTE)

ZINNIA BRICEÑO MONASTERIO

LA SECRETARIA,

CINTHIA M. MEZA C.
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CINTHIA M. MEZA C.

Exp Nº 3295-10/cevq.