REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas 02 de marzo de 2010, 199º y 151º DECISIÓN INTERLOCUTORIA (Suspensión de efectos del acto recurrido) Sentencia Interlocutoria Nro. PJ0082010000025 Asunto: AF48-X-2010-000004 Asunto Principal: AP41-U-2009-000662 Mediante escrito de fecha 16-11-2009, los Abogados Juan Carlos Fermin, Angela Chacin Bustillos y Aileen Figueroa, INPREABOGADO Nos 28.535, 104.457, y 123.535 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales INVERSIONES CASA DE BOLSA DE PRODUCTOS AGRICOLAS S.A, solicitaron la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución No 073/2009 emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 25-08-2009. I DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO El escrito fue presentado por la contribuyente solicitando la suspensión de los efectos del acto recurrido antes señalado, expresando los siguientes alegatos: Que de conformidad con lo establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario solicitan respetuosamente a este Tribunal decrete a favor de INVERUNION CASA DE BOLSA DE PRODUCTOS AGRICOLAS S.A,, la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución N° 073/2009 impugnada mediante la interposición del Recurso Contencioso Tributario. Que de acuerdo a lo sostenido por la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, es requisito para la suspensión de efectos de los actos administrativos de contenido tributario, la existencia del fomus bonis iuris (presunción de buen derecho) y del periculum in dami (peligro de que se produzca un daño por la demora en la decisión correspondiente. Que en relación al fomus bonis iuris,“la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en sentencia 30 de mayo de 2000 (caso Hugo Urdaneta Navarro ) que este se encuentra constituido por una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. en este sentido, el juez debe valorar ab initio elementos de simple convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para recurrir del acto sin que sobresalga una evidente temeridad o que tal solicitud devenga en infundada de forma fragrante y, que el acto que se impugna no pueda –por los mismos elementos-negar, al menos, un posible cuestionamiento sobre su legalidad”. Que “en el caso en concreto la pretensión de su representada goza de la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), por cuanto consiste en demandar la nulidad de un acto en el que se confirman reparos y se sanciona a la empresa, por motivos ya indicados en capítulos precedentes, vician de nulidad el acto administrativo que los contiene, por constituir un error por parte de la Administración Tributaria en la interpretación de las normas jurídicas en materia de potestades tributarias y en materia de ambito de aplicación del Impuesto Municipal sobre Actividades Economicas. Que en lo que respecta al peligro de daño (periculum in damni ), que es el otro elemento al que se refiere el articulo 263 del COT, cuya aplicación solicitan,, de acuerdo con la sentencia anteriormente mencionada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia infra, el periculum in dami es “otro elemento sujeto a análisis y ponderación por parte del juez contencioso al momento de emitir su decisión de merito ante la petición cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto; esto es, que en un caso en concreto, puede el recurrente demostrar de forma indubitable, que de no acordarse su petitorio, la otra parte (bien sea la administración u otro particular), podría verificar daños adicionales o mayores a la situación particular del recurrente o accionante, aun mas allá de los que al momento de la interposición del recurso pueda existir. “Que el Código Orgánico Tributario al permitir al ente administrativo requerir el embargo de bienes propiedad de los particulares para la satisfacción de tributos, sanciones o accesorios cuya existencia aun se encuentra cuestionada, no solo coloca a la Administración Tributaria en una situación de superioridad que atenta contra el principio de igualdad entre las partes, sino que así mismo atenta contra el patrimonio y el derecho de propiedad de los particulares. En definitiva, obligar al particular a incurrir en una serie de erogaciones para poder demostrar su razón en el proceso contencioso tributario iniciado, coloca al contribuyente en una posición de debilidad que le causa un daño de difícil reparación por la definitiva, en especial cuando es un hecho notorio que la Administración Tributaria venezolana no realiza reintegros en efectivos de impuestos o retenciones indebidamente pagados”. Finalmente arguye la representación judicial de la recurrente que en base a lo antes expuesto, y visto que su representada ostenta, como fue expresado anteriormente, la presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro de daño o periculum in dammi, bastando para ello como se evidencia del examen preliminar del recurso, y siendo que conforme se ha señalado, la intención del legislador tributario fue, en todo caso la de establecer requisitos alternativos para el otorgamiento de la protección cautelar, de conformidad con el articulo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitan respetuosamente a este órgano Jurisdiccional, que declare la suspensión de efectos de la Resolución aquí impugnada. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde analizar en este momento lo que prevé la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: Artículo 263.- “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.” Tal como se desprende del contenido del artículo anteriormente trascrito, la sola interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto recurrido; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición. Señalado lo anterior, se observa que los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido, manifestando que en el caso en concreto la pretensión de su representada goza de la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), por cuanto consiste en demandar la nulidad de un acto en el que se confirman reparos y se sanciona a la empresa, por motivos ya indicados en capítulos precedentes, vician de nulidad el acto administrativo que los contiene, por constituir un error por parte de la Administración Tributaria en la interpretación de las normas jurídicas en materia de potestades tributarias y en materia de ambito de aplicación del Impuesto Municipal sobre Actividades Económicas, y en lo que respecta al peligro de daño (periculum in damni ), la representación judicial de la recurrente manifesto que el Código Orgánico Tributario al permitir al ente administrativo requerir el embargo de bienes propiedad de los particulares para la satisfacción de tributos, sanciones o accesorios cuya existencia aun se encuentra cuestionada, no solo coloca a la Administración Tributaria en una situación de superioridad que atenta contra el principio de igualdad entre las partes, sino que así mismo atenta contra el patrimonio y el derecho de propiedad de los particulares. En definitiva, obligar al particular a incurrir en una serie de erogaciones para poder demostrar su razón en el proceso contencioso tributario iniciado, coloca al contribuyente en una posición de debilidad que le causa un daño de difícil reparación por la definitiva, en especial cuando es un hecho notorio que la Administración Tributaria venezolana no realiza reintegros en efectivos de impuestos o retenciones indebidamente pagados”. Ahora bien, en torno al tema de los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de efectos así como de su concurrencia, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en los siguientes términos: “… la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) “En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave. “Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal. “Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. (Subrayado del Tribunal) En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.” (Subrayado del Tribunal) De manera que, en criterio del más alto Tribunal de la República, el cual es acogido por este Tribunal, para que el Juez Contencioso Tributario decrete el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido establecida en el Código Orgánico Tributario es estrictamente necesario que se satisfagan en forma concurrente los dos requisitos antes enunciados, sin que sea posible decretarla cuando no se encuentre demostrada en autos la verificación de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave real e inminente. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, se observa que resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de los apoderados judiciales de la recurrente en el cual manifiestan que en el caso en concreto la pretensión de su representada goza de la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris), por cuanto consiste en demandar la nulidad de un acto en el que se confirman reparos y se sanciona a la empresa, por motivos ya indicados en capítulos precedentes, vician de nulidad el acto administrativo que los contiene, por constituir un error por parte de la Administración Tributaria en la interpretación de las normas jurídicas en materia de potestades tributarias y en materia de ambito de aplicación del Impuesto Municipal sobre Actividades Económicas, y en lo que respecta al peligro de daño (periculum in damni ), la representación judicial de la recurrente manifestó que el Código Orgánico Tributario al permitir al ente administrativo requerir el embargo de bienes propiedad de los particulares para la satisfacción de tributos, sanciones o accesorios cuya existencia aun se encuentra cuestionada, no solo coloca a la Administración Tributaria en una situación de superioridad que atenta contra el principio de igualdad entre las partes, sino que así mismo atenta contra el patrimonio y el derecho de propiedad de los particulares. En definitiva, obligar al particular a incurrir en una serie de erogaciones para poder demostrar su razón en el proceso contencioso tributario iniciado, coloca al contribuyente en una posición de debilidad que le causa un daño de difícil reparación por la definitiva, en especial cuando es un hecho notorio que la Administración Tributaria venezolana no realiza reintegros en efectivos de impuestos o retenciones indebidamente pagados”. Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, se observa que en la presente solicitud de suspensión de efectos la contribuyente no indico en el caso particular el daño que pudiera causarle la ejecución del acto impugnado ni la presunción grave del derecho que reclama es decir el periculum in damni, y el Fumus Boni Iuris, sino que simplemente se limita alegar y señalar diferentes criterios sostenidos por la doctrina. Por cuanto los elementos probatorios aportados en la presente solicitud no permiten concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causarle a la contribuyente un daño grave, inminente e irreparable. Así se declara. En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien Juzga que los requisitos contenidos en el articulo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho). Así se declara. III DECISIÓN Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la Resolución No 073/2009/ emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 25-08-2009, realizada por los Abogados Juan Carlos Fermin, Angela Chacin Bustillos, y Aileen Figueroa, INPREABOGADO Nos 28.535, 104.457 y 123.535 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales INVERUNION CASA DE BOLSA DE PRODUCTOS AGRICOLAS S.A., La Jueza Superior Titular Dra. Doris Isabel Gandica Andrade El Secretario Abg. Reinaldo Jesús Pensó Rodríguez